COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

15^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 02 DÉCEMBRE 2020

N° RG 18/02370

N° Portalis DBV3-V-B7C-SMW3

AFFAIRE :

X-H Y

C/

Société THALES DIS France anciennement dénommée société GEMALTO SA

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Mai 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Boulogne-Billancourt

N° Section : Encadrement

N° RG : 16/01717

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

- M^e E DUCAMP

- M^e Stéphane CHOUTEAU

- Pôle emploi

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX DÉCEMBRE DEUX MILLE VINGT,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant fixé au 18 novembre 2020 puis prorogé au 02 décembre 2020, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Monsieur X-H Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Comparant, assisté de M^e E DUCAMP de l’AARPI SESAME AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R052

APPELANT

****************

Société THALES DIS France anciennement dénommée société GEMALTO SA

N° SIRET : 562 113 530

[…]

[…]

Représentée par M^e Stéphane CHOUTEAU de l’ASSOCIATION AVOCALYS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620 et par M^e Bertrand OLLIVIER de l’AARPI OLLIVIER et Associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0137

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 octobre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Régine CAPRA, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Madame Isabelle MONTAGNE, Présidente,

Madame Perrine ROBERT, Vice-présidente placée,

Greffier, lors des débats : Madame Carine DJELLAL,

FAITS ET PROCEDURE,

Suivant contrat de travail du 30 septembre 1998 à effet au 1^er octobre 1998, M. X-H Y a été engagé par la société Gemplus Développement, spécialisée dans la fabrication de cartes à puce, en qualité de chargé du comité produit, statut cadre, position II, indice 100.

Suivant contrat de travail en date du 11 octobre 2005 à effet au 1^er novembre 2005, il a été engagé

par la société Gemplus SA, filiale de la société luxembourgeoise Gemplus International SA, en qualité de spécialiste stratégie, statut cadre, position III C, indice 240, avec reprise de son ancienneté.

Suite à la création du groupe Gemalto, spécialisé dans la sécurité numérique, né de la fusion de la société Gemplus International SA avec la société Axalto, filiale néerlandaise du groupe Schlumberger, son contrat de travail a été transféré de plein droit en juin 2006 à la société française Gemalto SA.

Les relations entre les parties sont soumises à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la Métallurgie.

Après avoir exercé au sein de la société Gemalto SA, les fonctions de spécialiste stratégie, M. Y a été nommé senior vice-président Identity &Authentification, puis à compter du mois de janvier 2014, senior vice-président Identity & Security Services.

Suite à l’acquisition par le groupe Gemalto, en août 2014, de la société SafeNet Inc, sise à Belcamp, dans le Maryland aux Etats-Unis, et après obtention d’un permis de travail, M. Y a été muté en 2015 au sein de la société américaine Gemalto Inc, sise à Belcamp aux Etats-Unis, qui l’a engagé, selon un contrat de droit local, en qualité de senior vice president Data, User & Software Protection, rapportant à l’executive vice-président Platforms & Services, et l’a nommé Chief executive officer de la société SafeNet.

Suite au refus de M. Y d’accepter le poste de senior vice-président strategy IDSS, basé à Belcamp, la société Gemalto Inc a mis fin à leur relation contractuelle.

La société Gemalto SA a organisé le rapatriement du salarié en France pour le 1^er mai 2016 et lui a proposé, le 4 mai 2016, le poste de senior vice-président strategy Platforms & Services basé à Meudon, qu’il a refusé.

Après avoir été convoqué par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 24 mai 2016, à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui s’est tenu le 3 juin 2016, M. Y a été licencié pour faute par lettre adressée dans les mêmes formes le 8 juin 2016, avec dispense de l’exécution du préavis de trois mois, qui a donné lieu à rémunération, et versement d’une indemnité de licenciement d’un montant total de 239 652 euros.

M. Y a saisi le 26 juillet 2016 le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contester son licenciement et d’obtenir le paiement de diverses sommes.

Par jugement du 3 mai 2018, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a :

— dit que les éléments constitutifs d’une cause réelle et sérieuse de licenciement sont réunis ;

— dit fondé le licenciement de M. Y, celui-ci étant jugé comme ayant une cause réelle et sérieuse et les conséquences qui s’y rattachent ;

— dit fondée la demande de rappel de salaire au titre des mois de janvier et février 2015, en début d’expatriation ;

— condamné la société Gemalto à régler à M. Y les sommes suivantes :

— salaire de janvier 2015 : 11 399,26 euros,

— congés payés afférents : 1 139,92 euros,

— salaire de février 2015 : 11 581,77 euros,

— congés payés afférents : 1 158,17 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros;

— dit que les bulletins de salaire des mois précités devront être rectifiés ainsi que tous les éléments du solde de tout compte concernés et remis à M. Y ;

— débouté M. Y de l’ensemble de ses autres demandes ;

— dit qu’il n’y avait pas lieu à exécution provisoire autre que de droit ;

— débouté la société Gemalto de ses demandes ;

— mis les éventuels dépens à la charge de la partie qui succombe.

Par déclaration au greffe du 24 mai 2018, M. Y a interjeté appel de cette décision.

Suite à l’acquisition de sa société mère, la société holding néerlandaise Gemalto NV, par le groupe Thales, la société Gemalto SA a été dénommée la société Thales DIS France SA.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 16 mars 2020, M. Y, demande à la cour :

De confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Gemalto à lui payer les sommes suivantes :

— rappel de salaire janvier 2015 : 11 399,26 euros,

— congés payés afférents : 1 139,92 euros,

— rappel de salaire février 2015 : 11 581,77 euros,

— congés payés afférents : 1 158,17 euros;

De l’infirmer pour le surplus et de :

— dire son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Thales DIS France à lui payer :

°l’équivalent en net des sommes brutes suivantes :

— bonus 2015 : 33 833,94 euros,

— congés payés afférents : 3 383,39 euros,

— rappel de salaire mai 2016 : 5 960,11 euros,

— congés payés afférents : 596,01 euros,

— rappel de salaire du 1^er au 09 juin 2016 : 2 981,44 euros,

— congés payés afférents : 298,14 euros,

— bonus 2016 : 74 265,51 euros,

— congés payés afférents : 7 426,55 euros,

— complément d’indemnité compensatrice de préavis : 49 678,40 euros,

— congés payés afférents : 4 967,84 euros,

— complément d’indemnité conventionnelle de licenciement : 12 331,36 euros,

°les sommes nettes suivantes :

— indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 750 000 euros,

— dommages-intérêts pour perte de chance sur l’octroi d’actions dans le cadre des plans RSU : 997 050 euros,

— ordonner la régularisation des bulletins de paie et documents afférents à la rupture,

— condamner la société Thales DIS France à lui payer la somme de 10 000 euros net au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Thales DIS France aux dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 7 septembre 2020, la société Thales Dis France anciennement dénommée Gemalto SA, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à payer à M. Y les sommes suivantes :

— rappel de salaire janvier 2015 : 11 399,26 euros,

— congés payés y afférents : 1 139,92 euros,

— rappel de salaire février 2015: 11 581,77 euros,

— congés payés y afférents : 1 158,17 euros,

— indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 1 000 euros;

— de le confirmer pour le surplus,

— de débouter M. Y de l’ensemble de ses demandes.

Très subsidiairement, elle demande à la cour de :

— limiter l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 102 499 euros bruts équivalent à 6 mois de salaire,

— limiter l’indemnité pour perte de chance sur attribution d’actions,

— exprimer en brut toute condamnation salariale qui pourrait être prononcée à son encontre.

En tout état de cause, elle demande à la cour de condamner M. Y aux entiers dépens et à lui

payer une somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée par ordonnance du 9 septembre 2020.

La cour renvoie pour l’exposé des moyens des parties aux conclusions susvisées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur les demandes en paiement de créances salariales en équivalent net de salaires bruts

M. Y revendique la condamnation de la société Thales DIS France à lui payer l’équivalent net des créances salariales brutes qu’il revendique. La société Thales DIS France s’y oppose, en faisant valoir que l’employeur n’a pas à supporter le paiement des charges sociales salariales.

Les salaires convenus par les parties étant énoncés en brut, il convient de déterminer les créances salariales dus le cas échéant au salarié en brut et de prononcer les condamnations salariales éventuelles en brut, étant précisé que les créances salariales et l’indemnité de licenciement payées par la société Gemalto SA à M. Y sont soumis aux cotisations et aux contributions sociales et fiscales prévues par la législation française.

2- Sur la demande en paiement d’un rappel de salaire pour les mois de janvier et février 2015

Le salaire de base de M. Y au sein de la société Gemalto SA était fixé en 2014 à 205 008 euros par an, soit un salaire mensuel brut de 17 084 euros.

Selon l’offre de transfert, communiquée le 1^er septembre 2014 par le chief operating officier du groupe à M. Y, qui l’a acceptée, il était prévu que celui-ci soit transféré au sein de la société Gemalto Inc. le 1^er octobre 2014, sous réserve de l’obtention de son permis de travail, qu’il sera employé par celle-ci selon contrat de droit local et occupera l’emploi de senior vice president Data, User et Software Protection moyennant un salaire bi-mensuel de 13 846, 10 USD, soit une base annelle de 360 000 USD et une allocation logement de 2 220,33 USD par mois. Le salarié précisait qu’il n’acceptait pas la clause de protection contre la variation de la monnaie à laquelle il était éligible.

M. Y a obtenu le 31 décembre 2014 le visa l’autorisant à travailler aux Etats-Unis et a effectué le 7 janvier 2015 une demande de numéro d’immatriculation à la Social Security, numéro d’identification nécessaire pour la déclaration de ses revenus salariaux à l’Etat.

M. Y, qui a été payé par la société Gemalto SA sur la base d’un salaire mensuel brut de 17 256,69 pour le mois de janvier 2015 et sur la base d’un salaire mensuel brut de 17 118,53 euros pour le mois de février 2015, soutient que sa mutation étant devenue effective à compter de l’obtention de son permis de travail, le 31 décembre 2014, il aurait dû être rémunéré pour les mois de janvier et février 2015 sur la base d’un salaire mensuel brut de 30 000 USD par mois et percevoir une allocation logement d’un montant mensuel brut de 2 220,33 USD, et revendique la condamnation de la société Thales DIS France à lui payer, après application d’un taux de change de 1,1305 dollars US pour 1 euro pour le mois de janvier et de 1,124 dollars US pour 1 euro l’équivalent net des sommes suivantes :

—  11 399,26 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de janvier 2015,

—  1139,92 euros au titre des congés payés afférents,

—  11 581,77 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2015,

—  1158,17 euros au titre des congés payés afférents.

La société Thales DIS France s’y oppose, faisant valoir que le transfert intragroupe aux Etats-Unis n’est effectif qu’à compter de l’obtention du numéro de sécurité sociale, que le salaire d’expatriation n’est applicable qu’une fois le salarié transféré sur la paie américaine et que l’avenant conclu par la société Gemalto SA avec M. Y le 3 février 2015 mentionne bien une prise de poste aux Etats-Unis au 1^er mars 2015.

L’avenant d’expatriation établi par la société Gemalto SA en date du 3 février 2015, qui stipule que M. Y est muté au sein du groupe en date du 1^er mars 2015, qu’il sera employé par la société Gemalto Inc et sera exclusivement rémunéré par celle-ci, selon les termes du contrat de droit local, n’a pas été signé par le salarié.

S’il n’est pas sérieusement contesté que M. Y a effectivement effectué une prestation de travail pour le compte de la société Gemalto Inc. avant d’être officiellement engagé par cette dernière le 1^er mars 2015, après obtention de son numéro d’immatriculation à la Social Security, il n’est pas établi que la société Gemalto SA, dont il n’est pas démontré qu’elle est la société mère de la société Gemalto Inc., se soit personnellement engagée à payer au salarié dès l’obtention de son permis de travail et jusqu’à la signature du contrat de droit local par la société Gemalto Inc., un salaire mensuel brut de 30 000 USD augmenté d’une allocation de résidence de 2 220,33 USD.

Il convient d’observer au surplus qu’il n’est pas établi que l’indemnité de résidence, qui est versée douze mois sur douze, entre dans l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de débouter M. Y de ses demandes de rappel de salaire, allocation logement inclue, et de ses demandes de congés payés afférents.

3- Sur la demande en paiement d’un complément de rémunération variable pour l’année 2015

L’emploi de senior vice-président Identity & Security Services de M. Y au sein de Gemalto SA le rendait éligible à la participation au Gemalto Incentive Plan (GIP) lui permettant de prétendre à une rémunération variable annuelle de 75% du salaire annuel de base à objectifs atteints.

Il résulte de l’offre de transfert, communiquée à M. Y le 1^er septembre 2014, qui l’a acceptée, que son emploi de senior vice-president Data, User & Software Protection au sein de la société Gemalto Inc., sera éligible à la participation au Gemalto Incentive Plan (GIP) lui permettant de prétendre à une rémunération variable annuelle de 50% du salaire annuel de base (proratisée en cas de période d’emploi inférieure à un an), déterminée en fonction de la réalisation d’objectifs financiers collectifs et de la réalisation de ses objectifs individuels, à la condition qu’il soit employé par la société au 31 décembre de l’année calendaire visée.

Selon le plan GIP 2015 for CEO-2 level Platforms & Services (P&S), la prime d’intéressement qui sera versée en mars 2016 au titre de l’année 2015 sera subordonnée :

Pour les 2/3, à la réalisation d’objectifs financiers collectifs :

—  1/3 en fonction de l’objectif financier clé du groupe, le résultat des activités opérationnelles (PFO), cet objectif étant identique pour tous les salariés admissibles au GIP :

* au-dessous de 415 M€ : 0% ;

* à 415 M€ : 50% ;

* à 450 M€ (budget) : 100% ;

* à 490 M€ : 200% (stretch) ;

—  1/3 en fonction de l’objectif financier du groupe spécifique à l’activité P&S :

< 1/6 en fonction du Revenue growth P&S :

* au-dessous de + 6% : 0% ;

* à +6% : 20% ;

* à + 10% (budget) : 100% ;

* à +15% : 200% (stetch) ;

* au-dessous de 29 M€: 0% ;

* à 29 M€ : 50% ;

* à 32 M€ (budget) : 100% ;

* à 35 M€ : 200% (stretch) ;

Pour 1/3 à la réalisation des objectifs individuels spécifiques quantifiés au salarié et définis financièrement.

La société Gemalto Inc a versé à M. Y en avril 2016 une rémunération variable pour l’année 2015 de 25 972 dollars US, selon le calcul suivant :

— Performance groupe : 0

— Performance individuelle : 25 972 dollars US, pour une atteinte de l’objectif à 44%, selon le calcul suivant :

* 21 831 USD représentant 7,3 % du salaire de 297 692 USD qu’elle lui a versé de mars à décembre 2015, pour une prime de 50 % du salaire annuel brut à objectifs atteints ;

* 3 758 euros (soit 4 141 USD), représentant 11% du salaire de 34 167 euros que la société Gemalto SA lui a versé de janvier à février 2015, pour une prime de 75% du salaire annuel brut à objectifs atteints.

M. Y, qui revendique un bonus supplémentaire 33 833,94 euros, outre les congés payés afférents, correspondant à un bonus supplémentaire de 37 285 USD avec application d’un taux de change de 1,102 dollars US pour 1 euro, soutient qu’il devait bénéficier d’un bonus total de 63 257 USD, soit :

— la somme de 52 309 USD pour la période de mars à décembre 2015, qu’il calcule comme suit :

¤ Performance groupe, pour un PFO du groupe atteignant 423 M€, soit 61,43% de l’objectif : 30 478 USD ;

¤ Performance individuelle, pour une atteinte de l’objectif à 44%, 21 831 USD ;

— la somme de 10 948 USD pour la période de janvier et février 2015 calculée sur la base du salaire revendiqué, allocation logement incluse (contre 9 005 euros sur la base du salaire versé par la société Gemalto SA, soit une différence de 1 943 euros), comprenant :

¤ la prime résultant de la performance groupe de 61,43% de l’objectif pour les mois de janvier et février 2015 (contre 5 247 euros sur la base du salaire versé par la société Gemalto SA) ;

¤ la prime résultant de la performance individuelle de 44% de l’objectif pour les mois de janvier et février 2015 (contre 3 758 euros sur la base du salaire versé par la société Gemalto SA).

A l’appui de sa demande, le salarié fait valoir que l’assiette de calcul de sa rémunération variable doit prendre en compte le rappel de salaire qu’il revendique pour les mois de janvier et février 2015 et que l’atteinte des objectifs financiers doit être examinée au vu des PFO publiés.

Les documents relatifs au plan GIP 2015 diffusés par le groupe Gemalto aux salariés, qui déterminent l’étendue de l’engagement unilatéral de l’employeur, et spécialement le plan d’intéressement Gemalto pour CEO-2 level Platforms & Services, comme le plan d’intéressement Gemalto 2015 Equipes Corporate/HQ :

— définissent le 'profit from opérations’ (PFO) ou 'résultat des activités opérationelles’ (RAO), comme un indicateur non-GAAP correspondant au résultat opérationnel IFRS ajusté de l’amortissement et de la dépréciation des actifs incorporels résultant d’acquisitions, des éléments de rémunération fondés sur des actions et des coûts liés aux restructurations et acquisitions et indique que ce chiffre, résultat des activités opérationnelles pour Gemalto, est publié officiellement ;

— indiquent qu'1/3 de la prime d’intéressement est subordonné au résultat des activités opétationnelles ;

— mentionne parmi les principales caractéristiques du plan :

* que la prime d’intéressement pour l’exercice 2015 sera payée en mars 2016 ;

* que le chiffre du résultat des activités opérationnelles est net des paiements de bonus (le RAO Gemalto est le chiffre publié officiellement).

Il en résulte de manière claire et non équivoque que le RAO de référence est le même que celui publié, qui s’entend net des bonus GIP, c’est-à-dire le chiffre qui apparaît après prise en compte des bonus dans les charges de l’exercice.

Il résulte par ailleurs du rapport de M. Z, expert-comptable, missionné par la société Thales DIS France, dont les énonciations ne sont pas utilement contestées :

— que le RAO publié par Gemalto, tel qu’il est défini dans ses états financiers, doit prendre en compte l’ensemble des charges de personnel rattachables à l’exercice, de sorte que les bonus GIP rattachables à l’exercice N, s’ils sont payés au cours de l’exercice N+1, doivent faire l’objet comptablement d’une provision enregistrée dans les comptes de l’exercice de l’année N, diminuant d’autant le RAO ;

— que le montant des bonus dépendant lui-même du montant du RAO, il convient dans ces conditions de procéder à un calcul 'en dedans', par itérations successives ;

— que les états financiers 2015, certifiés par les auditeurs financiers du groupe, qui font état d’un RAO publié de 422,6 M€, ne comportent pas de provisions enregistrées pour bonus GIP se rapportant à la

performance RAO ; que pour un RAO de 415 M€, qui correspond au seuil de déclenchement du bonus performance groupe, la masse salariale correspondant au paiement de la part des bonus s’y rapportant aurait été au minimum de 9,8 M€, de sorte que cette charge devant être provisionnée, le RAO publié aurait été alors inférieur à 415 M €.

Il est dès lors établi qu’en cas de comptabilisation d’un bonus au titre de la performance RAO de Gemalto pour l’exercice 2015, compte-tenu de la provision à enregistrer comme charge dans les résultats de ce même exercice, le chiffre du RAO 2015 publié aurait été alors inférieur à l’objectif de RAO à atteindre pour déclencher le paiement du bonus. M. Y est donc mal fondé à revendiquer le paiement d’un rappel de rémunération variable au titre du 1/3 du bonus fondée sur l’atteinte d’un RAO supérieur à 415 M€.

Enfin M. Y, qui a été débouté de sa demande tendant à la condamnation de la société Gemalto SA à lui payer un rappel de salaire et d’allocation logement pour les mois de janvier et février 2015, est mal fondé à demander la condamnation de celle-ci à lui payer un rappel de rémunération variable GIP sur la base d’un salaire les incluant.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de rappel de bonus 2015 et de congés payés afférents et de débouter le salarié de ses demandes additionnelles de ces chefs en cause d’appel.

4- Sur le licenciement

La lettre de licenciement signée par le vice-président Ressources Humaines Corporate, notifiée à M. Y le 8 juin 2016, est rédigée comme suit :

'…Dans le cadre d’un changement d’organisation de l’activité IDSS, le poste de senior vice-president de la stratégie IDSS vous a été proposé, reportant à M. E A, N-2 de la société. Contre toute attente, vous avez refusé ce nouveau poste, prétextant qu’il serait constitutif d’une rétrogradation.

Suite à votre refus, la société a mis en place votre rapatriement à effet au 1^er mai 2016, ce qui vous a été confirmé par lettre du 28 mars 2016. Nous vous avons dispensé d’activité durant cette période qui vous était rémunérée.

Afin de discuter de votre nouveau positionnement en France, un entretien a été fixé le 3 mai 2016 avec moi-même. A votre demande, ce rendez-vous a finalement été annulé et un nouvel entretien fixé au 4 mai 2016 a été organisé avec M. F G, DRH de l’activité E&P et P&S de Gemalto.

Lors de cet entretien, le poste de senior vice-président de la Stratégie de la division P&S vous a été présenté. Dans le cadre de cette présentation, il vous a été confirmé que vous seriez basé directement au siège social et que vous reporteriez comme auparavant à M. J K L.

Vous avez alors demandé par mail du 4 mai 2016 à prendre quelques jours de réflexion avant de vous prononcer sur ce poste, et ce, alors même qu’il s’imposait à vous.

Par mail du 10 mai 2016, vous avez refusé de prendre ce poste, pourtant compatible avec le niveau de vos précédentes fonctions, prétextant que ces nouvelles fonctions n’auraient pas été à la hauteur de vos attentes.

Par mail du 11 mai 2016, je vous demandais de prendre vos fonctions au plus tard le 13 mai 2016.

En dépit de votre refus et de votre absence le 13 mai dernier, j’ai souhaité vous rencontrer pour vous exposer à nouveau l’intérêt du poste et les modalités pratiques de votre rapatriement en France.

Nous nous sommes rencontrés le 17 mai 2016, date à laquelle votre prise de poste devait devenir effective.

Pour autant, dès le lendemain, vous n’avez toujours pas cru bon de vous présenter pour prendre vos nouvelles fonctions. Pour tenter de justifier votre comportement, vous nous avez indiqué par mail du 20 mai 2016 que vous restiez en 'home office'.

Nous vous avons immédiatement indiqué que cette situation n’était pas acceptable et vous demandions par mail du même jour de prendre vos fonctions le 23 mai 2016. Nous vous demandions également de contacter votre responsable hiérarchique et de valider avec lui vos nouvelles responsabilités et objectifs annuels 2016. Ce même mail vous prévenait qu’à défaut, la société se devrait d’en tirer toutes les conséquences.

En vain, nous avons constaté votre absence le 23 mai 2016.

Bien qu’ayant été toujours dans une démarche d’échanges et d’écoute à votre égard, nous avons été contraints d’engager la présente procédure de licenciement.

Au cours de notre entretien préalable, vous avez confirmé votre refus de prendre le poste qui vous avait été proposé.

Cependant les explications que vous nous avez fournies au cours de l’entretien préalable pour tenter de justifier votre refus de poste ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits qui vous sont reprochés.

Votre refus constitue un manquement à vos obligations contractuelles tout à fait inacceptable au regard de votre niveau hiérarchique dans la société, nous contraignant à vous licencier.

Afin de tenir compte de votre ancienneté, nous décidons de ne retenir à votre encontre qu’une faute simple.'

Par courriel du 20 février 2016, le chief operating officier du groupe Gemalto a informé M. Y qu’il comptait créer un Business Group Identity Data & Software Services (IDSS) dont la gestion sera confiée à M. A, basé à Austin aux Etats-Unis, placé sous sa propre responsabilité directe, et lui a proposé le poste de senior vice-président Strategy, basé à Belcamp, placé sous la responsabilité de ce dernier, en lui indiquant qu’à ce poste il sera chargé de travaillé sur l’évolution de la stratégie au sein du périmètre couvert par l’IDSS Business Group en ce qui concerne en particulier le contenu critique du prochain Long Range Plan, les axes de développement principaux ainsi que tout dossier de fusions-acquisitions qui nécessiterait des vérifications approfondies et qu’il assistera à ce titre l’équipe fusions-acquisitions du groupe. Il n’était pas envisagé de modification de son niveau de rémunération. Aucune proposition écrite de contrat n’a cependant été alors formalisée.

Suite à la création du Business Group Identity Data & Software Services (IDSS ), indépendant du Business Group Platforms & Services, dont l’activité IDSS faisait jusqu’alors partie, à la nomination, le 3 mars 2016, de M. A pour la diriger, et à l’absence de nouvelle affectation pour M. Y, qui a refusé le poste de senior vice-président strategy IDSS, le vice-président ressources humaines Amérique du groupe a informé ce dernier, par courrier du 28 mars 2016, qu’il avait été pris bonne note de son refus, que son rapatriement en France au sein de la société Gemalto SA allait donc être mis en place, qu’il serait effectif au 1^er mai 2016 et qu’il était dispensé de toute activité durant cette période avec maintien de sa rémunération.

M. Y a été rapatrié en France le 3 mai 2016.

Suite à l’échec des négociations entreprises en vue d’une rupture conventionnelle, la société Gemalto

SA a proposé à M. Y, par courrier remis en main propre contre décharge le 4 mai 2016, le poste de senior vice-président strategy Plateforms & Services, basé à Meudon, moyennant un salaire annuel brut de base de 205 000 euros et une prime incitative GIP située au sein d’une fourchette allant de 0 à 75% de son salaire de base annuel. correspondant à la rémunération qui était la sienne avant son expatriation.

Après que M. Y l’ait informé, par courriel du 10 mai 2016, qu’il refusait ce poste, la société Gemalto SA lui a remis le 17 mai 2016 un avenant à son contrat de travail en date du 17 mai 2016, à effet immédiat correspondant à cette même proposition de poste, l’omission du terme de 'senior’ dans l’avenant résultant d’une simple erreur matérielle, et lui a demandé de le signer.

Par courriel du 20 mai 2016, M. Y a informé la société Gemalto SA qu’il refusait d’accepter cet avenant, en faisant valoir que le poste proposé était situé à Meudon alors qu’il était rattaché à l’établissement de La Ciotat, où s’exécutait son contrat de travail avant son départ aux Etats-Unis, où son rapatriement avait été organisé et où il était domicilié, que la proposition qui lui était faite ne comportait pas d’information sur l’étendue de sa mission et ses objectifs et que le poste de senior vice-président strategy Platforms & Services qui lui était proposé n’était pas à la hauteur des fonctions de senior vice-président IDSS, directeur de division, qui étaient les siennes aux Etats-Unis et ne correspondait pas même à ses fonctions contractuelles avant expatriation et qu’il la considérait comme une rétrogradation. Il l’a informée également qu’il se tenait à sa disposition à La Ciotat dans l’attente de sa décision et lui a proposé, pour éviter de créer un malaise au sein de l’établissement de La Ciotat, de rester en home office, sauf à ce qu’elle lui demande de s’y présenter.

Par mail en réponse du vendredi 20 mai 2016, la société Gemalto SA lui a demandé de prendre ses fonctions à Meudon le lundi 23 mai 2016, à défaut de quoi elle en tirera toutes conséquences.

M. Y ne s’étant pas présenté le lundi 23 mai 2016 à Meudon, la société Gemalto SA l’a convoqué par lettre du 24 mai 2016, à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement qui s’est tenu le 3 juin 2016, puis l’a licencié pour faute par lettre adressée dans les mêmes formes le 8 juin 2016.

Pour être fondé sur une cause réelle et sérieuse, le licenciement disciplinaire de M. Y doit être fondé sur un motif propre à la société Gemalto SA.

Celle-ci ne pouvait dès lors fonder le licenciement de M. Y, dont la mutation au sein de la société américaine Gemalto Inc. a emporté la suspension, pour la durée de l’expatriation du salarié, du contrat de travail qui les liait, sur son refus d’accepter le poste de senior vice-président strategy IDSS basé aux Etats-Unis, mais seulement sur son refus de prendre le poste de senior vice-président strategy Platforms & Services à son retour en France. C’est d’ailleurs en ce sens qu’est rédigée la lettre de licenciement.

Aux termes de l’article 9 intitulé 'réinsertion dans l’entreprise en métropole’ de l’accord du 12 septembre 1983 relatif à l’affectation à l’étranger, constituant l’annexe II de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, applicable en cas d’affectation de l’ingénieur ou cadre pour une durée supérieure à 3 mois dans un établissement permanent situé en dehors du territoire métropolitain, dans sa politique d’expatriation d’ingénieurs ou de cadres, l’entreprise devra tenir compte des perspectives de réinsertion ultérieure des intéressés dans l’un de ses établissements de métropole afin de pouvoir les affecter dès leur retour à des emplois aussi compatibles que possible avec l’importance de leurs fonctions antérieures à leur rapatriement.

Il s’ensuit que le poste proposé par la société Gemalto SA à M. Y à son retour en France devait être aussi compatible que possible avec l’importance des dernières fonctions occupées par l’intéressé aux Etats-Unis avant son rapatriement, soit celles de senior vice-president Identity Data & Software Services, rapportant à l’executive vice-président Platforms & Services.

Il est établi par l’attestation de M. B, vice-président strategy IDSS de janvier 2015 à avril 2016, que celui-ci exerçait ses fonctions de responsable de la stratégie d’IDSS sous la subordination de M. Y, tandis que M. C, nommé vice-président strategy Plateforms & Services était responsable de la stratégie des autres divisions du business group Plateforms & Services et que M. D était responsable de la stratégie pour le groupe.

En l’absence de document définissant précisément l’étendue des missions qui seraient confiées à M. Y dans le cadre du poste de senior vice-président strategy Plateforms & Services situé à Meudon qui lui était proposé, il y a lieu de se référer à l’emploi de vice-président strategy Plateforms & Services basé à La Ciotat, occupé par M. C du 1^er janvier 2014 jusqu’à son licenciement, le 23 avril 2016, dont la mission, rappelée dans sa lettre de licenciement,consistait à concevoir la stratégie efficiente pour atteindre les objectifs financiers du business group Plateforms & Services, en établissant des plans pour développer le chiffre d’affaires et le RAO de cette activité, hors la division IDSS, en orientant sa croissance, en définissant les synergies entre les différentes offres commerciales et en veillant à l’exécution des actions prévues au Long Range Plan 2014-2017 définissant différentes actions à long terme, avec l’aide d’un salarié dont le poste sera finalement supprimé. Il ne résulte en effet d’aucun élément que M. Y serait également chargé dans le cadre de ce poste d’assister l’équipe fusions-acquisitions du groupe ou d’une quelconque mission en matière de fusions acquisitions. Certes le niveau hiérarchique de M. Y était maintenu, en ce sens que le salarié rapportait, comme aux Etats-Unis, à l’executive vice-président Platforms & Services basé à Singapour, dont le niveau hiérarchique restait inchangé, mais il n’en demeure pas moins que les responsables de stratégie d’entité occupaient au sein du groupe des fonctions d’un niveau inférieur à celles des directeurs de division opérationnelle, ainsi que le démontre le positionnement de M. B par rapport à M. Y. Les fonctions de senior vice-président strategy Plateforms & Services proposées, à son retour en France, à M. Y, qui, aux Etats-Unis dirigeait l’ensemble de la division opérationnelle Identity Data & Software Services, qui comptait plus de 2 000 salariés et revêtait une importance déterminante pour le développement du groupe, entraînait en fait, au-delà de la différence de nature des fonctions, une forte diminution de ses responsabilités, de sorte que ce nouvel emploi n’était pas compatible avec l’importance de ses fonctions antérieures.

En tout état de cause, la société Gemalto SA ne pouvait imposer unilatéralement au salarié une modification de son contrat de travail.

Conformément à l’article 4 de la convention collective, qui prévoit qu’avant l’entrée en fonction d’un ingénieur ou cadre, celui-ci reçoit une lettre d’engagement indiquant le lieu, les lieux ou le cadre régional où la fonction sera exercée, le contrat de travail conclu par M. Y avec la société Gemplus SA, qui régit ses relations avec la société Gemalto SA, stipule : 'Le lieu de travail du titulaire du présent contrat est présentement l’établissement de Gemplus, centre de Gémenos, La Ciotat. Il est étendu à l’ensemble de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.'

Il est inopérant que le contrat de travail stipule également que Gemplus se réserve la faculté d’utiliser les services du salarié dans tout autre établissement de la société ou du groupe, où il serait appelé par elle à exercer ses fonctions, une telle clause, qui ne définit pas de façon précise sa zone géographique d’application et confère à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée, étant inopposable au salarié.

La société Gemalto SA ne pouvait donc dès lors imposer unilatéralement à M. Y une affectation à Meudon, dans un secteur géographique différent de celui qui était le sien avant son expatriation, La Ciotat, où elle avait d’ailleurs organisé son rapatriement.

M. Y n’ayant pas dès lors commis de faute en refusant de prendre le poste de senior vice-président strategy Plateforms & Services situé à Meudon, qui, d’une part, ne satisfaisait pas aux dispositions de l’article 9 de l’accord du 12 septembre 1983 relatif à l’affectation à l’étranger,

constituant l’annexe II de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie et, d’autre part, emportait modification de son contrat de travail, le licenciement de l’intéressé pour motif disciplinaire est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il ne saurait en outre être fait grief à M. Y de ne pas avoir respecté une mutation mise en oeuvre dans des conditions exclusives de la bonne foi contractuelle, en l’absence d’un réel délai de prévenance, la société Gemalto SA, qui avait proposé le 4 mai 2016 à M. Y, rapatrié à La Ciotat le 3 mai 2016, le poste de senior vice-président strategy Plateforms & Services situé à Meudon, ne l’ayant informé de sa décision de l’affecter unilatéralement à ce poste, en dépit de son refus de cette proposition, que le 20 mai 2016 pour une prise de fonctions à Meudon le 23 mai 2016. Il sera rappelé au surplus que l’article 8 de la convention collective exige, lorsque le contrat de travail d’un ingénieur ou cadre comporte un cadre régional où l’intéressé pourra être affecté éventuellement, que la mise en oeuvre d’un changement d’affectation dans un établissement du territoire métropolitain situé en dehors de ce cadre régional, qui nécessite un changement de résidence, soit portée à la connaissance de l’intéressé au moins deux mois à l’avance.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que les éléments constitutifs d’une cause réelle et sérieuse de licenciement sont réunis, a dit le licenciement du salarié fondé et jugé celui-ci comme ayant une cause réelle et sérieuse avec les conséquences qui s’y rattachent, et de dire le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse.

5- Sur la demande de rappel de salaire fixe pour la période du 1^er mai 2016 au 9 juin 2016

M. Y a perçu les salaires fixes suivants :

—  13 846,15 USD payés le 14 mai 2016 par la société américaine Gemalto Inc. pour la période du 1^er au 15 mai 2016 ;

—  45 625,95 euros payés fin juin 2016 par la société française Gemalto SA pour les mois de mai et juin 2016 selon le détail suivant :

* 8 541,95 euros pour la période du 16 au 31 mai 2016 (17 084 euros – 8 542,05 euros) ;

* 20 000 euros à titre de prime de mobilité 'relocation allowance’ ;

* 17 084 euros pour la période du 1^er au 30 juin 2016, comprenant le salaire du 1^er au 9 juin 2016 et l’indemnité compensatrice de préavis afférente à la période du 10 au 30 juin 2016.

Le salarié, qui a été ainsi rémunéré pour la période du 15 mai au 9 juin 2016 sur la base d’un salaire fixe de 17 084 euros, correspondant à la rémunération qui lui était versée avant son engagement par la société Gemalto Inc., revendique le paiement de l’équivalent net d’un rappel de salaire brut et de congés payés afférents calculé sur la base du salaire brut fixe qu’il percevait avant son rapatriement selon le détail suivant :

* du 15 au 31 mai 2016 : 30 000 USD – 13 846,15 USD = 16 153,85 USD, soit après application d’un taux de change de 1,1139 USD pour 1 euro au 31 mai 2016, soit 14 502,06 euros ;

* du 1^er au 9 juin 2016 : 9 000 USD, après application d’un taux de change de 1,1102 USD pour 1 euro au 30 juin 2016, 8 106,64 euros – 5 125,20 euros = 2 981,44 euros.

La rémunération de 360 000 USD convenue pour l’emploi de senior vice president Data, User & Software Protection occupé par le salarié aux Etats-Unis aux termes de l’offre de transfert qu’il a acceptée, n’était pas destinée à compenser les sujétions que lui imposait un séjour à l’étranger, celles-ci étant compensées par une allocation logement, mais bien à rémunérer les responsabilités

plus étendues de ce nouveau poste.

L’avenant d’expatriation établi par la société Gemalto SA le 3 février 2015 à effet au 1^er mars 2015 n’ayant pas été accepté par le salarié, qui ne l’a pas signé, n’est pas opposable à celui-ci.

Il est sans incidence qu’aux termes de l’offre de transfert qu’il a acceptée, M. Y ait convenu que le salaire annuel brut de 205 000 euros, qui était le sien au sein de la société Gemalto SA à son départ aux Etats-Unis, constituera le salaire annuel brut minimum garanti au retour en France, le salarié ne pouvant renoncer par avance aux droits qu’il tient de la convention collective, laquelle prévoit qu’il doit être affecté à son retour d’expatriation à un emploi aussi compatible que possible avec l’importance de ses fonctions antérieures à son rapatriement.

M. Y, laissé par son employeur sans affectation répondant aux exigences de la convention collective à son retour d’expatriation, est bien fondé à revendiquer le paiement de son salaire sur la base du salaire fixe qui était le sien avant son rapatriement, qui correspond au dernier emploi qu’il a occupé. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamné la société Thales DIS France à payer à M. Y les sommes suivantes :

—  5 960,11 euros brut à titre de rappel de salaire pour le mois de mai 2016 ;

—  596,01 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2 981,44 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er au 9 juin 2016 ;

—  298,14 euros au titre des congés payés afférents.

6- Sur la demande de rappel de rémunération variable pour la période du 1^er janvier au 9 juin 2016

M. Y fait valoir que le plan de rémunération variable présentant les caractères d’un usage, il est bien fondé à prétendre, à défaut pour l’employeur de lui avoir fixé des objectifs pour l’année 2016, au paiement prorata temporis pour la période du 1^er janvier au 9 juin 2016 du bonus de 180 000 dollars US, soit 79 397,26 dollars US, soit sur la base d’un taux de change de 1,0691 dollars US pour 1 euros au 31 mars 2017, la somme de 74 265,51 euros brut.

La société Thales DIS France soutient que M. Y n’étant plus présent dans les effectifs de l’entreprise au 31 décembre 2016, ne peut prétendre au paiement de cette prime.

Le plan GIP 2016 for CEO-2 level Platforms & Services (P&S) constitue un engagement unilatéral de l’employeur, qui présente un caractère obligatoire pour lui.

Selon ce plan, la prime d’intéressement qui sera versée au titre de l’année 2016 est subordonnée :

Pour les 2/3 à la réalisation d’objectifs financiers collectifs :

—  1/3 en fonction de l’objectif financier clé du groupe, le résultat des activités opérationnelles (PFO), cet objectif étant identique pour tous les salariés admissibles au GIP :

* au-dessous de 470 M€: 0%;

* à 470 M€ : 30% ;

* à 490 M€ : 50% ;

* à 530 M€ (budget) : 100% ;

* à 575 M€ : 200% (stretch) ;

—  1/3 en fonction de l’objectif financier spécifique à l’activité P&S, qui est identique pour tous les salariés CEO-2 level du Business Group Platforms & Services (P&S) :

soit 1/6 en fonction du Revenue at budget exchange rates P&S :

* au-dessous de 263M€ : 0% ;

* à 263M€ : 20% ;

* à 273 M€ (budget) : 100% ;

* à 280 M€ : 200% (stetch) ;

et 1/6 en fonction du PFO P&S :

* au-dessous de -22 M€ : 0% ;

* à -22 M€ : 50% ;

* à -20,4 M€ (budget) : 100% ;

* à -10 M€ : 200% (stretch) ;

pour 1/3 à la réalisation des objectifs individuels propres au salarié.

Le plan précise que cette prime, payable en mars 2017, est due aux salariés présents dans les effectifs de l’entreprise au 31 décembre 2016.

La condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l’accomplissement. Le licenciement sans cause réelle et sérieuse dont M. Y a fait l’objet de la part de la société Gemalto SA ayant fait obstacle à la présence de l’intéressé dans l’entreprise au 31 décembre 2016, la prime GIP est due sous réserve que les autres conditions d’attribution opposables au salarié soient remplies.

M. Y fait valoir que cette prime lui est due en intégralité, à défaut pour l’employeur de lui avoir notifié les objectifs dont l’atteinte en conditionne le paiement.

La rémunération variable de M. Y pour l’année 2016 devait être calculée sur la base de 50% d’un salaire annuel brut fixe de 360 000 USD à objectifs atteints, soit une somme de 180 000 USD.

Pour l’année 2016 comme pour chacune des années antérieures, le premier 1/3 de cette rémunération variable était calculé sur l’atteinte d’un objectif collectif identique pour l’ensemble des salariés du groupe, le deuxième tiers de celle-ci sur l’atteinte d’objectifs collectifs identiques pour l’ensemble des salariés CEO-2 level du Business Group Platforms & Services et le troisième tiers sur l’atteinte d’objectifs individuels, spécifique au salarié.

La société Thales DIS France ne justifie cependant ni avoir porté un quelconque plan GIP 2016 à la connaissance de M. Y, ni lui avoir communiqué, de quelque manière que ce soit, les objectifs collectifs auxquels il devait contribuer, qu’il s’agisse des objectifs du groupe ou des objectifs d’un secteur spécifique, dont dépendait le calcul de sa prime variable. Elle ne justifie pas non plus lui

avoir fixés les objectifs individuels qu’il devait atteindre dont dépendait également le calcul de cette prime. Il en résulte que celle-ci doit lui être payée intégralement, prorata temporis pour la période du 1^er janvier 2016 au 9 juin 2016. Cette somme s’élevant pour la période considérée à la somme de 79 500 USD, correspondant, à la date à laquelle elle était exigible, à la somme de 74 265,51 euros brut, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Thales DIS France à payer ladite somme à M. Y ainsi que la somme de 7 426,55 euros brut au titre des congés payés afférents.

7- Sur la demande de rappel d’indemnité compensatrice de préavis

En application de l’article L. 1234-5 du code du travail, la dispense par l’employeur de l’exécution du préavis n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis. Si la rémunération de ce dernier est composée d’une partie fixe et d’une partie variable, il convient de se référer à la moyenne annuelle de la rémunération pour calculer le montant de cette indemnité.

Il résulte de ce texte que l’indemnité compensatrice de préavis doit être calculée par référence aux salaires perçus par le salarié dans son dernier emploi.

M. Y a perçu pour la période du 10 juin 2016 au 9 septembre 2016 une indemnité compensatrice de préavis d’un montant mensuel brut de 17 084 euros, soit une somme totale de 51 252 euros pour ses trois mois de préavis.

Le salarié, qui n’a occupé aucun emploi dans l’entreprise à son retour en France, par la faute de son employeur, qui ne lui a pas proposé d’affectation répondant aux exigences de la convention collective et n’emportant pas modification de son contrat de travail, est bien fondé à prétendre à une indemnité compensatrice de préavis calculée sur le salaire correspondant au dernier emploi qu’il a effectivement occupé, à savoir son emploi au sein de la société Gemalto Inc., soit un salaire mensuel brut fixe de 30 000 USD et une prime variable de 180 000 USD, calculée prorata temporis pour 3 mois, sur la base d’un taux de change de 1,11 USD pour 1 euro.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Thales DIS France à payer à M. Y la somme de 49 678, 40 euros brut qu’il demande à titre de solde d’indemnité compensatrice de préavis ainsi que la somme de 4 967,84 euros brut qu’il demande au titre des congés payés afférents.

8- Sur la demande de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement

Aux termes de l’article 29 de la convention collective, le taux de l’indemnité de licenciement est le suivant :

— pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

— pour la tranche au-delà de 7 ans d’ancienneté : 3/5 de mois par année d’ancienneté ;

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté de l’ingénieur ou cadre est appréciée à la date de l’expiration du préavis, exécuté ou non.

L’indemnité de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des appointements ainsi que des avantages et gratifications contractuels, dont l’ingénieur ou cadre a bénéficié au cours de ses douze derniers mois précédant la notification du licenciement.

Les deux parties prennent en compte comme période de salaire de référence la période du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016 et incluent le bonus annuel résultant d’un engagement unilatéral de l’employeur

dans l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement.

Aux termes de l’article 9 de l’accord du 12 septembre 1983 relatif à l’affectation à l’étranger, constituant l’annexe II de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, le temps passé en service à l’étranger entre en ligne de compte pour le calcul de l’ancienneté.

Il est constant que M. Y, qui comptait, à l’expiration du préavis, une ancienneté de 17 ans et 11 mois complets, a perçu une indemnité conventionnelle de licenciement de 239 652 euros calculée sur les salaires qui lui ont été versés au cours de la période du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016, soit :

— le salaire mensuel brut fixe qui lui a été versé par la société Gemalto Inc. pour la période du 1^er juin 2015 au 15 mai 2016 ;

— le bonus de 22 942 USD qui lui a été versé par la société Gemalto Inc en mars 2016 pour l’année 2015 ;

— le salaire de 8 541,95 euros mensuel brut fixe qui lui a été versée par la société Gemalto SA pour la période du 16 au 31 mai 2016 (17 084 euros – 8 542,05 euros).

Le salarié, qui soutient que l’indemnité conventionnelle de licenciement qui lui est due doit être calculée en retenant un salaire mensuel brut fixe de 30 000 USD dû pour la période du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016 et le bonus de 63 257 USD qu’il revendique pour l’année 2015, payable en mars 2016, soit sur la base d’un salaire mensuel brut moyen de 35 271,41 dollars US, correspondant, sur la base d’un taux de change de 1,1268 dollars pour 1 euro à la date du 9 septembre 2016, à la somme de 31 302,28 euros, revendique le versement de l’équivalent en net d’un complément d’indemnité conventionnelle de licenciement de 12 331,36 euros brut.

Il a été retenu ci-dessus que M. Y est mal fondé à prétendre à un bonus de 63 257 dollars US pour l’année 2015 et qu’il a été rempli de ses droits à bonus pour cette année par le versement de la somme de 22 942 euros par la société Gemalto Inc en mars 2016. Il ne peut donc prétendre à un rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement à ce titre.

L’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement doit en revanche inclure le rappel de salaire de 5 960,11 euros brut qui lui a été ci-dessus alloué au titre de la période du 1^er juin 2015 au 31 mai 2016, ce qui a pour effet d’augmenter le salaire mensuel brut de référence de 496,67 euros.

Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Thales DIS France à payer à M. Y un complément d’indemnité de licenciement d’un montant brut de 3 948,51 euros.

9- Sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. Y revendique l’allocation de la somme de 750 000 euros net à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au moment du licenciement, l’intéressé avait au moins deux années d’ancienneté et la société Gemalto SA employait habituellement au moins onze salariés. En application de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, M. Y peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement.

En raison de l’âge du salarié au moment de son licenciement, 44 ans, de son ancienneté de plus de 17 ans dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, des circonstances de son

licenciement, de son aptitude à retrouver un emploi ainsi que des justificatifs produits, il convient d’infirmer le jugement entrepris et de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 340 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

10- Sur la demande de dommages-intérêts pour perte de chance relative à l’attribution d’actions gratuites

La société Gemalto NV, a attribué à M. Y des 'Restricted Share Units’ (RSU) lui permettant d’acquérir gratuitement, de manière différée, des actions de cette société sous deux conditions cumulatives: une condition de performance financière et une condition d’emploi du salarié dans une société du groupe à la date d’acquisition.

M. Y a ainsi bénéficié en mai 2016 de l’attribution d’actions gratuites prévues par le plan RSU 2013, lesquelles étaient valorisées sur son bulletin de paie du mois de juin 2016 pour un montant brut de 282 956 euros.

Il a bénéficié en outre :

— le 25 avril 2014 d’un plan RSU, lui accordant des droits à l’attribution gratuite de 10 000 actions en juin 2018 sous condition d’emploi dans une société du groupe au 31 décembre 2017 ;

— le 8 janvier 2015 d’un plan RSU, lui accordant des droits à l’attribution gratuite de 8 000 actions en juin 2018 sous condition d’emploi dans une société du groupe au 31 décembre 2017 ;

— le 28 août 2015 d’un plan RSU, lui accordant des droits à l’attribution gratuite de 5 000 actions en juin 2018 sous condition d’emploi dans une société du groupe au 31 août 2018.

Il n’est pas établi qu’il ait eu personnellement vocation à bénéficier de plans RSU de substitution en 2017 ou 2018 dans la perspective de la prise de contrôle du groupe Gemalto par le groupe Thales.

La date d’attribution de l’ensemble des actions gratuites objets des plans des 25 avril 2014 et 8 et 28 août 2015 étant antérieure au 2 avril 2019, date à laquelle le groupe Thales a pris effectivement le contrôle de la société Gemalto NV, ce changement de contrôle était sans incidence sur ces attributions.

M. Y revendique l’allocation de la somme de 997 050 euros net à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de bénéficier d’actions gratuites dans le cadre des plans RSU.

La société Thales DIS France fait valoir qu’eu égard aux conditions de performance financière, le salarié n’aurait jamais pu bénéficier d’un nombre d’actions gratuites supérieur à 5675.

Constitue une perte de chance la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable.

En le licenciant sans cause réelle et sérieuse avant la date d’attribution, l’employeur a commis une faute ayant fait perdre à M. Y une chance d’acquérir gratuitement les actions de la société Gemalto NV prévues par les plans RSU des 25 avril 2014, 8 janvier 2015 et 28 août 2015. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. Y de l’intégralité de sa demande de ce chef.

Au vu des éléments de la cause, il convient de condamner la société Thales DIS France à payer à M. Y la somme de 140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance.

11- Sur la remise des documents sociaux

Il convient d’ordonner à la société Thales DIS France de remettre à M. Y un bulletin de paie récapitulatif et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt.

12- Sur le remboursement des indemnités de chômage à Pôle emploi

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Thales DIS France à Pôle emploi, partie au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’il a versées à M. Y à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois d’indemnités.

13- Sur les dépens et l’indemnité de procédure

Il sera statué sur les dépens et les frais irrépétibles dans les termes du dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant par arrêt contradictoire,

INFIRME partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 3 mai 2018 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

DIT le licenciement de M. Y dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Thales DIS France à payer à M. Y les sommes suivantes, sans préjudice des cotisations sociales et contributions sociales et fiscales le cas échéant applicables :

—  5 960,11 euros brut à titre de rappel de salaire pour le mois de mai 2016 ;

—  596,01 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  2 981,44 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1^er au 9 juin 2016 ;

—  298,14 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  74 265,51 euros brut à titre de bonus pour la période du 1^er janvier au 9 juin 2016 ;

—  7 426,55 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  49 678,40 euros brut titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis ;

—  4 967,84 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  3 948,51 euros brut à titre de complément d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  340 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  140 000 euros à titre de dommages-intérêts pour perte de chance d’acquérir des actions gratuites dans le cadre des plans RSU ;

DÉBOUTE M. Y de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre des mois de janvier et février 2015,

ORDONNE à la société Thales DIS France de remettre à M. Y un bulletin de paie récapitulatif et des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt,

ORDONNE le remboursement par la société Thales DIS France à Pôle emploi des indemnités de chômage qu’il a versées le cas échéant à M. Y à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois d’indemnités,

CONFIRME pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

DÉBOUTE M. Y de ses demandes additionnelles de bonus 2015 et de congés payés afférents,

CONDAMNE la société Thales DIS France à payer à M. Y, en application de l’article 700 du code de procédure civile, la somme de 3 000 euros, sans préjudice de la TVA éventuellement applicable, pour les frais irrépétibles qu’il a exposés en cause d’appel, en sus de la somme de 1 000 euros allouée par le conseil de prud’hommes pour les frais irrépétibles qu’il a exposés en première instance,

DÉBOUTE la société Thales DIS France de sa demande d’indemnité fondée sur l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles qu’elle a exposés en cause d’appel,

CONDAMNE la société Thales DIS France aux dépens d’appel.

— Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— Signé par Madame Régine CAPRA, Présidente et par Madame Carine DJELLAL, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,