COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 05 MAI 2021

N° RG 17/05527

N° Portalis DBV3-V-B7B-R6VR

AFFAIRE :

E-F B

C/

Société X FRANCE SAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 octobre 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 16/02475

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Antonio SARDINHA MARQUES

M^e François HUBERT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE CINQ MAI DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur E-F B

né le […] à […]

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Antonio SARDINHA MARQUES de la SELARL VOXLAW, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: L0300

APPELANT

****************

Société X FRANCE SAS

N° SIRET : 443 021 241

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e François HUBERT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : G668

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 5 mars 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Régine CAPRA, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 19 octobre 2017, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a':

— dit que la démission de M. E-F B notifiée à la société X France a été librement consentie, est claire et est non équivoque,

— constaté l’absence de tout manquement grave imputable à la société X France,

— dit que clause de forfait en jours de M. B est valable et bien fondée,

— dit que clause de non-sollicitation de clientèle est valable et bien fondée,

— débouté M. B de l’ensemble de ses demandes,

— débouté la société X France de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la société X France de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamné M. B aux éventuels entiers dépens.

Par déclaration adressée au greffe le 19 novembre 2017, M. B a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 16 février 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 23 décembre 2020, M. B demande à la cour de :

— le recevoir en son appel et le dire bien fondé,

— dire que la société X France n’a pas exécuté loyalement son contrat de travail,

— dire qu’il a fait l’objet, de la part de la société X France, d’une mesure discriminatoire notamment en matière de rémunération et d’évolution professionnelle en raison de son âge,

— dire que les dispositions légales et réglementaires applicables au forfait-jours n’ont pas été respectées par la société X France,

— dire que la clause contractuelle relative à la clause de non sollicitation de clientèle est une clause de non concurrence déguisée et que la contrepartie financière est, en tout état de cause, dérisoire,

en conséquence,

— infirmer le jugement rendu le 19 octobre 2017 par le conseil de prud’hommes de Nanterre,

et, statuant à nouveau,

— requalifier sa démission en une prise d’acte de rupture de son contrat de travail et, par conséquent, en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dire que la clause contractuelle de forfait-jours est privée d’effets,

— dire que la clause contractuelle de non sollicitation de clientèle est nulle,

— condamner la société X France au paiement de :

. 47 414,22 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

. 200 000 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

. 41 751,22 euros bruts au titre des heures supplémentaires,

. 4 175,12 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 19 414,32 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos,

. 1 941,43 euros bruts à titre de congés payés afférents,

. 70 000,02 euros bruts à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

. 35 000,00 euros nets au titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et professionnel,

— condamner la société X France à lui régler une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société X France à lui remettre une attestation Pôle emploi et des bulletins de paye conformes pour la période considérée, dans les huit jours du prononcé de l’arrêt à intervenir, sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard,

— fixer le point de départ des intérêts légaux afférents aux condamnations prononcées à la date de saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner la capitalisation des intérêts échus,

— condamner la société X France aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 29 janvier 2021, la SAS X demande à la cour de :

— dire M. B irrecevable, et en tout état de cause, mal fondé en son appel,

— dire qu’elle est recevable et bien fondée en son appel incident,

— confirmer les dispositions du jugement rendu le 19 octobre 2017 par le conseil de prud’hommes de Nanterre, sauf en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en conséquence,

— constater que la démission de M. B a été librement consentie, est claire et est non équivoque,

— constater l’absence de tout manquement grave qui lui est imputable,

— dire que la clause de forfait en jours de M. B est valable et bien fondée,

— dire que la clause de non-sollicitation de clientèle est valable et bien fondée,

en conséquence,

— débouter M. B de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. B à lui verser la somme de 5 000 euros, compte tenu du caractère parfaitement abusif de la présente procédure,

— condamner M. B à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article

700 du code de procédure civile,

— condamner M. B aux entiers dépens.

LA COUR,

La société X France est une société de conseil opérationnel. Ses services incluent le conseil stratégique et le conseil en technologies de l’information.

M. E-F B a été engagé par la société C D en qualité d’engagement manager, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 10 septembre 2001.

Le contrat de travail de M. B a été repris par la société X France le 1^er septembre 2002. M. B exerçait les fonctions de directeur associé.

Par avenant au contrat de travail signé le 28 juin 2010, il était convenu que le temps de travail de M. B serait décompté en jours. Il était également prévu une clause de non concurrence ainsi qu’une clause de non sollicitation de clientèle.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective nationale des bureaux d’étude techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil dite SYNTEC.

M. B percevait une rémunération brute mensuelle de 140 000 euros ainsi qu’une prime variable, dont le montant dépendait de la réalisation des objectifs fixés.

Par lettre du 23 mai 2016, M. B a adressé sa démission à la société X France :

« Monsieur,

Par la présente, je vous exprime mon souhait de quitter X, aux termes des délais légaux.

Je vous demande toutefois dans la mesure du possible de raccourcir cette période.

Vous souhaitant bonne réception, je vous prie d’accepter mes meilleures salutations. »

Par courriel du 13 juin 2016, M. B a confirmé sa démission et a demandé à sa hiérarchie que ses clauses de non-concurrence et de non-sollicitation prévues à son contrat de travail soient levées par la société.

Par courriel et courrier recommandé avec accusé de réception du 20 juin 2016, la société lui a répondu que la clause de non-concurrence était levée, la clause de non-sollicitation de clientèle étant maintenue pour le seul client « groupe SNCF ».

Par courriel du 8 juillet 2016, M. B a contesté cette position de la société et a prétendu que sa démission était consécutive à l’absence de perspectives d’évolution professionnelle et de reconnaissance de ses performances au sein de la société X France en raison de son âge.

Par courriel du 13 juillet 2016, la société X France a réfuté l’ensemble de ces accusations.

Le 29 juillet 2016, M. B a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins d’obtenir la requalification de sa démission en prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur et l’annulation des clauses de non-sollicitation de clientèle et de forfait

en jours.

SUR CE,

Sur les demandes de M. B liées au temps de travail':

Sur la convention de forfait en jours':

M. B conclut à l’inopposabilité de sa clause de forfait en jours. Pour conclure en ce sens, M. B présente trois moyens':

. d’abord il affirme que son contrat de travail faisant état d’une «'application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur'» au titre du forfait-jours, il renvoie nécessairement à l’article 4 de l’accord SYNTEC du 22 juin 1999 qui a été jugé par la cour de cassation comme insuffisant au regard du contrôle de la charge de travail,

. ensuite, au visa de l’article L. 3121-46 du code du travail, il affirme n’avoir jamais bénéficié d’un entretien individuel portant spécifiquement sur la charge de travail,

. enfin, il soutient que les dispositions relatives au repos hebdomadaire n’ont pas toujours été respectés ; qu’or, pour assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis à un forfait en jours, la cour de cassation exige que toute convention de forfait soit prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

En réplique, la SAS X France reconnaît que la cour de cassation a invalidé le dispositif relatif au forfait-jours contenu dans l’accord Syntec du 22 juin 1999'; toutefois, elle rappelle que les partenaires sociaux ont signé un nouvel avenant le 1^er avril 2014 étendu par arrêté du 26 juin 2014 et qu’en visant dans le contrat de travail de M. B «'les dispositions légales et conventionnelles en vigueur'», c’est nécessairement que la convention de forfait en jours de M. B était régie par l’avenant du 1^er avril 2014 et non par l’accord, devenu obsolète, du 22 juin 1999. La société invoque aussi l’existence d’un accord d’entreprise du 28 octobre 2013 dont il ressort que M. B, par son statut, était bien susceptible d’être soumis à une convention de forfait.

En ce qui concerne la question de l’entretien annuel d’évaluation, la SAS X France affirme avoir respecté l’obligation discutée en mettant en place notamment des «'annual review'» consacrés en particulier au suivi de «'la charge de travail et l’organisation du temps de travail'» du salarié en forfait-jours'; que M. B a bénéficié de ces entretiens et n’a jamais exprimé la moindre insatisfaction quant à l’application de ce forfait et qu’au contraire, il a, à l’occasion de l'«'annual review'» de 2016, témoigné de sa satisfaction à cet égard.

Enfin, en ce qui concerne le dépassement des dispositions relatives au repos hebdomadaire, le prétendu manquement ' à le supposer établi ce qu’elle conteste ' n’a pas pour effet de remettre en cause la validité de la convention de forfait ni son opposabilité.

Sur le premier moyen

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l’employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable.

En l’espèce, s’il n’est pas discuté que l’accord Syntec du 22 juin 1999 a été invalidé comme n’offrant pas de garanties suffisantes que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, il demeure qu’à partir du 1^er avril 2014, les partenaires sociaux sont convenus de nouvelles dispositions dont le contenu n’est pas critiqué par M. B. En outre, un accord d’entreprise a été signé le 28 octobre 2013 prévoyant des « 'garanties spécifiques mises en place par l’entreprise pour les forfaits jours'» qui ne sont pas discutées par le salarié.

Le contrat de travail de M. B prévoit (cf. pièce 1 du salarié, avenant du 28 juin 2010) qu’il occupera les fonctions de «'directeur associé'» et qu’il sera soumis à une clause de forfait ainsi rédigée':

«'3. Durée du travail': Il est précisé, à titre informatif, que les salariés de X bénéficient de la réduction du temps et de l’aménagement du temps de travail en application des dispositions légales et conventionnelles en vigueur.

Il est rappelé que la fonction de directeur associé relève, du point de vue de la durée et de l’organisation du travail, de la catégorie Consultants, cadres autonomes au sens des dispositions de l’article L. 3121-43 du code du travail. En effet, la nature des fonctions du salarié et son niveau de responsabilité (missions de conseil, d’expertise technique ne pouvant s’arrêter à heures fixes, etc.) implique que le salarié dispose dans l’accomplissement de ses missions et l’organisation de son emploi du temps d’une autonomie technique et opérationnelle.

Selon les dispositions applicables dans l’entreprise, la durée de travail su salariée est décomptée en nombre de jours. Ce nombre est fixé à 218 jours pour une année complète, y compris la journée dite de solidarité.

La durée de travail précisée tient compte de 25 jours de congés payés légaux, de jours fériés chômés et de jours de réduction du temps de travail (JRTT) permettant de réduire le nombre de jours travaillés à la durée du travail évoquée ci-dessus. En cas de droit à congés payés incomplets, le nombre de jours de travail est augmenté d’autant.

En cas d’absence au cours de l’année de référence (du 1^er janvier au 31 décembre), le nombre de JRTT est réduit proportionnellement.

Les absences rémunérées ou indemnisées ainsi que les absences justifiées par l’incapacité résultant de maladie ou d’accident intervenant au cours de la période annuelle sont déduites du nombre de jours devant être travaillés au titre de cette période.

En cas d’embauche en cours d’année, le droit individuel à JRTT est calculé au prorata du nombre de jours devant être normalement travaillés au cours de l’année de référence.

En cas de départ en cours d’année, le droit à JRTT est calculé au prorata du temps de présence. La différence entre le droit acquis et le nombre de JRTT effectivement pris fait l’objet d’une retenue sur les salaires et indemnités de rupture ou d’un versement complémentaire.

Les modalités de prise des JRTT sont celles définies par le règlement sur les «'modalités d’organisation du temps de travail'» formalisé avec le comité d’entreprise et affiché dans les locaux de X ».

Il convient de relever que M. B ne forme sa demande relative à l’inopposabilité de sa convention de forfait que pour prétendre à un rappel d’heures supplémentaires. Il ne forme pas, en effet, de demande indemnitaire de ce chef. La demande de rappel d’heures supplémentaires ne porte que sur une période comprise entre le 1^er janvier 2015 et le 3 juillet 2016. Et force est de constater que l’intégralité de cette période est postérieure au 1^er avril 2014.

Or, si, au 28 juin 2010, la convention de forfait de M. B s’appuyait sur un accord collectif (celui de 1999) qui a été invalidé par la suite comme n’offrant pas de garanties suffisantes, cet accord a été remplacé le 1^er avril 2014 par un accord qui, lui, n’est pas sujet à critiques de la part du salarié.

Or, la convention de forfait de M. B, comme le souligne la SAS X France et comme l’a retenu à juste titre le conseil de prud’hommes, s’appuie sur «'les dispositions légales et conventionnelles en vigueur.'». Le contrat de travail étant un contrat à exécution successive, qui donc a vocation à durer dans le temps, il s’ensuit qu’en visant «'les dispositions légales et conventionnelles en vigueur.'», les parties se référaient nécessairement aux dispositions légales et conventionnelles de droit positif, c’est-à-dire, non pas seulement celles qui présidaient au moment de la signature du contrat, mais aussi celles qui leur seraient substituées postérieurement ou celles qui les compléteraient, à savoir, en l’occurrence, l’accord Syntec du 1^er avril 2014 et l’accord d’entreprise du 28 octobre 2013 prévoyant en ses pages 14 et 15 «'les garanties spécifiques mises en place par l’entreprise pour les forfaits jours'» (cf. pièce 12 de l’employeur': accord d’entreprise sur l’aménagement et l’organisation du temps de travail du 28 octobre 2013).

A compter des 28 octobre 2013 et 1^er avril 2014, la convention de forfait de M. B a été régie par les textes susvisés. Et M. B n’invoque aucun moyen visant à critiquer les garanties offertes par ces textes.

De là il suit que le moyen de M. B ne peut être accueilli.

Sur le deuxième moyen

L’article L. 3121-46 prévoit qu’un entretien annuel est organisé par l’employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.

Au cas d’espèce, en pièce 7, la SAS X France verse aux débats l'«'annual interview 2016'» de M. B. Cette «'annual interview'» concernait l’année 2015. Il en ressort expressément que la question de la charge de travail et celle de l’organisation du temps de travail y ont été évoquées. Plusieurs rubriques ont été renseignées par M. B comme étant, selon lui très satisfaisantes (celle concernant la possibilité de poser des jours de repos (CP/JRTT) sur les périodes obligatoires) ou satisfaisantes (celle concernant la possibilité d’alerter son responsable en cas de surcharge inadaptée et celle concernant la prise en compte de cette alerte).

Pour certaines rubriques M. B cochait la case «'ne sait pas'» (celle concernant l’adéquation entre sa charge de travail et ses attentes et celle concernant la possibilité de poser des congés à un autre moment en cas d’empêchement). Enfin, pour une rubrique, le salarié cochait la case «'peu satisfait'»': la rubrique consacrée à l’articulation vie pro / vie perso. Mais dans le commentaire littéral que rédigeait M. B, celui-ci indiquait': «'notre métier est intrinsèquement stressant': je n’ai donc pas à me plaindre du fait qu’il le soit. Même si cela peut peser parfois. Pour l’adéquation de la charge par rapport aux attentes': notre métier présente la caractéristique d’une charge difficilement anticipable, puisque c’est le client qui nous l’affecte en grande partie. Ayant choisi ce métier, je n’ai donc pas d’attente à avoir sur la charge de travail'».

Il est donc établi, à tout le moins pour 2015, que l’entretien annuel sur la charge de travail s’est effectivement tenu et que M. B a pu s’exprimer sur la question. Quant à l’entretien annuel pour l’année 2016, force est de constater qu’il n’a pu se tenir puisque le salarié a quitté la société en présentant sa démission en mai 2016 et que les entretiens annuels sur la charge de travail de l’année 2016 devaient avoir lieu en 2017.

En définitive, la SAS X France établit avoir organisé les entretiens annuels discutés.

Le moyen n’est donc pas pertinent.

Sur le troisième moyen

Lorsque l’employeur ne respecte pas les stipulations de l’accord collectif qui avait pour objet d’assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jour est privée d’effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre.

La charge du respect du repos hebdomadaire incombe à l’employeur.

Il résulte de la feuille de temps électronique produite par la société (pièce 15), qui n’est contredite par aucune pièce communiquée par le salarié, que le repos hebdomadaire était respecté.

Ce moyen n’est donc pas non plus pertinent.

Sur les heures supplémentaires, les repos compensateurs et le travail dissimulé':

M. B n’ayant pas été accueilli en sa demande tendant à voir son forfait annuel en jour rendu inopposable, il ne peut prétendre à un rappel d’heures supplémentaires, ni à des repos compensateurs, ni enfin, à une indemnité pour travail dissimulé.

En synthèse de ce qui précède':

Le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié des chefs de demandes étudiés.

Sur la discrimination':

M. B invoque une discrimination liée à son âge, discrimination qui, selon lui, aurait conduit sa hiérarchie à lui interdire de devenir associé. Pour sa part, la SAS X France conteste avoir entendu priver M. B de promotion au grade de «'partner'» en raison de son âge et estime que le salarié n’apporte aucun élément de fait laissant supposer l’existence d’une quelconque discrimination liée à son âge.

L’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi du 21 février 2014 applicable au présent litige, dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap.

Sur le terrain de la preuve, il n’appartient pas au salarié qui s’estime victime d’une discrimination d’en prouver l’existence. Suivant l’article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait

laissant supposer l’existence d’une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, M. B est né le […]. Il était donc âgé de 52 ans à l’époque où il a adressé à la société sa lettre de rupture.

M. B évoque la promesse qui lui aurait été faite d’accéder au statut de «'partner'» et affirme que ladite promesse n’aurait pas été tenue en raison de son âge.

Dans la partie de ses conclusions consacrée à la discrimination, il ne s’appuie que sur une seule pièce': sa pièce 17 qui est une impression d’écran du profil LinkedIn de M. Y et qui n’apporte pas aux débats d’éléments sur sa situation. Plus qu’une pièce apportant à la cour des éléments de fait laissant supposer une discrimination, M. B l’invoque pour contrer un argument adverse. Et de fait, M. Y, âgé de 57 ans, qui avait été engagé par la société en qualité de Partner, occupait antérieurement au sein d’un autre cabinet (en l’occurrence Ernst & Young) un poste de Partner de sorte que la règle appliquée par la SAS X France peut expliquer, comme le dit le salarié, qu’un homme âgé de 57 ans ait été engagé en qualité de Partner. Mais elle n’apporte pas d’élément sur la prétendue discrimination que lui ' M. B ' aurait subie.

Dans la partie de ses conclusions qu’il consacre à l’exposé des faits, M. B précise que devant les promesses vagues et incertaines qui lui avaient été faites quant à son avenir, il s’en est ouvert par voie de courriel du 19 au 21 juillet 2013. Il produit à cet effet sa pièce 5 (échange de courriels entre lui et M. Z) et affirme qu’il ressort de ces échanges qu’il était discriminé à raison de son âge. Lecture faite de la pièce en question, la cour n’y décèle aucune référence à l’âge de M. B.

M. B se réfère aussi ' toujours dans son exposé des faits ' à sa pièce 6, laquelle est un courriel du 21 mars 2014 supposé rendre compte de l'«'annual interview de E-F B, le 20 mars'». Il s’agit d’un compte rendu établi par M. B. Il y apparaît que «'HV (HV pour Hugues Z) annonce que la candidature de clm (clm pour

M. B) a été proposée en France, puis au Management Committee de la firme mais qu’elle a été refusée en raison de son âge': le Management committee désire rajeunir la moyenne d’âge des associés'». Toutefois, ce seul courriel, qui a été rédigé par M. B, est insuffisant pour établir la réalité d’une politique de la firme visant à lui interdire sa promotion en qualité de partner en raison de son âge. Quand bien même la SAS X France n’aurait pas répondu à ce courriel, cette circonstance n’impliquant pas l’adhésion du destinataire du courriel (M. Z, destinataire principal et M. A en copie) à son contenu qui, au demeurant est révélateur de certaines tensions comme le montre sa conclusion': «'Sur l’impossibilité de promotion, clm est profondément indigné et indique que c’est contraire à la promesse qui lui a été faite pour le faire venir dans l’équipe PS, promesse répétée régulièrement depuis et récemment encore. HV convient que les règles viennent de changer. Clm reproche vivement ce changement aussi incompréhensible que subit et extrêmement grave en termes de confiance. Il déplore enfin qu’en face des résultats qu’il apporte chaque fois, il n’obtienne que des promesses finalement non tenues'». Quant à la pièce 12 du salarié (courriel de M. B à sa hiérarchie daté du 8 juillet 2016 soit après la démission), elle évoque aussi les raisons de son départ (notamment «'un défaut d’évolution de carrière professionnelle au motif de [son] âge et d’une non reconnaissance totale de [ses] performances'»). Mais là encore, il s’agit d’un courriel rédigé par M. B lui-même qui ne permet pas d’établir la réalité du fait qui y est allégué.

En définitive, M. B ne rapporte pas la preuve de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination.

La discrimination alléguée n’est donc pas établie.

Ajoutant au jugement qui n’a pas spécifiquement statué sur ce point, M. B sera débouté de sa demande tendant à dire qu’il a fait l’objet, de la part de la société X France, d’une mesure discriminatoire notamment en matière de rémunération et d’évolution professionnelle en raison de son âge.

Sur la rupture':

M. B demande la requalification de sa démission en prise d’acte aux torts exclusifs de la SAS X France. Il invoque des circonstances antérieures et contemporaines de la démission qui la rendent équivoque et expose au surplus que les circonstances qui ont conduit à sa démission constituent des faits graves reprochés à la SAS X France caractérisés par':

. la discrimination qu’il a subie en raison de son âge,

. l’exécution déloyale de son contrat de travail,

. l’inopposabilité de son forfait en jours.

Dès lors qu’il a été jugé qu’il n’était pas établi que M. B avait subi une discrimination et dès lors qu’il a encore été jugé que son forfait annuel en jours lui était opposable, la cour ne retiendra de son argumentation, à ce stade, que la question de l’exécution déloyale du contrat de travail.

Au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail, M. B invoque l’article

L. 1222-1 du code du travail et expose que non seulement la société n’a pas tenu ses engagements en termes d’évolution professionnelle, mais également l’a conduit à une impasse professionnelle après lui avoir assuré de son accord quant aux conditions et modalités d’acceptation d’un emploi par la société Sopra-Storia.

A ceci, la SAS X France réplique que M. B a remis tardivement en cause sa démission et conclut à l’absence de manquements antérieurs ou contemporains à cette démission. La société conteste donc son caractère équivoque. S’agissant de la prétendue exécution déloyale du contrat de travail, la SAS X France considère que les faits qui lui sont reprochés par le salarié se sont déroulés après sa démission, lorsqu’il a été question de lever ou non les clauses de non-concurrence et de non sollicitation'; qu’ils ne rendent donc par définition pas équivoque la démission.

La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail. Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, il appartient au juge, s’il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée, la démission du salarié était équivoque, analyser la démission en une prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire analyser cette rupture comme une démission.

En l’espèce, M. B a présenté à la SAS X France sa démission le 23 mai 2016 dans les termes suivants': «'Monsieur, par la présente, je vous exprime mon souhait de quitter X, aux termes des délais légaux. Je vous demande toutefois dans la mesure du possible de raccourcir cette période. Vous souhaitant bonne réception, je vous prie d’accepter mes meilleures salutations.'»

En premier lieu, comme il a été vu plus haut, il est établi que M. B avait, en mars 2014 (cf. son courriel en pièce 6), manifesté une forte indignation devant l’impossibilité dans laquelle il avait été placé de ne pouvoir accéder au statut de «'partner'». Mais à une époque plus proche de la démission, située celle-là en mai 2016 et donc près de deux ans après le courriel de mars 2014, il n’apparaît plus que l’indignation de M. B ait perduré puisqu’à l’occasion de l'«'annual review'» de 2016 (pièce 7 de la société déjà citée), M. B était':

* S’agissant des missions':

. «'très satisfait'» de la qualité du debrief de l’année 2015,

. «'très satisfait'» des types de projets sur lesquels il était intervenu cette année,

. «'satisfait'» de l’intérêt des tâches confiées, responsabilités assumées,

. «'satisfait'» des objectifs qui lui étaient fixés,

. «'très satisfait'» de la disponibilité de son encadrement sur la mission,

. «'très satisfait'» de la liberté d’échanger avec le management de mission,

. «'très satisfait'» du respect des éventuels engagements pris par l’encadrement (sortie de mission, responsabilités, '),

* S’agissant de l’évolution de carrière':

. «'satisfait'» de l’adéquation entre les souhaits de développement et staffings.

En somme, les commentaires du salarié pour son année 2015 exprimés à l’occasion de l'«'annual review'» de 2016 ne permettent plus d’identifier, à une époque contemporaine de la démission, un élément qui la rendrait équivoque.

En second lieu, le salarié tire argument d’événements postérieurs à sa démission, pour en déduire son caractère équivoque. Plus spécialement, il soutient qu’alors qu’il ne travaillait plus pour le groupe SNCF depuis la fin de l’année 2014, la SAS X France a fixé la limite d’application de la clause de non sollicitation au groupe SNCF alors même que le groupe DCNS sur lequel il travaillait depuis cette même période n’était pas mentionné dans le périmètre qui lui était interdit'; que cette attitude, alors qu’il avait reçu l’aval de sa direction quant à l’acceptation d’un emploi au sein de la société Sopra-Storia pour prendre en charge une partie de son activité ferroviaire, n’avait que pour but de le pénaliser et de lui créer un dommage important.

Mais à juste titre, la SAS X France réplique que cet argument ne peut valablement venir au soutien de la demande de requalification formée par M. B dès lors que les faits invoqués sont postérieurs à la démission.

Or, saisie d’une demande tendant à requalifier une démission en prise d’acte, la cour était nécessairement invitée à examiner, non pas les conséquences de la rupture, mais ses causes et à déterminer, dans ces causes, si les griefs invoqués par le salarié étaient établis et empêchaient la poursuite du contrat de travail. Ainsi, le deuxième argument présenté par le salarié est-il purement et simplement inopérant, au sens où le comportement de l’employeur après la rupture est impuissant à expliquer la rupture elle-même.

Au total, la démission du salarié, à l’époque à laquelle elle a été donnée (2016), n’était pas équivoque.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef, de même qu’il sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes subséquentes.

Sur la demande d’annulation de la clause de non sollicitation de clientèle':

M. B vise d’abord l’article 13c de son contrat de travail qui contient une clause de non sollicitation de clientèle en soutenant qu’en réalité il s’agit d’une clause de non-concurrence. Il rappelle ensuite les conditions de validité de la clause de non-concurrence et en sollicite l’annulation pour deux raisons':

. l’absence de protection des intérêts légitimes de l’employeur': M. B explique sur ce point que la SAS X France doit établir qu’elle était susceptible de subir un préjudice réel par l’activité professionnelle qu’il entendait poursuivre au sein de Sopra-Storia au sein de son activité ferroviaire. Il dénie d’ailleurs le caractère légitime de l’intérêt de la SAS X France dès lors qu’il l’a quittée le 22 août 2016 et qu’il n’intervenait plus auprès du groupe SNCF depuis mars 2015.

. l’insuffisance de la contrepartie financière': sur ce point, le salarié rappelle que la contrepartie financière d’une clause de non-concurrence ne doit pas être dérisoire et qu’au cas d’espèce, elle l’est, s’agissant d’une indemnité égale à 2,7 mois pour une durée d’application de 18 mois.

En réplique, la SAS X France conclut à la validité de la clause de non-sollicitation de clientèle et au rejet de la demande indemnitaire subséquente. Plus précisément, la SAS X France conteste que la clause litigieuse puisse recevoir la qualification de «'clause de non-concurrence'». Elle expose que la clause de non-sollicitation ne vise qu’à interdire aux salariés de démarcher les clients de leur ancien employeur'; que cette clause se justifie lorsque, comme c’est ici le cas, le salarié occupait des fonctions supposant d’importantes responsabilités.

Elle rappelle que la clause de non-sollicitation était limitée dans le temps (18 mois) et dans son champ d’application puisqu’elle était limitée à 5 clients ou prospects avec lesquels M. B avait été amené à travailler au cours des 24 mois précédant son départ'; que cette clause a des effets moins restrictifs qu’une clause de non-concurrence au regard de la liberté de travailler puisqu’elle n’interdit que le démarchage de certains clients déterminés de la SAS X France et qu’elle ne prohibe pas le fait, pour le salarié, d’exercer une activité professionnelle concurrente. Elle ajoute que l’application de la clause à la SNCF n’a d’ailleurs pas empêché le salarié d’occuper un poste de partner au sein de la société Sopra Storia à compter de septembre 2016 alors même que cette dernière société développe une activité concurrente à la SAS X France. Elle conclut son propos en rappelant que la cour de cassation n’exige pas de contrepartie financière pour les clauses de non-sollicitation et qu’au cas d’espèce, une contrepartie a été accordée au salarié à raison de 15'% de sa rémunération brute mensuelle.

En l’espèce, l’article 13 du contrat de travail de M. B comporte en son article 13 une clause de non-divulgation (13 a), une clause de non-concurrence (13 b) et une clause de non-sollicitation de clientèle (13 c) qui stipule':

«'c. Clause de non sollicitation de clientèle ' Pendant une période de 18 mois à compter du jour de la cessation effective du contrat, le salarié s’interdit tout contact direct ou indirect avec les clients ou prospects de X avec lesquels il a été en contact alors qu’il était salarié de X au cours des 24 mois précédents son départ de X. Cette interdiction lui interdit en particulier de faire à ces clients et prospects des offres de services et de répondre à toute sollicitation en rapport avec l’activité de X ou de toute société appartenant au même groupe. A l’issue de son contrat de travail, une liste de maximum 5 clients et prospects concernés sera établie par X et transmise au salarié. En contrepartie de la présente obligation, le salarié recevra de X, pendant toute la durée d’application de l’obligation de non sollicitation de clientèle, une indemnité brute mensuelle égale à 15'% de la part fixe de la rémunération brute mensuelle qu’il aura perçue le dernier mois travaillé dans X. X se réserve toutefois la possibilité de libérer le salarié de sa clause de non-sollicitation de clientèle, pour quelque motif que ce soit, sans que celui-ci puisse prétendre au paiement d’une quelconque indemnité, dans un délai de 30 jours suivant la notification de la rupture du contrat de travail quel qu’en soit l’auteur, ou la signature d’une rupture conventionnelle. Le salarié accepte que dans ce même délai de 30 jours, X puisse, au lieu de le libérer purement et simplement de la clause de non-sollicitation de clientèle, en limiter unilatéralement la durée et reconnaît qu’il s’agira là d’une décision plus favorable pour lui, étant précisé qu’une telle limitation de la durée [entraîne] automatiquement une limitation équivalente de la période de versement de l’indemnité. Nonobstant la libération du salarié de sa clause de non sollicitation de clientèle, demeureront interdits les actes de concurrence déloyale tels que définis par la jurisprudence. En cas de violation par le salarié de la présente clause, ce dernier devra immédiatement cesser l’activité en question sur simple notification de X. Il est par ailleurs expressément convenu que toute infraction à la présente clause entraînera le versement au profit de X de dommages et intérêts dont le montant serait fonction du préjudice subi, sans toutefois être inférieur à 50 000 euros, et ceci indépendamment de la cessation effective de l’activité interdite qui pourrait être recherchée par tout moyen.'»

Cette clause qui restreint les possibilités du salarié de retrouver un emploi puisqu’elle lui interdit notamment d’être employé par un ancien client doit s’analyser comme constituant une clause de non-concurrence.

Compte tenu de l’activité de la société elle est nécessaire à la protection légitime des intérêts de la société. Etendue au maximum à cinq clients et pour, M. B, restreinte à un seul client la SNCF, la contrepartie financière prévue était proportionnée.

Le salarié sera donc débouté de sa demande de nullité.

Au demeurant, comme l’a avec pertinence relevé le conseil de prud’hommes à propos de la clause litigieuse, «'cette clause n’a pas empêché M. B d’occuper un poste de Partner au sein de la société Sopra Storia dès septembre 2016'». En effet, M. B ne discute en rien ce constat. Ainsi, aussitôt arrivé le terme de son contrat de travail le liant à la SAS X France (22 août 2016), M. B prenait ses fonctions de Partner chez son nouvel employeur dès le mois de septembre 2016.

Dès lors, quelle que soit la qualification de la clause litigieuse ' qu’il s’agisse d’une clause de non-concurrence ou d’une véritable clause de non-sollicitation de clientèle ' il apparaît que

M. B est mal fondé en ses demandes, aucune atteinte à la liberté de travailler n’étant établie.

Il s’ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié des chefs de demandes qu’il forme relativement à la clause étudiée.

Sur la demande de dommages-intérêts formée par la SAS X France pour procédure abusive':

L’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, ne dégénère en abus que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s’il s’agit d’une erreur grave équipollente au dol.

En l’espèce, même si le salarié n’est accueilli en aucune de ses prétentions, il n’a fait preuve d’aucun acte de malice ou de mauvaise foi en s’adressant à justice.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté la SAS X France de ce chef de demande.

Sur les dépens et les frais irrépétibles':

Succombant, M. B sera condamné aux dépens.

Il conviendra de condamner M. B à payer à la SAS X France une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour':

CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE M. B à payer à la SAS X France la somme de

3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et en cause d’appel,

CONDAMNE M. B aux dépens.

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

[…]