COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

19^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 15 SEPTEMBRE 2021

N° RG 17/02508

N° Portalis DBV3-V-B7B-RRKI

AFFAIRE :

Y Z DE X

C/

S.A. KPMG

Décision déférée à la cour : Jugement rendu(e) le 28 Avril 2017 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F 15/03299

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Oriane DONTOT

M^e Martine DUPUIS

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUINZE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur Y Z DE X

né le […] à KREFELD

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Brigitte PELLETIER de la SELARL SEGUR AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0104 Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

APPELANT

****************

S.A. KPMG

N° SIRET : 77 5 7 26 417

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Gilles AUGUST de la SCP AUGUST & DEBOUZY et associés, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0438 – Représentant : M^e Martine DUPUIS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 8 Juin 2021, Madame I MONTAGNE, présidente, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Madame I MONTAGNE, Président,

Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller,

Madame Marie-Laure BOUBAS, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

FAITS ET PROCEDURE,

Y Z de X a été engagé par la société Fiduciaire de France, devenue la société Kpmg,

suivant un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 septembre 1989 en qualité

d’assistant débutant, niveau 5.1, coefficient 160.

Suivant avenant au contrat de travail prenant effet au 1^er octobre 2000, il est devenu directeur

associé, correspondant à l’indice hors échelle de la convention collective nationale des cabinets

d’experts-comptables et de commissaires aux comptes.

En 2008, il a pris la direction de l’activité 'advisory'.

Par lettre datée du 27 août 2015, l’employeur a convoqué Y Z de X à un entretien

préalable à un licenciement, fixé au 4 septembre 2015, et l’a mis à pied à titre conservatoire, puis, par

lettre datée du 10 septembre 2015, lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Le 26 novembre 2015, Y Z de X a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin

d’obtenir la condamnation de la société Kpmg au paiement de diverses indemnités au titre du

licenciement qu’il estime dénué de cause réelle et sérieuse, ainsi que d’un rappel de salaires sur des

heures supplémentaires, d’une indemnité pour travail dissimulé et de divers chefs de dommages et

intérêts pour perte de chance et de remboursement de frais professionnels.

Par jugement mis à disposition le 28 avril 2017, auquel il est renvoyé pour exposé de la procédure

antérieure et des demandes initiales des parties, cette juridiction a :

— fixé le salaire moyen à 72 189 euros brut,

— jugé que le licenciement pour faute grave est infondé en son motif,

— dit que toutefois, le licenciement présente une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Kpmg à verser à Y Z de X les sommes de :

* 323 409 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 32 340 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 823 495 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 53 944 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 28 août

au 12 septembre 2015,

* 5 394 euros à titre de congés payés afférents au rappel de salaire pour la mise à pied à titre

conservatoire,

avec intérêts au taux légal à compter du 23 décembre 2015,

— condamné la partie succombante aux entiers dépens et à verser à Y Z de X la

somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné la remise des documents sociaux conformes au jugement dans le délai d’un mois suivant la

notification de la décision,

— débouté Y Z de X des autres chefs de demande,

— rappelé qu’en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, la présente

décision est de droit exécutoire à titre provisoire dans la limite de neuf mois de salaire pour les

sommes visées à l’article R. 1454-14 du code du travail, calculés sur la moyenne des trois derniers

mois fixés à 72 189 euros brut.

Le 11 mai 2017, Y Z de X a interjeté appel à l’encontre de ce jugement.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Réseau Privé Virtuel des Avocats

(Rpva) le 9 octobre 2018, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et

prétentions en application de l’article 455 du code de procédure civile, Y Z de X

demande à la cour de :

— à titre principal : confirmer le jugement en ce qu’il a considéré qu’il n’avait pas commis de faute

grave et condamné la société Kpmg aux sommes pour les montants et les chefs retenus, l’infirmer

pour le surplus, fixer le salaire moyen à 107 803 euros brut, juger que le licenciement est dépourvu

de cause réelle et sérieuse, débouter la société Kpmg de l’ensemble de ses demandes, condamner

ladite société à lui verser les sommes suivantes :

* 5 174 544 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 1 293 636 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral subi au titre des conditions

vexatoires et brutales de la procédure de licenciement,

* 1 282 113 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires effectuées

entre août 2012 et août 2015 et 128 211 euros au titre des congés payés afférents, subsidiairement 1

410 324 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions européennes, légales

et conventionnelles applicables en matière de durée de travail,

* '128 211 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires effectuées',

* 396 317 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance

de bénéficier d’un régime de retraite supplémentaire à prestation définie,

* 64 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance de

bénéficier des dividendes sur actions,

* 7 575,96 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

* 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

et ordonner à ladite société, sous astreinte de 300 euros par jour de retard à compter de la notification

de l’arrêt à intervenir de lui délivrer les bulletins de paie et l’attestation Pôle emploi, conformes et

faisant apparaître le paiement des heures supplémentaires pour la période d’août 2012 à août 2015,

— à titre subsidiaire : confirmer le jugement en ce qu’il a considéré qu’il n’avait pas commis de faute

grave et en ce qu’il a fixé le salaire moyen à 72 189 euros brut, juger que le licenciement est

dépourvu de cause réelle et sérieuse, débouter la société Kpmg de l’ensemble de ses demandes,

condamner ladite société à lui verser les sommes suivantes :

* 216 567 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 21 657 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 551 446 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 35 981 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 28 août

au 12 septembre 2015,

* 3 598,10 euros à titre de congés payés afférents au rappel de salaire pour la mise à pied à titre

conservatoire,

* 3 465 072 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 866 268 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral subi au titre des conditions

vexatoires et brutales de la procédure de licenciement,

* 396 317 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance

de bénéficier d’un régime de retraite supplémentaire à prestation définie,

* 64 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance de

bénéficier des dividendes sur actions,

* 7 575,96 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

* 15 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 8 octobre 2018, auxquelles il

est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, la société Kpmg demande à la cour

de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a retenu la somme de 72 189 euros bruts au titre du salaire

moyen,

— sur la question des heures supplémentaires : à titre principal, constater que Y Z de

X occupait des fonctions de cadre dirigeant et confirmer en conséquence le jugement en ses

déboutés des demandes, à titre subsidiaire, le débouter de l’ensemble de ses demandes à ce titre,

— sur le licenciement : à titre principal, juger que le licenciement est justifié par une faute grave,

réformer en conséquence le jugement et débouter Y Z de X de l’ensemble de ses

demandes, à titre subsidiaire, juger que le licenciement est à tout le moins justifié par une cause

réelle et sérieuse et confirmer en conséquence le jugement sur ce point et tirer les conséquences qui

s’imposent sur les calculs des sommes à verser qui ne peuvent incorporer des heures supplémentaires

et rectifier l’erreur matérielle du jugement sur ce point, débouter Y Z de X de

l’ensemble de ses demandes à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et

sérieuse,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté Y Z de X du surplus des demandes et

débouter celui-ci de l’ensemble de ses demandes,

— condamner le même au paiement de la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de la procédure est intervenue le 12 mai 2021.

MOTIVATION

Sur les heures supplémentaires

Y Z de X soutient que l’employeur a fait le choix de le soumettre volontairement

aux règles du forfait jour à hauteur de 228 jours par an, ce qui résulte selon lui des dispositions

contractuelles et des mentions figurant sur les fiches de paie ; qu’il n’avait pas le statut de cadre

dirigeant ; que la société n’ayant pas mis en oeuvre des mesures de contrôle du temps de travail et

des mesures de protection de sa sécurité et de sa santé, il est fondé à solliciter le paiement des heures

supplémentaires effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaires.

Relevant que Y Z de X invoque opportunément ce moyen en cause d’appel, la

société Kpmg réplique que celui-ci n’a jamais été soumis à un forfait en jours ; que celui-ci avait un

statut de cadre dirigeant, toutes les conditions légales et jurisprudentielles étant réunies ; que dans

ces conditions, sa demande d’heures supplémentaires est infondée, de même que celle au titre de

l’indemnité pour travail dissimulé et qu’il doit être débouté de ces demandes, comme l’ont retenu les

premiers juges.

Les conditions particulières annexées au contrat de travail stipulent :

— en leur article 2 intitulé : 'Rémunération', que : 'la rémunération a été convenue en tenant compte

de la nature de l’activité professionnelle de la société et notamment des sujétions imposées par la

clientèle, de la liberté dont le directeur associé dispose dans l’organisation de son travail ainsi que

des responsabilités qui y sont attachées’ (…) 'la rémunération a un caractère global et couvre tous

les aspects passés à l’exercice de l’activité quel que soit le temps qui y est consacré’ ;

— en leur article 3 intitulé : 'congés payés et jours de repos ARTT', que le salarié bénéficiera d’un

congé payé de 25 jours ouvrés et de 10 jours ARTT suivant l’accord Kpmg sur le temps de travail.

Contrairement à ce qu’indique Y Z de X, les articles 2 et 3 des conditions

particulières annexées au contrat de travail ne comportent donc pas de clause afférente à une

convention de forfait de durée du travail en jours.

S’agissant de la qualité de cadre dirigeant invoquée par la société Kpmg, il est rappelé que l’article L.

3111-2 du code du travail dispose en en son alinéa 2 que sont considérés comme ayant la qualité de

cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une

grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des

décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les

niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou

établissement.

Les critères sus-cités cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres

participant à la direction de l’entreprise.

Pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant de Y Z de X, il convient

d’examiner précisément ses conditions réelles d’emploi au regard de tous les critères cumulatifs

sus-énumérés.

Il ressort de l’organigramme de la société Kpmg que le poste qu’occupait Y Z de X

en qualité de directeur associé 'advisory' se situait parmi les plus élevés de la hiérarchie.

Celui-ci était membre du comité exécutif, instance de direction effective et opérationnelle de

l’entreprise qui se réunissait régulièrement et ne comprenait que cinq membres, à savoir C

D, président du directoire, A B, directeur général, Erick Marty supervisant le

pôle régions (expertise comptable), K-U V, supervisant le pôle audit (commissariat aux

comptes) et Y Z de X supervisant le poste 'advisory' (conseil comptable, financier,

organisation, informatique, gouvernance, gestion des risques et conformité réglementaire, fusion

acquisition et restructuration d’entreprise).

Ce dernier indique lui-même qu’il encadrait environ 700 personnes et assurait un chiffre d’affaires de

137,8 millions d’euros en 2015, qu’il était depuis 2013 coresponsable des régions Nord et Oest avec

A B et […], et depuis 2015,

responsable de l’informatique interne et des systèmes d’informations et chargé d’auditer le fonctionnement complet de l’informatique et de recruter un nouveau Chief Information Officer.

Le poste qu’il occupait se situait conventionnellement hors échelle, soit parmi les plus hauts niveaux

de la convention collective applicable.

Il ressort de la pièce 5 produite par la société Kpmg que Y Z de X possédait une

habilitation à faire fonctionner sur procuration les comptes bancaires de la société, et de la pièce 6

produite par la même société qu’il possédait une délégation de pouvoir en matière de ressources

humaines lui octroyant le pouvoir de recruter sans limitation de niveau et de licencier, avec une seule

réserve pour les associés pour lesquels l’aval du directoire est requis et les représentants du

personnel. Y Z de X produit lui-même en pièce 42 cette délégation de pouvoir. La

société Kpmg produit en pièce 43 à titre d’exemple un ordre de virement signé par Y Z de

X relatif au virement Urssaf des salariés grands comptes représentant plus de 12 millions

d’euros en janvier 2014.

Il ressort en outre des diverses pièces transmises par Y Z de X que celui-ci disposait

d’une totale latitude dans l’organisation de son emploi du temps et qu’il prenait des décisions de façon

largement autonome, ce que celui-ci ne discute d’ailleurs pas.

Celui-ci ne conteste pas plus que sa rémunération, d’un niveau de 854 000 euros annuels, constituait

la quatrième plusn haute rémunération de la société sur les 8 300 salariés qu’elle emploie et se

trouvait au-dessus de la moyenne des dix plus hautes rémunérations de la société qui est de 772 000

euros annuels, ainsi qu’il ressort du bilan social 2015 produit par la société Kpmg.

Il résulte de ce qui précède que Y Z de X jouissait d’une grande indépendance dans

l’organisation de son emploi du temps en raison de l’importance des fonctions confiées, était habilité

à prendre des décision de façon largement autonome, bénéficiait d’un niveau de rémunération parmi

les plus élevés pratiqués dans l’entreprise, et participait effectivement à la direction de l’entreprise.

La cour retient par conséquent que Y Z de X bénéficiait d’un statut de cadre

dirigeant au sein de la société Kpmg.

Y Z de X fait par ailleurs valoir que ses bulletins de paie mentionnent 218 jours de

travail. Toutefois, cette seule mention sur les bulletins de paie ne suffit pas à écarter la qualité de

cadre dirigeant.

Au regard de tout ce qui précède, dans la mesure où Y Z de X avait la qualité de

cadre dirigeant, celui-ci doit être débouté de ses demandes au titre des heures supplémentaires et

congés payés afférents et de l’indemnité pour travail dissimulé.

Le jugement sera confirmé sur ces dispositions.

Il sera en outre consécutivement débouté de sa demande au titre des dommages et intérêts pour

non-respect des dispositions européennes, légales et conventionnelles applicables en matière de

durée de travail, formée nouvellement en cause d’appel à titre subsidiaire.

Sur le bien-fondé du licenciement

Y Z de X fait valoir que le licenciement n’est fondé ni sur une faute grave, ni sur une

cause réelle et sérieuse.

La société Kpmg réplique que le licenciement est fondé sur une faute grave.

La lettre de licenciement pour faute grave notifiée à Y Z de X, qui circonscrit le

litige, signée par C D, est ainsi rédigée :

'(…) Tes initiatives répétées, délibérément prises en marge des principes et valeurs d’unité et de

coopération qui fondent le développement de notre cabinet, ont eu pour objet et pour effet de porter

profondément atteinte à l’intérêt collectif des associés et de déstabiliser certains membres des

équipes advisory dont tu es responsable, comme plus largement celles de l’audit et des services

support. Ton attitude, qui a consisté à entretenir pendant trop de temps l’illusion de la coopération

avec tes pairs et l’illusion de la transparence de ton action à leur égard, a fini par être démasquée.

1- A titre d’illustration, parmi de nombreux incidents émaillant ton action depuis de longs mois :

sur tes initiatives contraires à la stratégie du cabinet et à ses valeurs portant atteinte à l’intérêt

collectif des associés :

Tu ne respectes pas les décisions arrêtées collégialement au Comex et/ou au Comité de

développement auxquels tu appartiens, tout en faisant semblant de t’y conformer. Ainsi comme

exemple parmi tant d’autres en est-il d’une réunion FS du 19 juin 2015 que j’ai organisée en urgence

pour mettre un terme à un risque de crise imminente entre les associés banque des deux activités

audit/advisory. Nous avons décidé tous ensemble de revenir aux principes, sans cesse par ailleurs,

rappelés, d’un travail de collaboration effective audit/advisory sur le pilotage des grands comptes

ainsi que la participation finalement d’un seul associé FS audit au groupe banque advisory.

Or, malgré les décisions collégiales et malgré encore mon mail du 7 juillet dernier, un rendez-vous

client chez Natixis organisé par tes soins s’est tenu dans la semaine du 6 juillet sans la participation

de l’associé Audit FS. Autrement dit, on décide d’un processus et tu choisis délibérément de t’en

affranchir.

De même, tu refuses de partager tes contacts ou d’alimenter le système Eudonet commun à tous. Par

ailleurs, tu as décidé seul de recourir au système Trello. J’ai dit lors du dernier Comex du 9 juillet

2015, auquel tu participais, qu’il n’était pas question de laisser perdurer ce circuit parallèle qui ne

fait pas partie de notre système d’information officiel. Or, incidemment j’ai appris le 31 août dernier

seulement, que tu avais signé un contrat avec le développeur de Trello dès le 30 juillet 2015 après la

tenue du Comex.

Ces illustrations récentes caractérisent le mode opératoire avec lequel tu agis : tu fais semblant

d’accepter la décision et tu agis à ta guise au mépris de cette décision.

Dans le même ordre d’idées, tu tiens tellement à être visible et tenir le premier rôle sur toutes les

opérations ou grands comptes que tu gères que, dans le cas d’appels d’offres à l’audit, tu ne parviens

pas à t’effacer dans l’intérêt du cabinet, ou à promouvoir d’autres associés que toi, ce qui revient, au

mieux, à compliquer la réponse aux appels d’offre, au pire à perdre des opportunités de

développement et créer des frustrations auprès de nos associés et collaborateurs concernés.

Non seulement cela ne favorise pas la coopération au plus haut niveau de l’entreprise mais pire, ces

initiatives ressenties comme autant de provocations accroissent le niveau de tension et de défiance

parmi les associés et réduit d’autant la crédibilité des orientations décidées par les organes de

gouvernance.

Par ailleurs, cette soif de contrôle de ton activité te conduit à t’abstenir de partager les informations

avec toute personne ou services qui en aurait besoin pour mener à bien sa mission (LOB, directoire,

associés, équipes support central) dans le cadre des principes collectifs qui régissent notre

développement. A titre d’exemple, tu as tenu des réunions importantes d’équipes placées sous la

responsabilité d’autres membres du Comex sans les en prévenir (secteur public middle market) et

sans inviter les membres du directoire, ce qui n’est pas conforme à nos usages (réunion TS

mid-market avec les directeurs régionaux). Tu as entrepris des discussions d’embauche avec un

associé d’un cabinet d’avocats que je découvre par hasard – ce qui a provoqué au passage une

réaction négative de KPMG International et de Fidal.

Nos valeurs sont celles de la coopération en vue du développement de toutes nos activités, du

partage des supports (markets, communication, formation, RH), de la concertation préalable, de

l’approche par secteurs. Notre devise «one firm» constitue le mode de déploiement de notre stratégie

au travers des comptes majeurs ciblés qui se traduit par la réaffirmation de la multidisciplinarité.

Ainsi, l’adoption de ce chantier prioritaire de la stratégie Oxygène en Comité de développement

ayant été actée, aucun mouvement significatif en ce sens n’a été perceptible de ton côté ou de ceux

qui sont instruits en sens contraire à ces décisions, alors que les autres équipes prenaient les

mesures pour atteindre l’objectif. Tu neutralises les décisions collectives ou les miennes.

Tout ce qui précède illustre l’adoption d’une attitude résolument sécessionniste, où tu as mis tout en

'uvre pour tenter de créer les conditions d’une activité advisory autonome et peu coopérative avec le

reste du cabinet. Ce mode délibéré de management qui nuit à la cohésion de l’entreprise et à

l’autorité du directoire comme de ses comités connaît en outre un prolongement particulièrement

déplorable dans les relations entretenues avec tes collègues.

2- Sur la déstabilisation et le découragement des équipes.

Les effets d’une telle attitude, alors que tu occupes une fonction essentielle sur l’ensemble de l’activité advisory, se traduisent par l’installation d’un climat délétère au sein du cabinet. Ainsi,

depuis mon discours à Lisbonne du 25 juin dernier devant nos associés, de nombreuses plaintes par

écrit m’ont été adressées mettant en exergue la souffrance des équipes comme résultat de tes

initiatives erratiques.

Les équipes se trouvent écartelées entre les orientations prises par l’entreprise et les positions

résolument non coopératives que tu leur demandes de tenir. Cela crée des formes d’allégeance à ton

profit qui, si elles ne sont pas suffisamment loyales à ton endroit, sont sanctionnées financièrement.

Ainsi il en est par exemple de E F mis à l’écart et qui s’est plaint de son traitement ces

dernières années, de même en est-il de l’isolement de G H dans lequel tu l’as entretenu.

I J a refusé de rejoindre Paris en septembre 2015 du fait de ton comportement et de ton

mode de management. Les associés audit FS et TCM se plaignent de l’impossible coopération avec

toi ou avec tes affidés. Un certain nombre de responsables d’activités supports centraux sont

entravés dans leur travail par tes initiatives, contraires aux instructions de la direction générale et

s’en plaignent.

Tu as ainsi épuisé la patience du directoire.

Ton ancienneté importante, nos liens amicaux et ta duplicité ont hélas contribué à renforcer ton

sentiment d’impunité, voire d’invulnérabilité. Cette recherche d’indépendance à tout prix, pour créer

une activité advisory fonctionnant de manière autonome et autocratique au détriment des principes

et des valeurs du cabinet, sont devenues insupportables pour le cabinet et empêchent la poursuite de

notre collaboration, fût-ce pendant la durée du préavis.

Pour contrer l’ensemble de ces griefs que je t’ai exposés en détail lors de l’entretien préalable, tu as

résolument adopté une position de déni. Plutôt que de comprendre ou de répondre à la description

de cette situation globale calamiteuse qui t’est imputable, tu t’es attaché à rejeter chacune des

illustrations, en considérant, à tort, qu’il s’agissait d’autant de motifs pris isolément (…)'.

En application de l’article L. 1232-1 du code du travail un licenciement doit être justifié par une

cause réelle et sérieuse.

Si en application de l’article L. 1235-1 du même code dans sa rédaction applicable au litige, la charge

de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’appartient spécialement à aucune des

parties, le juge formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après

toute mesure d’instruction qu’il juge utile, il appartient néanmoins à l’employeur de fournir au juge

des éléments lui permettant de constater la réalité et le sérieux du motif invoqué et si un doute

subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui

constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une

importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. La charge de la

preuve de la faute grave incombe à l’employeur qui l’invoque.

A titre liminaire, la cour relève que la société Kpmg cite dans ses conclusions :

— un 'incident Orange' se rapportant au comportement du salarié dans le cadre du traitement de

l’appel d’offres pour l’audit lancé par la société Orange en 2008 et des années qui ont suivi, censé

démontrer la réitération d’un agissement contraire à la stratégie du cabinet Kpmg, alors que ces faits,

anciens, n’ont donné lieu à aucune réaction de la société ;

— un 'incident Transaction Services (TS) mid-market du mois de janvier 2015" se rapportant au

comportement du salarié, qui aurait organisé une réunion de lancement de l’activité Transaction

Services en régions sans en parler au Comex, tout en indiquant et de manière contradictoire qu’Erick

Marty, membre du Comex, était présent à cette réunion, ce qui ne constitue pas un exemple pertinent

de la volonté supposée du salarié d’évincer ses pairs, qui lui est reprochée.

La cour relève en outre qu’il n’est produit aucune pièce ayant trait à des recadrages, voire

observations ou tout autre écrit, adressés à l’intéressé au sujet de l’exercice de son activité

professionnelle antérieurement au licenciement dont il a fait l’objet.

S’agissant en premier lieu du rendez-vous client chez Natixis organisé par le salarié dans la semaine

du 6 juillet 2015 sans la participation de l’associé audit FS, contrairement aux décisions arrêtées lors

de la réunion du 19 juin 2015

Si le salarié indique avoir rencontré K L, directeur général de Natixis, afin de lui présenter

l’activité 'advisory', avec trois représentants lignes de services de conseil bancaire, il explique, sans

être contredit par la société Kpmg, qu’avait déjà été prise la décision d’arrêt de la mission d’audit

détenue par la société Kpmg chez ce client en fin d’année 2015, quand il a tenu cette réunion, de

sorte que les risques de conflit de missions audit/conseil encourus par la société apparaissaient

limités, que K-W V lui avait donné son feu vert dès le 4 mars 2015, ainsi qu’il ressort de

son courriel, dont C D était en copie (pièce 31), que le même K-W V avait

donné son autorisation implicite pour avancer sur la proposition de mission de conseil auprès de

Natixis le 15 juillet 2015 (pièce 61) et que les équipes audit étaient associées au dossier Natixis ainsi

qu’il ressort d’échanges de courriels du 31 juillet 2015 (pièce 59).

Il s’ensuit que ce premier grief manque de sérieux.

S’agissant de l’absence de partage de contact dans le système Eudonet

La société Kpmg ne produit aucun élément établissant ce fait, qui n’est par conséquent pas établi.

S’agissant du recours au système Trello en méconnaissance des décisions du Comex du 9 juillet 2015

D’une part, la société Kpmg ne conteste pas l’échange de courriels entre le salarié et C D du

22 juin 2015, dont il ressort que ce dernier avait connaissance des tests en cours relativement au

système Trello (pièce 52), ni les pièces 38, 39, 90, 113 et 114, dont il ressort que le système Trello avait été utilisé comme support au Partners’Meeting annuel qui s’était déroulé à Lisbonne du 24 au

26 juin 2015, au cours duquel 160 participants, dont seulement 45 relevant de l’activité 'advisory',

avaient accepté d’utiliser le système Trello.

D’autre part, aucun élément n’est produit par la société Kpmg établissant la décision prise d’arrêter

tout recours au système Trello, le compte-rendu du Comex du 9 juillet 2015 n’étant pas clair sur ce

point.

Ce grief manque par conséquent de sérieux.

S’agissant de la tenue d’une réunion TS mid-market avec les directeurs régionaux sans prévenir les

autres membres du Comex et sans inviter les membres du directoire

A B a adressé au salarié le 28 juillet 2015 un courriel lui faisant un retour négatif de son

initiative par M N qui se plaignait d’avoir 'appris par la bande' la réunion qu’il avait

animée le 17 juillet à destination de trois associés SPL de l’interrégion Ouest et lui a écrit : ' Je pense

qu’il est préférable que tu m’avertisses avant de planifier ce type de réunion pour que je puisse voir

avec toi les personnes à inviter et éviter ce genre d’incidents'.

Alors que le salarié produit des courriels de mai et juillet 2015 (pièces 40, 68, 69) faisant ressortir

que la réunion a été organisée alors qu’étaient impliqués A B, Q R,

directeur régional de la région Ouest et président du comité de surveillance de la société Kpmg et

O P, directeur régional de la région Sud Ouest, suite à une discussion ayant eu lieu au

Comex, ce reproche manque de sérieux.

S’agissant de discussions quant à l’embauche d’un associé d’un cabinet d’avocats découvertes par

hasard par C D

Outre que le salarié disposait d’une délégation de pouvoir l’autorisant à recruter, il ressort d’un

compte-rendu du Comex du 5 février 2015 produit en pièce 24 par le salarié, que le recrutement d’un

avocat avait été envisagé et autorisé par cette instance dans le cadre du plan Oxygène et du

développement de l’activité taxe en France.

En outre, les seuls échanges de courriels entre C D et Y Z de X produits

en pièce 27 par la société Kpmg au soutien de ce reproche n’en établissent pas la matérialité.

S’agissant des 'plaintes par écrit' mettant 'en exergue la souffrance des équipes comme résultat' des

'initiatives erratiques' du salarié

La société Kpmg produit des lettres adressées à C D par G H datée

du 1^er juillet 2015, E F datée du 17 juillet 2015 et I J datée du 22 juillet 2015,

afin d’illustrer 'une attitude égoïste ayant pour effet de déstabiliser et décourager les équipes' (page

34 des conclusions de la société Kpmg) de la part de Y Z de X.

Force est de constater que les conditions dans lesquelles ces écrits ont été rédigés ne sont pas

précisées, ni d’ailleurs le ou les événements qui ont déclenché la rédaction de tels écrits.

En outre, la société Kpmg ne produit aucun élément concret de nature à étayer les simples allégations

de mise à l’écart de E F, d’isolement de G H et de refus d’I J de

rejoindre Paris en septembre 2015, du fait du mode de management du salarié, qu’elle lui reproche.

Les autres appréciations portées sur le comportement managérial du salarié, contenues dans la lettre

de licenciement, et sur la déstabilisation et le découragement des équipes qui lui sont imputés, ne

reposent sur aucun élément concret et objectif.

Au regard de tout ce qui précède, il s’ensuit que le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni

sur une cause réelle et sérieuse.

Au regard de son ancienneté de 26 ans et de son salaire mensuel moyen brut de 72 189 euros,

Y Z de X a par conséquent droit à :

— une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de trois mois de salaire, qui sera fixée à 216567

euros, outre une indemnité compensatrice de congés payés incidents de 21 656 euros ;

— une indemnité de licenciement qui sera fixée à 551 446 euros ;

— un rappel de salaire sur la période de mise à pied à titre conservatoire non justifiée entre le 27 août

et le 12 septembre 2015, qui sera fixé à 35 981 euros, outre la somme de 3 598 euros au titre de

l’indemnité compensatrice de congés payés incidents.

En outre, Y Z de X est fondé à réclamer une indemnité pour licenciement sans cause

réelle et sérieuse dont le montant ne peut être inférieur aux salaires des six derniers mois en

application des dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable au

litige.

Eu égard à son âge (né en 1966), à son ancienneté, à sa rémunération, à sa situation postérieure au

licenciement (indemnisation par Pôle emploi à compter du 9 octobre 2015, puis contrat de travail à

durée indéterminée au sein de la société Ernst and Young à compter du 9 novembre 2015 avec une

rémunération fixe brute mensuelle de 16 000 euros, mensualité d’un prêt immobilier de 10 180,26

euros), il y a lieu d’allouer à l’appelant une somme de 1 000 000 euros à ce titre.

Le jugement attaqué sera donc infirmé sur ces points.

Sur le préjudice au titre des conditions vexatoires et brutales de la procédure de licenciement

Y Z de X n’établit pas en quoi le licenciement lui aurait causé un préjudice moral au

titre de conditions vexatoires et brutales de la procédure de licenciement. En l’absence de

démonstration d’un préjudice moral distinct de celui causé par le licenciement, déjà indemnisé, il sera

débouté de ce chef de demande. Le jugement sera confirmé sur ce chef.

Sur la perte de chance de bénéficier d’un régime de retraite supplémentaire à prestation

définie

Y Z de X forme une demande d’indemnisation de la perte de chance de bénéficier du

régime de retraite supplémentaire à prestation définie, dit article 39, mis en place de manière

unilatérale par la société Kpmg en 2006 à destination des cadres, dont il était bénéficiaire, du fait du

licenciement sans cause réelle et sérieuse intervenu en 2015.

La société Kpmg conclut au débouté de cette demande en faisant valoir qu’en réalité, Y Z

de X sollicite une somme égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée,

qu’il tente d’obtenir deux fois l’indemnisation du même préjudice et que rien ne permet d’affirmer que

les années qui le séparaient d’un départ à la retraite auraient été plus avantageuses que les

précédentes d’un point de vue salarial.

La perte de chance implique la privation d’une potentialité présentant un caractère de probabilité

raisonnable.

La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à

l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Il ressort de la décision unilatérale instituant un régime de retraite supplémentaire produite par le

salarié en pièce 48 que pour les départs en retraite après 2017, ce qui est le cas du salarié, la rente

consécutive à l’application du régime de retraite à prestation définie de l’article 39, versée

trimestriellement, est égale à 3 % du traitement de référence.

Le salarié, né en 1966, donc âgé de 49 ans au moment de la rupture, fait valoir sans être contredit que

son taux pour percevoir une retraite à taux plein est fixé au 1^er janvier 2031, date à laquelle il aura

64 ans, que sur la base d’une rémunération annuelle de 866 268 euros, si la condition de présence

avait été remplie en 2031, après 25 ans de cotisations, il aurait perçu une somme de 25988 euros à

titre de retraite article 39 par an, que la société Kpmg ayant cotisé 8 années, ce qui, proratisé, lui

ouvre droit à une somme de 6 497 euros par trimestre, et l’espérance de vie des hommes en France

étant fixée à 79,3 ans, sa durée de retraite doit être estimée à 15 années et 1 trimestre, soit 61

trimestres, et que sa perte de chance peut être évaluée à la somme de 396317 euros (61 trimestres x 6

497 euros).

Le préjudice constitué par la perte de chance de percevoir la retraite supplémentaire à prestation

définie à laquelle il aurait pu prétendre si la rupture n’était pas intervenue, sera réparé par l’octroi de

dommages et intérêts à hauteur de 40 000 euros que la société Kpmg devra lui verser. Le jugement

sera infirmé sur cette disposition.

Sur la perte de chance de bénéficier des dividendes sur actions

Y Z de X forme une demande d’indemnisation de la perte de chance de bénéficier

des dividendes des 8 000 actions de la société Kpmg qu’il possédait et qu’il indique avoir été obligé

de vendre en septembre 2015.

La société Kpmg réplique que la demande est infondée, le salarié n’ayant pas été dépossédé de ses

actions, ayant réalisé la vente de ses actions pour plus de 400 000 euros et sollicitant en réalité une

somme égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

Alors que Y Z de X a signé un ordre de mouvement des actions qu’il détenait,

celui-ci n’explique pas en quoi il aurait été contraint à la vente de ses 8 000 actions.

Par ailleurs, il ne démontre pas le préjudice qu’il allègue quant à la perte de chance de percevoir les

dividendes des actions allégués, celui-ci n’apportant aucun élément d’explication sur la somme de 64

000 euros qu’il demande.

Il sera débouté de sa demande et le jugement sera confirmé sur ce chef.

Sur le remboursement de frais professionnels

Y Z de X demande le remboursement de frais professionnels à hauteur

de 7575,96 euros en produisant les justificatifs de ces frais exposés entre avril et juillet 2015, en

indiquant que la procédure de licenciement engagée ne lui a pas permis de respecter la procédure de

frais pour en solliciter le remboursement.

La société Kpmg réplique que le salarié doit être débouté de cette demande faute d’avoir respecté la

procédure afférente aux remboursements de frais au sein de la société.

Au regard des justificatifs produits des frais professionnels d’hôtels, de taxis et de restaurants,

engagés entre avril et juillet 2015 et du licenciement intervenu, il convient de faire droit à la

demande de Y Z de X. Le jugement sera infirmé sur ce chef.

Sur l’application de l’article L. 1235-4 du code du travail

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la

société Kpmg aux organismes concernés, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à Y

Z de X du jour de son licenciement au jour de l’arrêt et ce, à hauteur d’un mois

d’indemnités.

Sur les dépens

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a statué sur les dépens.

La société Kpmg sera condamnée aux dépens d’appel.

Sur les frais irrépétibles

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a statué sur les frais irrépétibles.

La société Kpmg sera condamnée à payer à Y Z de X la somme de 2 000 euros au

titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire mis à disposition des parties au greffe,

INFIRME le jugement en ce qu’il a dit que le licenciement présente une cause réelle et sérieuse,

condamné la société Kpmg à verser à Y Z de X les sommes de 323 409 euros à titre

d’indemnité compensatrice de préavis, 32 340 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité

compensatrice de préavis, 823 495 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 53 944 euros à

titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 28 août au 12 septembre 2015, 5

394 euros à titre de congés payés afférents au rappel de salaire pour la mise à pied à titre

conservatoire, et en ce qu’il a débouté Y Z de X de sa demande de dommages et

intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance de bénéficier d’un régime de retraite

supplémentaire à prestation définie et de remboursement de frais professionnels restant dus,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

DIT que le licenciement n’est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Kpmg à verser à Y Z de X les sommes de :

* 216 567 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 21 657 euros à titre de congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis,

* 551 446 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

* 35 981 euros à titre de rappel de salaire pour la mise à pied à titre conservatoire du 28 août

au 12 septembre 2015,

* 3 598,10 euros à titre de congés payés afférents au rappel de salaire pour la mise à pied à titre

conservatoire,

* 1 000 000 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi au titre de la perte de chance de

bénéficier d’un régime de retraite supplémentaire à prestation définie,

* 7 575,96 euros à titre de remboursement de frais professionnels,

CONFIRME le jugement pour le surplus des dispositions,

Y ajoutant,

DEBOUTE Y Z de X de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect des

dispositions européennes, légales et conventionnelles applicables en matière de durée de travail,

ORDONNE le remboursement par la société Kpmg aux organismes concernés, des indemnités de

chômage qu’ils ont versées à Y Z de X du jour de son licenciement au jour de l’arrêt

et ce, à hauteur d’un mois d’indemnités,

CONDAMNE la société Kpmg à payer à Y Z de X la somme de 2 000 euros au titre

de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les parties du surplus des demandes,

CONDAMNE la société Kpmg aux dépens d’appel,

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

— signé par Madame I MONTAGNE, Président, et par Monsieur NDIAYE, Greffier, auquel la

minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,