COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4IA

13e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 NOVEMBRE 2021

N° RG 21/03059

N° Portalis

DBV3-V-B7F-UP6Z

AFFAIRE :

Société ML CONSEILS

C/

AF I

J

….

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Mars 2021 par le Tribunal de Commerce de

VERSAILLES

N° chambre : 05

N° Section : 00

N° RG : 2019L0119

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Franck E

M^e Claire RICARD

M^e Catherine

LEGRANDGERARD

MP

TC VERSAILLES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société ML CONSEILS représentée par Maître Cosme A ès qualités de liquidateur

judiciaire de la Société METALUFER

[…]

[…]

Représentant : M^e Franck E, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 618 -

N° du dossier 20210195

Représentant : M^e Fabienne FOURNIER LA TOURAILLE de la SELARL CABINET FOURNIER LA

TOURAILLE, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 80

APPELANTE

****************

Monsieur AF I J

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Claire RICARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622

Représentant : M^e Francois MORETTE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A 583

Monsieur F Y

né le […] à […]

[…]

[…]

Représentant : M^e Catherine LEGRANDGERARD, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES,

vestiaire : 391

Représentant : M^e K DE LA GATINAIS de la SELEURL CABINET DLG, Plaidant, avocat au

barreau de PARIS, vestiaire : C2028

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[…]

[…]

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 04 Octobre 2021, Madame X

VALAY-BRIERE, présidente, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame X VALAY-BRIERE, Présidente,

Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller,

Madame Delphine BONNET, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : Madame Sabine NOLIN

En la présence du Ministère Public, représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont

l’avis du 09/09/2021 a été transmis le 10/09/2021 au greffe par la voie électronique.

La SAS Metalufer, présidée par M. F Y, exploitait une activité d’achat, de vente, de tri, de conditionnement et de valorisation de métaux ferreux et non ferreux.

Lors de l’assemblée générale ordinaire du 1er avril 2008, M. Y et M^me H D, son épouse, associés à hauteur de 51% pour le premier et de 49% pour la seconde, ont démissionné de leurs fonctions de président et de directrice générale, tout en devenant respectivement directeur commercial et directrice administrative. M. AF I J, salarié, a alors été désigné comme président.

Sur déclaration de cessation des paiements de M. I J en date du 5 janvier 2016, le tribunal de commerce de Versailles, par jugement en date du 12 janvier 2016, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’égard de la société Metalufer, désigné la Selarl ML conseils, représentée par maître A, en qualité de liquidateur judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 1er septembre 2015.

Selon ordonnance du 26 septembre 2018, le juge-commissaire a désigné un technicien aux fins de vérification de la comptabilité. Par jugement rendu le 21 novembre 2019, le tribunal de commerce de Versailles a annulé cette ordonnance et ordonné la destruction du rapport déposé par M. Z du cabinet Exponens Sefigec.

Considérant que les opérations de la liquidation judiciaire avaient mis en évidence des fautes de gestion imputables à MM. Y et I J, la Selarl ML conseils, ès qualités, les a fait assigner en responsabilité pour insuffisance d’actif devant le tribunal de commerce de Versailles, qui, par jugement 'réputé contradictoire’ assorti de l’exécution provisoire du 30 mars 2021, a :

— dit que M. Y a la qualité de gérant de fait de la société Metalufer ;

— débouté M. I J de sa demande reconventionnelle ;

— condamné M. I J à payer la somme de 10 000 euros entre les mains de la Selarl ML conseils, ès qualités, pour être affectée à l’apurement de l’insuffisance d’actif de la société Metalufer ;

— condamné M. Y à payer la somme de 150 000 euros entre les mains de la Selarl ML conseils, ès qualités, pour être affectée à l’apurement de l’insuffisance d’actif de la société Metalufer ;

— condamné M. I J à payer à la Selarl ML conseils ès qualités, la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné M. Y à payer à la Selarl ML conseils ès qualités, la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné par moitié MM. I J et Y aux dépens.

Le tribunal a retenu la direction de fait de M. Y, une insuffisance d’actif d’un montant de 3 728 836,72 euros ainsi que l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal et la commission d’actes de gestion contraires à l’intérêt de la société à l’encontre des deux dirigeants. Il a en revanche écarté la faute tenant à l’absence de tenue d’une comptabilité probante.

Par déclaration du 12 mai 2021, la Selarl ML conseils ès qualités a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 27 juillet 2021, elle demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la gestion de fait de M. Y et à l’encontre de MM. Y et I J la commission de fautes de gestion en ne procédant pas à la déclaration de cessation des paiements de la société Metalufer dans le délai légal, en commettant des actes de gestion contraires à l’intérêt de ladite société ;

— débouter MM. Y et I J de l’ensemble de leurs demandes ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné M. Y au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et M. I J à celle de 500 euros ;

— infirmer le jugement s’agissant du quantum objet de la condamnation prononcée à l’encontre de MM. Y et I J ;

— condamner conjointement et solidairement MM. Y et I J à payer tout ou partie de l’insuffisance d’actif chiffrée à hauteur de 3 826 319,43 euros le tout avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir outre 8 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens dont distraction au profit de maître Franck E, avocat, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

M. Y, dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 septembre 2021, demande à la cour de :

— le recevoir en ses conclusions et l’y déclarer bien fondé ;

En conséquence,

— juger que malgré la décision rendue le 21 novembre 2019 par le tribunal de commerce de Versailles maître A, ès qualités, persiste à verser aux débats les pièces qui figuraient en annexe d’un rapport annulé dont le tribunal a même ordonné la destruction à bon droit ;

— en tirer toutes conséquences de droit, notamment en écartant des débats toutes les pièces communiquées par maître A ès qualités qui figuraient en annexe du rapport Z ;

— juger que maître A, ès qualités, ne rapporte pas la preuve d’une immixtion fautive et permanente de sa part dans la gestion de la société Metalufer, qui justifierait qu’il soit considéré comme ayant été le dirigeant de fait de la société Metalufer, le rapport du technicien ayant été annulé et même détruit et les pièces figurant en annexe devant être écartées des débats ;

— juger que maître A, ès qualités, ne rapporte pas plus la preuve de fautes de gestion qu’il aurait commises en qualité de dirigeant de fait, justifiant qu’il soit condamné à contribuer à tout ou partie du passif, le caractère tardif de la déclaration de cessation des paiements n’étant pas suffisant pour caractériser une faute de gestion pouvant entraîner sa condamnation au comblement de passif de la société ;

Y faisant droit,

— débouter la Selarl ML conseils ès qualités de l’intégralité de ses demandes ;

— réformer le jugement et statuant à nouveau ;

— condamner la Selarl ML conseils ès qualités à lui payer une somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile 'et dire qu’ils seront passés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire’ ;

— condamner la Selarl ML conseils ès qualités aux entiers dépens et dire qu’ils seront passés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe et notifiées par RPVA le 20 juillet 2021, M. I J demande à la cour de :

— dire et juger qu’aucune faute de gestion ni manquement ne sont établis à son encontre ;

— infirmer en conséquence le jugement ;

— débouter en conséquence la Selarl ML conseil ès qualités de toutes ses demandes ;

— l’accueillir en son appel incident et, y faisant droit,

— condamner la Selarl ML conseils 'ès q personnellement’ au paiement de la somme de 8 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— le condamner au paiement de la somme de 6000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— le condamner en tous les dépens.

Dans son avis notifié par RPVA le 10 septembre 2021, le ministère public demande à la cour, sur l’appel principal, d’infirmer le jugement en ce qu’il n’a pas retenu l’absence de communication de comptabilité sur l’année 2015 comme faute de gestion et de réévaluer en conséquence le quantum objet de la condamnation à l’encontre de MM. Y et I J. S’agissant de l’appel incident, il sollicite la confirmation du jugement en toutes ses autres dispositions.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 20 septembre 2021.

Pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

1- Sur la production des pièces annexées au rapport du technicien désigné par le juge-commissaire

M. Y, qui rappelle que le juge-commissaire désigné dans la procédure collective a, par odonnance du 26 septembre 2018, confié à un technicien une mission relative à la vérification de la comptabilité de la société, reproche au liquidateur judiciaire de produire les pièces annexées au rapport de M. Z alors que le tribunal, par jugement du 21novembre 2019, a prononcé la nullité de cette ordonnance et du rapport dont il a ordonné la destruction. Il considère que les

annexes qui font partie intégrante du rapport ne peuvent être versées aux débats et qualifie l’attitude de la Selarl ML conseils 'd’anormale'. Il ajoute que si cette dernière continue à produire ces pièces ce n’est que dans le but affiché de lui nuire.

M. I J critique également la démarche du liquidateur judiciaire qu’il qualifie de déloyale.

La Selarl ML conseils, ès qualités, qui observe que la demande de rejet des pièces n’est appuyée sur aucun fondement juridique, soutient qu’elle est en droit de communiquer les pièces qu’elle détient et dont une partie correspond aux annexes qu’elle détenait d’ores et déjà.

Même si les annexes font partie intégrante d’un rapport, l’annulation de celui-ci ne justifie pas d’écarter des débats les pièces que le liquidateur judiciaire détenait et qu’il a communiquées au technicien pour l’exécution de sa mission, leur communication permettant au contraire un débat contradictoire sur celles-ci que la mesure n’avait pas nécessairement permis.

La demande tendant à voir écarter des débats 'toutes les pièces versées au débat par maître A qui figuraient en annexe du rapport Z', sans autre précision, sera donc rejetée.

2- Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif

L’article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016 applicable immédiatement aux procédures collectives et aux instances en responsabilité en cours, dispose notamment que 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut pas être engagée'.

* sur la direction de la société

Après avoir rappelé l’historique de la société, la Selarl ML conseils, ès qualités, prétend que celle-ci était codirigée par M. I J, dirigeant de droit, et par M. Y, dirigeant de fait. Il indique à cette fin que ce dernier, associé majoritaire, était en relation directe avec l’expert-comptable et le commissaire aux comptes ainsi qu’avec les founisseurs et clients, qu’il avait la signature bancaire sur les comptes de la société, qu’il ne cotisait pas à l’assurance chômage et qu’il percevait une rémunération cinq fois supérieure à celle du dirigeant de droit.

M. I J reconnaît avoir été le dirigeant de droit de la société Metalufer à compter du 1er avril 2008.

M. Y, qui reproche au liquidateur judiciaire d’être le 'porte-voix des agissements répréhensibles de M^me H D épouse Y', qu’il liste par ailleurs, conteste être dirigeant de fait de la société Métalufer. Il rappelle que le fait d’être associé majoritaire ne suffit pas à le qualifier de dirigeant de fait et soutient que le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve d’une immixtion fautive et permanente de sa part dans la gestion de la société. Il expose que les attestations communiquées à maître A le 11 juillet 2016 par le Cabinet SAFIR, dans l’intérêt exclusif de

son épouse, sont sujettes à caution, car rédigées sous la dictée de cette dernière et qu’elles sont soit diffamatoires soit mensongères ; qu’il n’est pas anormal qu’en sa qualité d’associé majoritaire il ait eu des contacts ponctuels avec le cabinet d’expertise comptable à l’occasion des bilans puisqu’il avait vocation à percevoir des dividendes en cas de bénéfices ; qu’il n’y a rien d’illicite à ce qu’un directeur commercial ait une rémunération supérieure à celle du président, soulignant qu’il est usuel pour un directeur commercial d’avoir une prime d’intéressement calculée sur le chiffre d’affaires hors taxes ; que la rémunération de son épouse était quasiment identique à la sienne ; que le commissaire aux comptes n’a formulé aucune réserve sur sa rémunération qui était justifiée par un avenant et nullement contestée par son épouse, associée à 49%, entre 2010 et 2015 ; que le cabinet d’expertise comptable lui a expliqué qu’il était inutile qu’il cotise à l’assurance chômage puisqu’en cas de licenciement il ne serait pas pris en charge en raison de sa qualité d’associé à 51% ; enfin, qu’il n’a pas organisé de vente de matériels le 31 octobre 2015 entre les sociétés Metalufer et Colson M, qu’il dirigeait également.

L’extrait Kbis de la société Metalufer en date du 3 janvier 2016, versé aux débats, établit que M. AF I J était le président de la société Metalufer au jour du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

La direction de fait d’une personne morale suppose de démontrer l’exercice en toute indépendance d’une activité positive de direction.

Il est constant que M. Y était l’associé majoritaire de la société Métalufer, qualité qui ne l’autorisait pas à s’immiscer dans la gestion de celle-ci. Il en était également le directeur commercial de sorte qu’il est normal qu’à ce titre il ait été l’interlocuteur habituel des founisseurs et clients.

Néanmoins, la preuve que son rôle est P au-delà de celui d’un directeur commercial et qu’il était perçu par les tiers comme le dirigeant de la société est rapportée. Ainsi, il ressort notamment des lettres ou mails adressés courant décembre 2016 et janvier 2017 au liquidateur judiciaire par M. K L, représentant permanent de la société Prestinvest, présidente de la société Prestosid, que M. Y 'a toujours agi en qualité de dirigeant de fait de la société', par M. M N pour la société SEWS-E que M. Y 'agissait bien en tant que dirigeant de l’établissement', par M. O P, directeur administratif et financier de la société Neom que 'M. F Y semblait être le dirigeant de la société', par M^me Q R directrice générale de la société Cideme que M. Y 'agissait en tant que dirigeant de l’entreprise', par M^me S T, responsable comptable de la société CRMA que ses contacts étaient M. B commercial et M. Y 'gérant', par M^me U V pour C que son contact était 'le dirigeant’ M. Y, par W AA, de la direction fiancière de la société Arden equipment, qu’il était en contact avec M. Y 'PDG', par M^me AB AC, crédit client de la société JC Decaux, que si le président était M. I J, elle était en contact avec M. Y 'gérant', et par M^me AD AE de la société Arpege masterk que 'M. Y est d’après ses dires lors de mon passage sur le site le dirigeant'.

En outre, il résulte également des pièces produites par le liquidateur judiciaire que M. Y était, comme M. I J, l’interlocuteur ponctuel du cabinet d’expertise comptable SECRH 'à l’occasion du bilan ou lors de décisions de gestion pour lesquelles nous avons été sollicités’ (cf. Lettre du 6 janvier 2017 à la Selarl ML conseils), ce qui n’entre pas dans les prérogatives habituelles d’un directeur commercial ou d’un associé ; qu’il était habilité à signer pour le compte de la société ouvert dans les livres de la Caisse d’épargne et qu’il a cédé le 31 octobre 2015 du matériel appartenant à la société Metalufer à la société Colson Recyclages, qu’il dirigeait à travers la société holding BR2A, moyennant un prix de 47 280 euros, M. I J ayant reconnu par mail du

8 juin 2016 ne pas être informé de cette cession.

Enfin, si le non paiement des cotisations chômage ne peut, s’agissant d’un associé majoritaire, être probant puisqu’il peut s’agir d’un choix de gestion, en revanche il est établi qu’il percevait pour les exercices 2011/2012 à 2015 une rémunération annuelle de 237 700 euros, de 319 535 euros, de 327 727 euros et de 231 796,46 euros, selon les relevés de frais généraux et le cumul imposable figurant sur son bulletin de salaire du mois de décembre 2015, très supérieure à celle de M. I J, laquelle s’élevait à 41 620 euros pour l’exercice 2011-2012, ce dernier n’apparaissant même plus ensuite sur le relevé des frais généraux au titre des personnes les mieux rémunérées. S’il est exact que le recours à une prime d’intéressement pour un directeur commercial n’est pas inhabituel, en revanche l’est un tel écart de rémunération entre le directeur commercial et le président de la même société.

Il se déduit suffisament de l’ensemble de ces éléments que M. F Y était le dirigeant de fait de la société Métalufer, de sorte que sa responsabilité pour insuffisance d’actif est suceptible d’être engagée au même titre que celle du dirigeant de droit, les agissements qu’il reproche à son épouse n’étant pas de nature à l’exonérer de sa propre responsabilité.

Le jugement sera confirmé de ce chef.

* sur l’insuffisance d’actif

La Selarl ML conseils, ès qualités, expose que le passif définitif s’élève à la somme de 4 184 774,80 euros, auquel il convient d’ajouter les sommes avancées par le CGEA à hauteur de 97 482,71 euros,

et l’actif réalisé à la somme de 455 938,08 euros, de sorte que l’insuffisance d’actif s’établit à 3 826 319,43 euros.

MM. I J et Y ne formulent aucune critique sur ce point.

Les relevés de créances salariales produits montrent que le CGEA a pris en charge des salaires dus du 1er décembre 2015 au jour du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire pour une somme de 80 396,78 euros et que par jugement d’un conseil de prud’hommes en date du 14 juin 2017 la créance de M. AI AJ AK au titre d’un licenciement antérieur à la procédure collective a été fixée au passif de la société à hauteur de 17 085,93 euros. Ces sommes doivent par conséquent être ajoutées au passif admis de sorte que l’insuffisance d’actif s’établit effectivement à 3 826 319,43 euros, somme supérieure à celle retenue par le tribunal.

* sur les fautes de gestion

— La déclaration de cessation des paiements tardive

Après avoir rappelé qu’en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif il n’est pas nécessaire de démontrer l’intérêt personnel du dirigeant ou le caractére intentionnel de la faute, la Selarl ML conseils, ès qualités, fait observer que la date de cessation des paiements de la société Metalufer est en réalité bien plus ancienne que celle retenue par le tribunal, qui lie la juridiction statuant en matière de sanction. Elle considère que compte tenu de la date et du nombre des impayés et du refus des banques de maintenir les facilités de caisse, les dirigeants, qui n’ont pas fait le choix de renforcer l’actif de leur entreprise, ne pouvaient ignorer l’état de cessation des paiements de la société, de sorte que l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal ne constitue pas une

négligence mais une faute de gestion qui a contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 569 029,12 euros.

M. I J reproche au liquidateur judiciaire des affirmations ne reposant sur aucun élément matériel et au tribunal d’avoir méconnu les dispositions de l’article L.653-8 du code de commerce qui exigent pour mettre en oeuvre la responsabilité du gérant qu’il ait 'omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire'. Il considère que la preuve n’est pas rapportée qu’il se soit volontairement et en toute connaissance abstenu de déclarer l’état de cessation des paiements de la société, soulignant que la volonté du législateur est de ne sanctionner qu’une inaction délibérée voire fautive ou intéressée. Il soutient également que la dette sociale ne s’est pas accrue pendant le délai de quarante-cinq jours mais qu’elle a au contraire diminué puisque les échéances de crédit ont été honorées, indiquant que le tribunal n’a pas tenu compte des justifications apportées s’agissant notamment des créances Caillau, Auto 2001 et Urssaf. Il soutient que, dans le pire des cas, le montant des dettes nées postérieurement à la date de cessation des paiements ne s’élève qu’à 146 637,97 euros.

Après avoir rappelé que l’état de cessation des paiements de la société était dû à la chute brutale des cours des métaux, au refus de recapitaliser de M^me D et à l’arrêt par les banques du maintien des facilités de caisse, M. Y indique que les déclarations de créances de la DGFP et d’AG2R La Mondiale sont insuffisantes pour justifier un recul de la date de cessation des paiements. Il ajoute qu’il a cessé d’être rémunéré à compter du mois de novembre 2015 et que le faible solde bancaire déclaré démontre que l’échéancier accordé par la Banque populaire de Paris a été respecté et que le découvert à la Société générale a été comblé.

Selon l’article L.640-4 du code de commerce, l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s’il n’a pas dans ce délai demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

Le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours s’apprécie au regard de la date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans un jugement de report. Contrairement à ce qui est vainement soutenu par M. I J, qui opére une confusion entre les textes applicables en matière de responsabilité pour insuffisance d’actif et de sanction personnelle, le liquidateur judiciaire n’a pas à rapporter la preuve que c’est sciemment que le dirigeant a omis de demander l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire.

En l’espèce, le jugement d’ouverture, devenu définitif, a fixé la date de cessation des paiements au 1er septembre 2015 alors que M. I J n’a déposé la déclaration de cessation des paiements que le 5 janvier 2016. Ainsi tant l’absence de déclaration de cessation des paiements de la part de M. Y que le retard de près de trois mois apporté à la déclaration de cessation des paiements de la part du dirigeant de droit sont établis.

Entre le 15 octobre 2015 et le 5 janvier 2016, les déclarations de créance montrent que le passif a augmenté. Ainsi par exemple, et sans que cette liste ne soit exhaustive au regard des nombreuses pièces produites par le liquidateur judiciaire,

— la société JC Decaux a déclaré une créance de 13 305,80 euros pour des factures exigibles entre le 30 octobre 2015 et le 29 novembre 2015,

— la société Caillau a déclaré une créance de 38 910,50 euros pour des factures exigibles entre le 30 octobre 2015 et le 31 décembre 2015,

— la société Auto 2001 a déclaré une créance de 20 252 euros pour des factures datées du 9 décembre 2015,

— l’Urssaf Ile de France a déclaré une créance de 45 504 euros au titre des cotisations dues pour les mois d’octobre et de décembre 2015,

— l’Urssaf Haute Normandie a déclaré une créance de 15 325 euros au titre des cotisations dues pour le quatrième trimestre 2015,

— Humanis a déclaré une créance de 7 200 euros au titre des cotisations dues pour le quatrième trimestre 2015,

— la société Air products a déclaré une créance de 7032,77 euros pour des factures datées du 7 octobre 2015 au 30 novembre 2015 à échéance du 30 novembre au 30 décembre 2015,

— la société 3R a déclaré une créance de 5 242,50 euros pour des factures datées des 17 et 30 novembre 2015,

— la société Cideme a déclaré une créance de 3002 euros pour des factures à échéance du 31 décembre 2015,

— la société AD Poids lourds a déclaré une créance de 8 054,22 euros pour des factures à échéance entre le 15 octobre et le 15 décembre 2015,

— la société Eiffage a déclaré une créance de 2 568,20 euros pour des factures à échéance du 18 septembre et du 17 décembre 2015,

— la société Nicollin a déclaré une créance de 2 604,18 euros pour une facture datéee du 31 octobre 2015,

— la société Colas Ile de France Normandie a déclaré une créance de 3 672,20 euros au titre d’une facture datée du 23 octobre 2015 à échéance du 30 novembre 2015,

— la société ERM27 a déclaré une créance de 4 921,83 euros pour des factures datées des 31 octobre et 30 novembre 2015 à échéance des 30 novembre et 30 décembre 2015,

— la société Liebherr a déclaré une créance de 30 758,13 euros pour des factures datées du 18 septembre au 13 novembre 2015 à échéance du 18 novembre au 13 décembre 2015.

Dans le même temps, l’actif n’a pas été renforcé puisque les résolutions relatives aux augmentations de capital ont été rejetées lors des assemblées générales des 30 juillet 2013 et 30 avril 2014.

L’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai légal pour M. Y et le retard apporté à cette déclaration pour M. I J, lequel ne pouvait au regard de l’ancienneté et du nombre des dettes comme de la rupture des concours bancaires survenue courant avril 2015, être ignoré des dirigeants de la société Metalufer, constitue, non une simple négligence, mais une faute de gestion.

— L’absence de tenue d’une comptabilité fiable

Le liquidateur judiciaire indique qu’il détient le rapport du commissaire aux comptes pour les exercices clos au 31 octobre 2012, 2013 et 2014 mais que celui pour l’exercice 2015 ne lui a pas été transmis pas plus que la comptabilité pour cet exercice. Il fait valoir que cette absence de comptabilité l’empêche d’apprécier le bien fondé des opérations engagées et de vérifier que l’ensemble des débits et paiements opérés durant cette période l’a été dans l’intérêt social, et cite un certain nombre de prélévement ou chèques passés entre le 3 août 2015 et le 14 décembre 2015 pour une somme de 206 836,22 euros qui sont inexpliqués.

M. I J expose que la comptabilité a toujours été parfaitement tenue notamment depuis sa prise de fonction comme président et ce sous le contrôle et l’approbation du commissaire aux comptes. Il affirme que 'l’on voit mal pour quelle raison elle aurait cessé d’être tenue en 2015' et que maître A 'ne peut ignorer que les éléments comptables ont été déposés sur ses instructions le 11 avril 2016 entre les mains de SGPA, organisme désigné par le dit A lui-même pour les recueillir'. Il critique ensuite le liquidateur judiciaire en ce qu’il leur reproche tout à la fois un défaut de comptabilité et une comptabilité insincère et indique que les nombreux éléments comptables visés par celui-ci démontrent l’existence de ces pièces qu’il se garde de verser aux débats afin de le mettre dans l’incapacité de se défendre. Il prétend que l’appelant dissimule les documents comptables qui lui ont été remis et qu’il appartient à maître A d’apporter la preuve que les opérations relevées pourraient ne pas avoir été faites dans l’intérêt social alors qu’elles sont présumées l’être et qu’elles correspondent pour l’essentiel à des achats de carburant ou de feraille.

M. Y fait valoir que l’absence de tenue d’une comptabilité fiable n’est pas démontrée par le liquidateur judiciaire, la comptabilité ayant été remise à son étude par M. I J. Il ajoute que les comptes ont été déposés au greffe et certifiés sincéres et véritables par le commissaire aux comptes, sans aucune réserve, jusqu’à l’exercice clos le 31 octobre 2014. Il soutient qu’en raison des dates de clôture de l’exercice et de prononcé de la liquidation judiciaire, il est normal que l’expert-comptable, auquel le service comptable avait transmis tous les éléments habituels, n’ait pas commencé ses diligences au titre de l’exercice 2015.

Les articles L. 123-12 à L. 123-28 et R.123-172 à R.123-209 du code de commerce imposent aux commerçants personnes physiques et personnes morales la tenue d’une comptabilité donnant une image

fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, au moyen de la tenue d’un livre journal, d’un grand livre et d’un livre d’inventaire. Les mouvements doivent être enregistrés chronologiquement au jour le jour et non en fin d’exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l’exercice.

La comptabilité sociale dont les dirigeants sont responsables de la bonne tenue et de l’établissement sincère et régulier, ne se limite pas ainsi à l’élaboration des comptes annuels au travers des bilans ; il est exigé la tenue d’une comptabilité quotidienne.

Il convient de souligner que ce n’est ni le défaut de tenue d’une comptabilité et de l’établissement de comptes annuels jusqu’au 31 octobre 2014 ni le défaut de production du bilan 2015 qui est reproché aux intimés, étant observé pour ce dernier que le délai entre la clôture de l’exercice et l’ouverture de la liquidation judiciaire ne permettait pas son établissement.

En revanche, les intimés ne démontrent pas, notamment par une attestation de leur comptable ou expert-comptable, que la comptabilité quotidienne aurait été également tenue pour l’exercice 2015 et que M. I J l’aurait remise au liquidateur judiciaire, puisqu’à hauteur d’appel ils ne

produisent qu’un bordereau non détaillé de prise en charge par le liquidateur judiciaire de documents, un extrait du grand livre général pour la période du 1er novembre 2014 au 31 octobre 2016 portant sur les salaires de M. Y, un extrait du grand livre global reprenant les écritures pour le mois de décembre 2015, et des extraits des comptes Recycling system, AL AM AN et EMB industrie pour l’année 2015.

Comme justement soutenu par le liquidateur judiciaire, le défaut de remise d’une comptabilité complète pour 2015 ne lui permet pas de contrôler que les nombreuses opérations qui apparaissent au débit des comptes bancaires de la société ont été engagées dans l’intérêt social. Ainsi en est-il des opérations telles que 'Virt IM Metalufer’ de 100 000 euros en date du 21 août 2015 (cf. Relevé bancaire Caisse d’Epargne) dont il n’est pas justifié de l’encaissement sur un autre compte de la société ainsi que des débits dont l’intitulé ne permet pas de les rattacher à l’activité exploitée comme 'CB Jeff de Bruges, CB Amende PV, […], CB Zara, Virt IM Colson M, […], […], […], CB Hôtel la Citade’ sans compter les très nombreux chèques relevés par le liquidateur judiciaire dont l’identité des bénéficiaires est inconnue.

En dépit des demandes d’explications que le liquidateur judiciaire a adressé sur ce point au dirigeant de droit les 14 avril et 13 mai 2016, l’absence de comptabilité n’a pas plus permis de vérifier l’encaissement par la société Metalufer du prix de la cession de matériels à la société Colson recyclages selon facture du 31 octobre 2015 d’un montant de 47 280 euros.

Le défaut de tenue d’une comptabilité complète est dès lors caractérisé. L’absence d’une telle comptabilité, conforme aux exigences légales, qui ne peut pas s’analyser en une simple négligence, a privé les dirigeants de fait et de droit de toute possibilité d’évaluation de la situation de l’entreprise, a contribué à une mauvaise appréciation de celle-ci et à un retard dans la déclaration de cessation des paiements. Il a ainsi contribué à l’accroissement du passif et donc à l’insuffisance d’actif.

Contrairement à ce qu’a retenu le tribunal, cette faute est imputable aux deux dirigeants.

— La commission d’actes de gestion contraires à l’intérêt social

La Selarl ML conseils, ès qualités, soutient que la rémunération perçue par M. Y entre 2011 et 2014 était supérieure à ce qui était prévu par l’avenant à son contrat de travail du 1er janvier 2009 et qu’en 2014 et 2015 elle était excessive au regard des pertes enregistrées par la société. Elle considère que le fait d’avoir cessé le versement des primes d’intéressement seulement quatre mois avant l’ouverture de la procédure collective et de ne pas s’être opposé de la part de M. I J au paiement de ces sommes constituent des fautes de gestion. Elle observe que curieusement l’avenant du 13 décembre 2010 communiqué par M. Y pour justifier de sa rémunération entre 2011 et 2014 n’a pas été produit devant le tribunal.

En réplique aux arguments adverses, elle précise que le commissaire aux comptes n’a pas à attester ou à prendre part s’agissant d’une rémunération fixée.

Elle reproche également aux dirigeants d’avoir détourné une partie de l’activité de la société Métalufer au profit de la société Colson M, aggravant ainsi la baisse du chiffre d’affaires de la première au détriment de ses créanciers et de n’avoir pas payé les charges fiscales et sociales à hauteur de 172 712 euros.

M. I J estime qu’il n’avait pas à s’opposer à la rémunération d’un directeur salarié, laquelle en outre s’apprécie en fonction de ce qu’il apporte à la société et des fonctions équivalentes

dans le milieu professionnel, soulignant qu’elle a été approuvée par le commissaire aux comptes au cours des années précédentes. Il précise avoir baissé la rémunération de son directeur commercial en 2015 lorsque les affaires se sont dégradées.

M. Y conteste toute faute de gestion affirmant que sa rémunération est justifiée par l’avenant n°2 à son contrat de travail, signé le 13 décembre 2010, à effet du 1er janvier 2011, qu’elle était quasi-équivalente à celle versée à son épouse et en lien avec sa participation active au chiffre d’affaires. Il précise ne pas avoir perçu de rémunération en octobre et novembre 2015.

Le rôle du commissaire aux comptes est de certifier que les comptes qui lui sont soumis ne comportent pas d’anomalies significatives, qu’ils sont établis selon les normes comptables en vigueur et qu’ils donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé. Sa certification ne peut en aucun cas valoir approbation du montant de la rémunération allouée à un salarié ou à un mandataire social.

Aux termes de son contrat de travail en date du 1er avril 2008, il était prévu que M. Y perçoive une rémunération mensuelle brute de 10 000 euros et une prime d’intéressement sur le chiffre d’affaires égales à 0,50% du chiffre d’affaires hors taxes facturé.

Selon avenant en date du 1er janvier 2009, la prime d’intéressement a été supprimée et le salaire net mensuel ramené à 5 000 euros.

Enfin, par avenant en date du 13 décembre 2010, non communiqué en première instance, la prime d’intéressement a été rétablie à compter du 1er janvier 2011 et le salaire fixé à 15 000 euros net mensuel.

Si les pièces communiquées ne permettent pas d’affirmer que M. Y a perçu une rémunération supérieure à celle qui était prévue par son contrat de travail, en revanche il est certain que la perception d’une rémunération de 327 727 euros pour l’exercice clos au 31 octobre 2014, alors que dans le même temps la société réalisait des pertes à hauteur de 931 597 euros, était excessive. Même si son salaire brut mensuel a été ramené de 18 851 euros à 11 340 euros à compter du mois de septembre 2015 et que sa prime d’intéressement a été supprimée à compter de la même période, cette diminution a été réalisée beaucoup trop tardivement.

Compte tenu des difficultés rencontrées par la société qui l’ont conduite à cesser de payer les salaires de ses employés en décembre 2015 et à la liquidation judiciaire, la perception d’une telle rémunération constitue une faute de gestion de la part de M. Y.

En sa qualité de dirigeant de droit, il appartenait à M. I J de fixer la rémunération des salariés de la société, en ce compris celle de son directeur commercial, en fonction des possibilités de celle-ci. En ne s’opposant pas au versement d’une rémunération excessive puis en la diminuant tardivement, M. I J a également commis une faute de gestion.

Par ailleurs, les dirigeants ne contestent pas le non paiement des cotisations sociales et fiscales qui est avéré par les déclarations de créance de la DGFP (Cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises 2014 et 2015 à hauteur de 35 659 euros et de 18 109 euros) et de l’Urssaf (cotisations de juin 2015 à janvier 2016 à hauteur de 456 479 euros ).

En revanche, en l’absence de factures, de bons de livraison et de transport, le détournement d’activité de la société Métalufer au profit de la société Colson M n’est pas suffisamment établi par les

trois attestations non circonstanciées transmises au liquidateur judiciaire par le cabinet de juriste d’affaires Safir, à la demande de M^me D.

Ces actes contraires à l’intérêt social, qui ne peuvent pas s’analyser en une simple négligence, ont privé la société Métalufer de trésorerie au détriment de ses créanciers qui dans le même temps n’étaient pas payés et augmenté son passif. Ils ont par conséquent nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif.

* sur le quantum de la condamnation

La Selarl ML conseils, ès qualités, relève que dans le cadre de la procédure devant le tribunal les intimés n’ont communiqué aucun élément sur leur situation patrimoniale.

M. I J ne justifie pas de sa situation personnelle et patrimoniale. Il est démontré qu’il a dirigé la SARLU Etablissements Pelissier, qui exploitait une activité de récupération de déchets, laquelle a été mise en liquidation judiciaire le 27 juin 2017.

M. Y se contente de produire un bulletin de salaire daté du mois de juin 2021 selon lequel il perçoit un rémunération nette mensuelle de 6 253 euros en qualité de directeur commercial de la société Colson recyclage, laquelle est présidée par la SAS B2RA holding dont le liquidateur judiciaire indique sans être contredit sur ce point qu’elle est également dirigée par M. F Y. Ce dernier ne justifie ni des revenus tirés de cette société ni de son patrimoine.

Compte tenu du nombre et de la gravité des fautes de gestion retenues à l’encontre des intimés, il convient, infirmant le jugement, de les condamner au titre de leur responsabilité pour insuffisance d’actif à payer, sans solidarité entre eux, les sommes de 300 000 euros pour M. Y et de 50 000 euros pour M. I J.

3- Sur les autres demandes

M. I J formule à l’encontre de maître A 'ès q personnellement’ une demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive.

Compte tenu des arguments développés au soutien de celle-ci, aux termes desquels la Selarl ML conseils aurait engagé sa responsabilité personnelle, et qu’il lui appartiendrait d’appeler le cas échéant son 'mandant légal', celle-ci doit s’analyser en une demande formée à l’encontre de la Selarl ML conseils en son nom personnel, laquelle n’est pas partie à la procédure, en sorte que la demande est irrecevable.

Le jugement qui a rejeté la demande formée contre 'ML conseils, M^e A personnellement’ doit également être infirmé de ce chef.

L’équité commande de faire droit à la demande d’indemnité procédurale formée par la Selarl ML conseils, ès qualités.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement sauf en ce qu’il a dit que M. F Y a la qualité de dirigeant de fait de la SAS Metalufer et condamné M. F Y et M. AF I J au paiement d’une indemnité procédurale ainsi qu’aux dépens ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne M. F Y à payer à la Selarl ML conseils, ès qualités, la somme de 300 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Condamne M. AF I J à payer à la Selarl ML conseils ès qualités la somme de 50 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif ;

Déclare irrecevable la demande en paiement de dommages et intérêts formée par M. AF I J à l’encontre de la Serlarl ML conseils ;

Condamne in solidum M. F Y et M. AF I J à payer à la Selarl ML conseils ès qualités la somme de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne in solidum M. F Y et M. AF I J aux dépens d’appel avec droit de recouvrement au profit de maître E, avocat, pour les frais dont il aurait fait l’avance, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame X VALAY-BRIERE, Présidente et par Madame Sabine NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, La présidente,