COUR D’APPEL

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

DE VERSAILLES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Code nac : 00A

LE NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT DEUX, La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

14e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 JUIN 2022

N° RG 21/06276 – N° P o r t a l i s DBV3-V-B7F-UZDJ

S.A.R.L. ADVANCED TECHNOLOGIES LABORATORY (ATL) prise en la personne de ses représentants légaux légax domiciliés audit siège en cette qualité N° Siret 415 062 645 (Rcs Versailles) 31 Rue Centrale 76390 AUBEGUIMONT Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 21428 Assistée de M^e Christophe AYELA, avocat plaidant au barreau de Paris, substitué par M^e Valentin SIMONNET et M^e Ines YAHI

AFFAIRE :

APPELANTE

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S.A.R.L. ADVANCED T E C H N O L O G I E S LABORATORY (ATL)

C/ Société EUROFINS CLINICAL TESTING ITALIA HOLDING SRL

SRL EUROFINS CLINICAL TESTING ITALIA HOLDING société de droit italien, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité […] X […] Représentant : M^e Bertrand LISSARRAGUE de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2167277 Assistée de M^e Arthur DETHOMAS, avocat plaidant au barreau de Paris, substitué par M^e François PERES

INTIMEE

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Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu le 13 Octobre 2021 par le Président du TC de Versailles N° RG : 2021R00178

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 13 Avril 2022, Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, conseiller ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :

Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 09.06.2022 à :

Madame Nicolette GUILLAUME, Président, Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller, Madame Marina IGELMAN, Conseiller,

M^e Christophe DEBRAY, avocat au barreau de VERSAILLES

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Elisabeth TODINI

M e B e r t r a n d LISSARRAGUE, avocat a u b a r r e a u d e VERSAILLES

EXPOSE DU LITIGE

La société Advanced technologies laboratory (ci-après ATL) est une société spécialisée dans le domaine scientifique médical.

La société Eurofins clinical testing Italia holding, de droit italien, est une société employant plus de 55 000 personnes dans le secteur des analyses, de l’expertise scientifique et des laboratoires médicaux.

Le 21 juin 2017, la société Eurofins a signé un contrat pour l’achat de 100% du capital social de la société Genoma, pour un prix de 52 500 000 euros dont il était convenu qu’il serait éventuellement majoré d’un complément de prix calculé en fonction de l’EBIDTA 2017-2019 constaté par la société. Le capital social de la société Genoma était détenu par M. Y Z, qui est resté gérant de la société.

La société ATL a conclu le 16 avril 2019 avec la société Eurofins Genoma Group deux contrats: un contrat de transfert de technologie et de mise à disposition de licence et un contrat de service d’analyse de tests génétiques.

La société Eurofins a par requête en date du 7 mai 2021 sollicité une mesure d’instruction sur la base de l’article 145 du code civil, à l’encontre de la société ATL, aux motifs que : “les faits laissent supposer qu’un stratagème a été mis en place par M. Y Z en fraude des droits d’Eurofins ltalia. Ce stratagème consisterait en premier lieu en une falsification des résultats de la société Genoma apparaissant dans ses comptes sociaux 2019, avec la complicité de la société ATL”.

Par ordonnance datée du 1 juin 2021, le tribunal de commerce de Versailles a accédé à la er demande de la société Eurofins autorisant un huissier à procéder à la saisie de documents dans les locaux de la société ATL, ce qui fut fait le 9 juin 2021.

Par acte d’huissier de justice délivré le 2 juillet 2021, la société ATL a fait assigner en référé la société Eurofins aux fins d’obtenir principalement de : – constater que la société ATL est un laboratoire de recherche médical géré par le Docteur AA AB, – constater que les mesures d’instruction sollicitées se heurtaient au secret médical, – en conséquence, constater que les mesures d’instruction n’étaient pas légalement admissibles car susceptibles de violer le secret médical,  – constater qu’il n’y avait pas lieu d’autoriser des mesures d’instruction non contradictoires, alors même que la société Eurofins avait d’ores et déjà choisi la voie du contradictoire, – rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance en date du 1 juin 2021, er – enjoindre la SCP Xavier Bariani, de lui remettre tous éléments en lien avec les opérations de constat et de saisie diligentées le 9 juin 2021 à son siège, dans un délai de deux jours suivant la signification de l’ordonnance à venir, – dire qu’il ne saurait être fait état à quelque titre que ce soit des procès-verbaux de constat dressés conformément aux ordonnances rétractées, – dire que l’ordonnance à intervenir sera exécutoire sur minute, – condamner la société Eurofins à lui verser la somme de 2 500 euros, pour la procédure abusive au titre de l’article 700 du code de procédure civile, – condamner la société Eurofins aux entiers dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par ordonnance réputée contradictoire rendue le 13 octobre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Versailles a :  – renvoyé les parties à mieux se pourvoir, – mis hors des débats le dossier de plaidoirie remis par la société ATL lors de l’audience de plaidoirie du 29 septembre 2021, – dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance du tribunal rendue le 1 juin 2021, er – confirmé cette ordonnance en la modifiant comme suit: exclure de la saisie des documents toutes données médicales nominatives relatives à des patients de la société ATL et/ou de M. AB, – dit que mention de ces modifications sera portée en marge de l’ordonnance sur requête du 1 juin er 2021, – ordonné à l’huissier, Maître Dylan Richard de procéder à la rectification de la saisie ci-dessus définie,

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— ordonné la levée du séquestre après les opération susmentionnées faites par l’huissier et la communication des éléments appréhendés à la société Eurofins,  – condamné la société ATL à payer 2 000 euros à la société Eurofins au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, – condamné la société ATL aux dépens dont les frais de greffe s’élèvent à la somme de 57,65 euros, à l’exclusion des frais et honoraires occasionnés par la société Eurofins pour réaliser les mesures d’instruction.

Par déclaration reçue au greffe le 13 octobre 2021, la société ATL a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition.

Dans ses dernières conclusions déposées le 28 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société ATL demande à la cour, au visa des articles 32-1, 145, 485, 496, 497, 855 et 856 du code de procédure civile et L. 151-1 et R. 153- 1 du code de commerce, de :  – réformer l’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Versailles en date du 13 octobre 2021 ;  – débouter la société Eurofins de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; – juger que la société Eurofins a dissimulé l’existence de procédures judiciaires extérieures au fond, initiées en Italie, en lien direct avec la présente procédure et partant, le fait que la mesure d’instruction n’a pas été sollicitée « avant tout procès », mais pendant tout procès ;  – juger que la société Eurofins a dissimulé tous les éléments relatifs à la question du complément de prix, et notamment le fait que les factures litigieuses étaient sans incidence sur le montant du complément de prix, rendant sans objet la mesure d’instruction ordonnée ;  – juger que les factures litigieuses ont été payées par la société ATL, et qu’il n’existe aucune anomalie comptable, ni facture fictive destinée à augmenter l’EBIDTA 2017-2019 de la société Genoma ;  – juger qu’il n’existe pas de motif légitime aux demandes de saisies des pièces ;  – juger que les opérations de saisies diligentées par M^e Dylan Richard, avec l’assistance de l’expert informatique, M. Servole, sont irrégulières pour les avoir sciemment poursuivies pendant plus de deux heures, alors même qu’ils étaient seuls dans les locaux de la société sans attendre l’arrivée attendue de son gérant, et pour s’être abstenu de remettre à la fin de l’opération, les justificatifs et pièces, de ce qui a été saisi, rendant impossible toute vérification sérieuse des pièces collectées, séquestrées, et remises à la requérante ; – juger qu’elle est un laboratoire de recherche médical géré par le Docteur AA AB ; – juger en conséquence, que les mesures d’instruction sollicitées se heurtaient au secret médical ; – en conséquence, juger que les mesures d’instruction n’étaient pas légalement admissibles car susceptibles de violer le secret médical ; – juger que les mesures d’instructions se heurtaient au secret des affaires ; – juger qu’il n’y avait pas lieu d’autoriser des mesures d’instruction non contradictoires, alors même que la société Eurofins avait d’ores et déjà choisi la voie du contradictoire en France, et en Italie ; – rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance en date du 1 juin 2021 ; er – enjoindre la SCP Xavier Bariani, de remettre à la requérante tous les éléments en lien avec les opérations de constat et de saisie diligentées le 9 juin 2021 au siège de la société ATL, dans un délai de deux jours suivant la signification de l’arrêt à venir ; – juger qu’il ne saurait être fait état à quelque titre que ce soit des procès-verbaux de constat dressés conformément aux ordonnances rétractées ; – juger que la requête aux fins d’expertise in futurum initiée à l’encontre de la société ATL est abusive et condamner la société Eurofins à lui verser la somme de 40 000 euros à titre de réparation ; – condamner la société Eurofins à lui verser, la somme de 20 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;  – condamner la société Eurofins aux entiers dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées le 11 mars 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Eurofins demande à la cour, au visa des articles 145 et 493 du code de procédure civile et R.153-1 du code de commerce, de : – confirmer l’ordonnance de référé rendue le 13 octobre 2021 par le tribunal de commerce de Versailles, en ce qu’elle a :

— mis hors des débats le dossier de plaidoirie remis par la société Advanced Technologies Laboratory lors de l’audience de plaidoirie du 29 septembre 2021 ;

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— dit n’y avoir lieu à rétractation de l’ordonnance du tribunal de céans du 1 juin 2021, er – l’a confirmée en la modifiant comme suit : exclure de la saisie des documents toutes données médicales nominatives relatives à des patients d’ATL et/ou de M. AA AB ; – dit que mention de ces modifications sera portée en marge de l’ordonnance sur requête du 1 juin 2021 ; er – ordonné à l’huissier Maître Dylan Richard de procéder à la rectification de la saisie ci-dessus définie ; – ordonné la levée du séquestre après les opérations susmentionnées faites par l’huissier et la communication des éléments appréhendés à la société Eurofins Clinical Testing Italia Holding,  – condamné la société Advanced Technologies Laboratory à payer 2.000 euros à la société Eurofins Clinical Testing Italia Holding au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;  – débouter la société Advanced Technologies Laboratory de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;  – condamner la société Advanced Technologies Laboratory à lui payer la somme de 15 000 euros au titre de la procédure d’appel, en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;  – condamner la société Advanced Technologies Laboratory aux entiers dépens en ce compris les frais et honoraires engagés par Eurofins Clinical Testing Italia Holding pour réaliser les mesures d’instruction.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 mars 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

Sur la rétractation

La société ATL expose avoir conclu le 16 avril 2019 avec la société Eurofins Genoma Group deux contrats : un contrat de transfert de technologie de savoir-faire et de mise à disposition d’une licence spécifique pour des tests moléculaires et un contrat de service d’analyse définissant notamment les conditions dans lesquelles la société Eurofins Genoma réaliserait les tests sur les échantillons fournis par la société ATL.

Elle indique qu’au titre de ces deux contrats, la société Genoma lui a facturé le montant total de 1 438 172 euros (soit 450 006 euros dans le cadre du contrat de transfert de technologie, et 988 166 euros dans le cadre du contrat de services de tests) entre le mois de mai 2019 et le mois de décembre 2019, le règlement de ces factures s’étant échelonné entre 2020 et 2021 compte tenu de l’accord entre les parties sur ce point.

Elle mentionne que la société Eurofins a initié à son égard une procédure de référé le 19 janvier 2021 devant le tribunal de commerce de Versailles pour l’obtention de ses comptes sociaux et qu’il a fait droit à cette demande.

Arguant de l’absence de motif légitime, la société ATL affirme que le poids des colis DHL est cohérent avec les échantillons envoyés, qu’elle a intégralement payé les factures litigieuses sans qu’aucune anomalie comptable n’ait été constatée, que la clause de complément de prix n’a pas été payée par la société Eurofins, que les factures litigieuses n’ont de toute façon aucune incidence sur la montant de la clause de complément de prix, que les tests ont été réalisés et les rapports de tests validés, que la structure de la société ATL est tout à fait compatible avec de telles opérations et qu’elle a été formée dans les locaux de la société Genoma conformément au contrat de savoir faire.

La société ATL affirme que la société Eurofins a déjà initié en Italie deux procédures au fond, l’une engagée contre M. Z, ancien dirigeant de la société Genoma, le 21 décembre 2020 devant le tribunal de Rome aux fins de constater que la clause de complément de prix n’a pas vocation à s’appliquer et la seconde engagée contre la société Genomica et M. Z en concurrence déloyale le 6 juin 2021 devant le tribunal de Rome.

La société ATL se prévaut de la violation du secret médical lors de l’accomplissement des mesures d’instruction ordonnées sur requête et affirme qu’il est admis de manière constante qu’une mesure d’instruction de nature à révéler des informations soumises au secret médical doit être annulée et l’ordonnance prise en ce sens rétractée.

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Elle fait valoir qu’elle est un laboratoire de recherche médical qui abrite des données médicales sensibles en ses locaux, que son gérant est un docteur en biologie, du développement de la reproduction et de la gynécologie médicale, chef de service du département biologie de la reproduction du centre hospitalier et universitaire d’Amiens-Picardie et que les termes recherchés par l’huissier ont abouti à la saisie de données médicales nominatives couvertes par le secret médical.

Invoquant la nullité des opérations de saisie pratiquées par l’huissier, la société ATL affirme d’une part que l’huissier, et l’expert informatique sont restés seuls dans ses locaux de la société ATL pendant près de deux heures, tout en décidant seuls de poursuivre leur opération de saisine, sans attendre l’arrivée annoncée de M. AB et d’autre part qu’aucune liste des documents saisis, aucun disque-dur des documents saisis ne lui ont été transmis, ce qui l’empêche de faire valoir sa défense de façon précise sur le secret médical.

La société ATL affirme qu’il existe un risque avéré de violation du secret des affaires, dès lors qu’elle est un laboratoire de recherche biomédicale, développant des projets de recherches innovants, certains ayant fait l’objet de dépôts de brevets, d’autres étant en cours de développement.

Enfin, l’appelante soutient que le non-respect du principe du contradictoire n’est pas justifié, dès lors que la société Eurofins avait choisi la voie du contradictoire en l’assignant en référé aux fins d’obtenir communication de ses comptes annuels.

La société Eurofins indique en réponse soupçonner M. Z d’avoir conclu de faux contrats avec la société ATL (dirigée par l’un de ses amis) afin d’augmenter artificiellement son EBIDTA sur la période 2017-2019 pour faire jouer la clause de complément de prix, d’avoir créé de façon déloyale une société concurrente à Genoma dénommée Genomica et d’avoir fait régler les factures émises par la société Genoma par la société Genomica, avec la complicité de la société ATL.

La société Eurofins affirme disposer d’une multitude d’indices permettant de douter de la réalité des prestations prétendument fournies par la société Genoma à la société ATL et notamment l’absence de comptabilisation des opérations litigieuses dans le comptes sociaux 2019 d’ATL, l’incompatibilité de la taille de la structure d’ATL avec de telles opérations, le poids des quelques colis échangés entre la société ATL et la société Genoma incompatible avec celui des milliers d’échantillons que la société ATL est supposée avoir faite analyser par la société Genoma, l’existence d’éléments démontrant que les analyses litigieuses n’ont pas pu être réalisées et l’absence de preuve que la société ATL aurait réalisé une formation dans les locaux de la société Genoma.

Elle soutient que le paiement des factures de la société Genoma par la société ATL n’est pas de nature à démontrer que les prestations ont été réalisées puisqu’au contraire il existe un décalage suspect de paiement entre les contrats conclus et exécutés en 2019 et le règlement intervenu en 2020 et 2021, la somme de 1,4 million d’euros apparaissant dans les comptes de la société Genoma en 2019 mais non dans ceux de la société ATL.

Faisant valoir que cette tentative de fraude lui cause nécessairement un préjudice, la société Eurofins conclut à l’existence d’un motif légitime. L’intimée soutient que la procédure italienne invoquée par la société ATL, qui vise à mettre un terme provisoirement à des actes de concurrence déloyale commis par M. Y Z, a été initiée par acte introductif d’instance déposé le 6 juin 2021 devant le tribunal de Rome, soit postérieurement à la date du dépôt de la requête.

Concernant la procédure initiée le 20 décembre 2020, la société Eurofins affirme que la saisine d’un juge au fond n’est de nature à faire obstacle à la recevabilité d’une demande de mesure d’instruction in futurum que s’il s’agit du procès en vue duquel la mesure est demandée, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Sur la violation du secret médical, la société Eurofins soutient qu’il n’existe pas d’interdiction de principe à l’exécution de mesures d’instruction dans des entreprises exerçant dans le secteur de la santé et soutient que la mission confiée à l’huissier en l’espèce n’était pas générale et prévoyait plusieurs mesures de nature à préserver le secret médical.

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Elle affirme qu’aucun séquençage ADN ou nom de patient n’apparaît dans les éléments saisis et fait valoir que la société ATL elle-même lui demande de communiquer les formulaires visés au contrat de licence de technologie tout en affirmant que ces documents contiendraient des données médicales.

La société Eurofins expose que les mesures d’instruction sont légalement admissibles lorsqu’elles sont circonscrites aux faits dont pourrait dépendre la solution du litige et que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application de l’article 145 du code de procédure civile, dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, ce qui est le cas en l’espèce.

Sur la nécessité de procéder sans respecter le principe du contradictoire, l’intimée fait valoir que la procédure de référé aux fins d’obtenir les comptes de la société ATL n’était pas de nature à faire obstacle à l’effet de surprise recherché par la requête et affirme que l’objectif d’efficacité des mesures d’instruction rendait nécessaire que la société ATL reste dans l’ignorance de la demande.

Sur ce,

Selon l’article 145 du code de procédure civile, “s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé”.

L’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu’il existe un procès non manifestement voué à l’échec au regard des moyens soulevés par les défendeurs, sur la base d’un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d’instruction sollicitée.

Il résulte de l’article 145 que le demandeur à la mesure d’instruction n’a pas à démontrer l’existence des faits qu’il invoque puisque cette mesure in futurum est destinée à les établir, mais qu’il doit justifier d’éléments rendant crédibles les griefs allégués, la démonstration de l’existence d’un préjudice étant sans incidence en l’état.

Sur l’absence de procédure antérieure

Il n’est pas contesté que deux procédures ont été engagées par la société Eurofins devant les tribunaux italiens :  – une action contre M. Z, ancien dirigeant de la société Genoma, engagée le 21 décembre 2020 devant le tribunal de Rome ;  – une action contre la société Genomica et M. Z engagée le 6 juin 2021 devant le tribunal de Rome.

La saisine du juge du fond n’est de nature à faire obstacle à la recevabilité d’une demande de référé in futurum que s’il s’agit du procès en vue duquel la mesure est demandée.

Or en l’espèce, il convient de constater que la société ATL n’est pas partie de la procédure engagée le 21 décembre 2020 à l’encontre de M. Z devant le tribunal romain et que le litige en germe dont se prévalait la société Eurofins devant le juge des requêtes est distinct de ce procès italien, s’agissant d’une action contractuelle afin de dire que la clause de complément de prix n’a pas vocation à s’appliquer.

La société Eurofins indiquait en effet dans sa requête qu’elle envisageait les actions suivantes : “une ou plusieurs actions en responsabilité civile, notamment à l’encontre de M. Z et ATL, pour le préjudice qu’elle aurait subi du fait de leurs agissements, un ou plusieurs dépôts de plaintes pénales, en France et/ ou en Italie”.

La mesure d’instruction sollicitée par voie de requête portant sur un litige futur distinct du litige engagé en Italie et n’opposant pas les mêmes parties, la condition tenant à l’absence d’instance au fond était donc remplie à la date du dépôt de la requête, laquelle est recevable.

Concernant la seconde action en concurrence déloyale engagée contre la société Genomica et M. Z, il convient de dire que c’est la date de saisine du juge qui doit être prise en compte et le tribunal de Rome a été saisi de cette action le 6 juin 2021, soit postérieurement au dépôt de la requête.

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Il n’y a donc pas lieu à rétracter l’ordonnance sur requête pour ce motif.

Sur le motif légitime

La société Eurofins fonde sa demande sur des doutes sur la réalité des prestations prétendument fournies par la société Genoma à la société ATL au titre des contrats du 16 avril 2019, invoquant une collusion frauduleuse entre les deux sociétés.

Elle produit au soutien de ses allégations l’échéancier de paiement conclu le 20 février 2020 entre les sociétés Genoma et ATL qui mentionne 11 factures établies entre le 5 juin 2019 et le 31 décembre 2019, prévoyant le règlement de la somme de 1 438 172 euros entre le 31 mars 2020 et le 30 juin 2021.

Elle justifie que la société ATL était déjà cliente de la société Genoma avant 2019, mais que les factures émises par la société Genoma au nom de la société ATL entre 2010 et 2016 étaient d’un montant incomparablement plus faibles ( pièce 7 : 13 438, 22 euros ont été facturés sur cette période pour 25 factures, soit une moyenne de 537 euros par facture).

Il ressort également des pièces produites qu’aucune facture n’a été établie par la société Genoma au nom de la société ATL entre août 2016 et juin 2019 ni postérieurement au 31 décembre 2019.

Les comptes de la société ATL font apparaître que son chiffre d’affaires est passé de 545 844 euros en 2019 à 2 097 916 euros en 2020, sans que celle-ci produise une justification quelconque à cette brusque augmentation.

Au regard de ces éléments, il apparaît que les relations contractuelles entre la société ATL et la société Genoma ont été très inhabituelles en 2019, tant en volume de facturation qu’en termes de délais de paiement. Au surplus, ces contrats se sont brutalement arrêtés après le 31 décembre 2019, ce qui correspond très exactement à la période concernée par la clause de complément de prix prévue au contrat de cession des parts de la société Genoma.

La société Eurofins justifie en outre avoir fait face à une obstruction conjointe de M. Z, gérant de la société Genoma et M. AB, PDG de la société ATL pour refuser de lui remettre les comptes de cette dernière pour l’année 2019.

En effet, M. Z indiquait par courriel à une administratrice de la société Eurofins le 2 novembre 2020 : “Il y a quelque temps, lors d’un appel téléphonique, j’ai demandé au PDG d’ATL de nous fournir une copie des états financiers de 2019 et j’ai reçu une réponse négative. Le client était très mécontent de notre manque de confiance en lui, ne comprenant pas la raison de cette attitude, surtout si l’on tient compte de la profonde et longue connaissance interpersonnelle, ainsi que du fait que le client respecte dûment les échéances de l’échéancier de remboursement et qu’il continue de les respecter à ce jour”.

Le même jour, M. AB indiquait par courriel à M. Z qui lui demandait ses états financiers 2019: “comme je vous l’ai déjà dit il y a quelque temps, je ne comprends pas la raison de votre demande, que je considère franchement offensante, surtout compte tenu de notre amitié et des nos relations commerciales de longue date. En outre, je ne comprends pas quelle peut être la raison qui justifie votre manque de confiance dans ATL et donc la nécessité d’évaluer la recouvrabilité des créances d’ATL. A ce jour, j’ai payé ponctuellement toutes les échéances de l’échéancier de remboursement et j’ai payé jusqu’à présent plus de la moitié du montant des factures en souffrance. Pour les raisons susmentionnées et compte tenu également de la politique d’ATL, qui ne prévoit pas le partage d’informations confidentielles, je réitère mon indisponibilité à vous fournir le document demandé.”

Or, la société Eurofins justifie que M. AB avait envoyé ses comptes 2019 à M. AC, employé de la société Genoma dès le 13 mai 2020 et que, sur le fond, les comptes sociaux 2019 d’ATL ne comportaient aucune mention sur sa dette à l’égard de la société Genoma.

L’intimée produit un courriel du 25 février 2021 d’un employé de la société Deloitte, commissaire aux comptes de la société Eurofins, exposant notamment : “suite à une première lecture des états financiers d’ATL que vous nous avez transmis le 18 février 2021 dernier, certains aspects nouveaux sont apparus et doivent être pris en compte. En particulier, les données financières figurant dans les comptes sociaux de la société ATL au 31 décembre 2018 ne semblent pas

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correspondre à un engagement significatif tel que celui relatif aux opérations comptabilisées dans le projet de comptes sociaux de Genoma au 31 décembre 2019. En outre, les comptes d’ATL au 31 décembre 2019 ne comprennent apparemment pas les dettes découlant de la transaction signée avec Eurofins Genoma Group, dont les services, selon le gérant d’Eurofins Genoma Group, ont été fournis en 2019. Par conséquent, il est impossible de comprendre les points suivants :  – si les opérations ont été effectivement réalisées et sur quelle période ; – les évaluations effectuées par le conseil d’administration sur la solvabilité d’ATL et la décision de procéder à une opération aussi importante avec un partenaire qui ne semble pas apte à satisfaire de telles obligations contractuelles ; – les raisons pour lesquelles le partenaire n’a pas comptabilisé dans ses comptes annuels au 31 décembre 2019 les dettes découlant de cette opération.”

Il convient d’ailleurs de constater que la société ATL ne produit devant la cour aucune copie de courrier ou de courriel échangé avec la société Genoma au cours de l’année 2019 ni aucune pièce permettant d’établir que les deux sociétés se trouvaient en relations d’affaires ou que la formation du personnel de la société ATL par Genoma, prévue par le contrat du 16 avril 2019, aurait effectivement eu lieu.

Pour démontrer la création d’une société concurrente, la société Eurofins verse aux débats l’extrait du registre du commerce italien, qui fait apparaître la création de la société Genomica le 4 décembre 2017 par AD AC, dont le nom correspond à celui d’un salarié de la société Genoma.

Elle produit également l’attestation d’un salarié de la société Genoma qui indique avoir été contacté par M. Z le 27 janvier 2021 et expose notamment : “Y Z m’a expliqué que c’était pour cette raison [ parce que la société Eurofins nuisait à la société Genoma] qu’une nouvelle activité dénommée Genomica avait été créée dans le but de proposer les mêmes services que ceux fournis par Genoma. Genomica disposait déjà de deux sites opérationnels, un à Milan et un à Rome, soutenus par d’importants investissements qu’il avait, aux dires inéquivoques de Z (sans toutefois le préciser expressément), lui-même réalisés. Le D^r Z m’a indiqué que les bureaux de Genomica seraient prêts et opérationnels entre juin et septembre 2021 environ. Il m’a précisé avoir accepté un engagement de non-concurrence avec le groupe Eurofins, ce qui l’empêchait de gérer Genomica directement. Le D^r Z m’a ensuite informé avoir pour objectif de transférer l’ensemble du personnel et des lignes de production (avec les responsables spécialisés) de Genoma à Genomica.” puis, lors d’un deuxième entretien en février 2021 : “j’ai expliqué que je trouvais embarrassant que Genoma et Genomica soient toutes deux gérées par lui et que les deux sociétés seraient en concurrence entre elles. Z m’a répondu que, en réalité, dans la mesure où il existait un engagement de non- concurrence entre lui et Eurofins, il ne pouvait figurer officiellement comme PDG de Genomica, tout en précisant expressément que Genomica devait être géré par lui, afin de faire avancer ses idées et ses projets”.

M^me AF, technicienne de la société Genoma, indique également dans son attestation du 7 septembre 2021 que : “sans doute en mars 2021, mon directeur de laboratoire, M. AG AH, m’a fait part de sa volonté de démissionner dans un avenir proche pour entreprendre une nouvelle expérience professionnelle auprès d’une entreprise alternative à Genoma, qui exercerait les mêmes activités. Il ne m’a pas dit le nom de cette société ni la période exacte à laquelle il allait commencer sa nouvelle activité, mais il m’a demandé si je voulais en faire partie en tant que technicienne biologiste (…).

Pour étayer ses griefs tendant à l’absence de réalisation effective des tests commandés à la société Genoma par la société ATL, la société Eurofins a mandaté la société PricewaterhouseCoopers aux fins de “vérifier entre autres les pièces justificatives relatives aux ventes effectuées au client ATL pour la période du 1 janvier au 31 décembre 2019". Ce rapport fait apparaître que les tests er commandés par ATL étaient les suivants : “FertiScan Global female infertility panel” “FertiScan Global male infertility panel”, “GeneScreen”, et “Endometriome”. Il expose notamment : “ toutes les informations détaillées sur les différentes phases et le personnel de l’entreprise impliqué pour chaque test effectué sont enregistrées dans un système de gestion appelé GestLab (…) Nous avons identifié à partir des extraits de données de GestLab et des rapports de tests reçus par la société : 2 816 codes d’échantillons correspondant à 2 816 patients anonymisés par code alphanumérique (…) De l’analyse réalisée, il ressort que 1 314 tests d’ATL (sur un total de 2 822 tests) ont été effectués par la biologiste M^me AI AF alors que, selon les extraits du système de gestion du

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personnel, elle était absente. (…) Les 1 314 tests mentionnés ont été validés comme suit : 1 311 par l’ancien directeur du laboratoire, M. AJ AH, 3 par l’ancien PDG, M. Y Z. Le 4 février 2022, M. AJ AH, se référant aux temps de traitement des tests effectués pour ATL, a déclaré que “une fois l’extraction d’ADN effectuée, pour obtenir les données il faut compter 36 heures. (…) Nous avons identifié 630 tests (sur 2 822) effectués en moins de 26 heures (en particulier 363 tests en moins d’une heure)”.

Ces éléments sont contradictoires avec les chiffres indiqués par la société ATL, qui affirme n’avoir envoyé que 390 échantillons d’ADN à la société Genoma (et non 2 816), étant précisé que l’appelante n’explique pas comment, avec ces 390 échantillons, la société Genoma aurait pu réaliser 2 822 tests alors que le contrat prévoyait 4 catégories de tests, dont 2 réservés aux hommes et 2 aux femmes.

Les 25 bordereaux DHL des colis envoyés par la société ATL à la société Genoma entre le 22 mai 2019 et le 5 décembre 2019 font apparaître que la marchandise envoyée était d’un poids total de 1, 77 kg, et 1, 32 kg sans les documents, soit 52, 8 g en moyenne par envoi.

La société ATL produit un rapport établi par le D^r AK, généticienne, le 5 février 2022, qui expose que les bordereaux d’envoi DHL lui semblent cohérents avec les envois des échantillons pour les tests réalisés, photographies de tubes avec leur poids à l’appui. Cependant, le D^r AK ne semble avoir eu accès pour établir son rapport qu’aux bordereaux DHL et ses dires semblent donc très contestables en ce qu’elle utilise des phrases sans conditionnel et “confirme” des faits qu’elle n’a pas constaté personnellement. Au surplus, elle n’indique pas le nombre d’échantillons qui auraient été envoyés à la société Genoma alors qu’il s’agit de l’élément essentiel de la contestation soulevée par la société Eurofins.

La société Eurofins verse aux débats l’attestation de sa salariée, M^me AF, qui indique sur ce point : “Les experts comptables m’ont demandé de vérifier ensemble certaines données dans GestLab et je me suis rendu compte que – en particulier en 2019 – il apparaissait que j’avais effectué de nombreuses analyses (environ 2 000) qu’en fait je n’avais jamais réalisées. J’en suis sûre car je me souviens que je n’ai jamais effectué d’analyses appelées “FertiScan Global female / male infertilité panel”, “GeneScreen”, “Endometriome”, “OncoNcxt Risk BRCA expanded” (… ) je précise que, toujours en discutant avec les experts comptables, nous avons constaté que ces analyses anormales avaient été commandées par les mêmes demandeurs, ATL et European Hospital. Je précise que je ne me souviens pas avoir jamais traité des échantillons reçus d’ATL.”

De même, M^me AL, technicienne de laboratoire de la société Genoma, indique dans son attestation du 13 octobre 2021 avoir constaté que 18 analyses et environ 300 extractions qui apparaissaient faites par ses soins en 2019 sur le système GestLab (“FertiScan Global female / male infertilité panel”, “GeneScreen”, “Endometriome”, “OncoNcxt Risk BRCA expanded”) n’avaient pas en réalité été réalisées par elle.

La société Eurofins justifie donc de l’existence d’un doute sur l’effectivité de la réalisation des tests payés par la société ATL à la société Genoma.

La société ATL produit deux attestations de son expert-comptable, qui indique le 19 juillet 2021 que l’ensemble des factures de Genoma ont été intégralement réglées, précisant le 28 septembre 2021 n’avoir pas “relevé d’éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels [2020]. Néanmoins, il convient de noter que les factures du fournisseur Genoma datées de 2019 ne m’ont été transmises qu’au cours de l’exercice 2020, au fur et à mesure des règlements. ”

Elle verse aux débats un rapport établi par la société O.C.A., société d’expertise comptable, le 9 décembre 2021 qui mentionne que la facturation de Genoma à ATL s’est élevée à 1 438 172 euros, pour des règlements d’ATL à Genoma de 1 437 406 euros intervenus entre le 25 février 2020 et le 9 février 2021, qui ont été enregistrés en comptabilité en 2019 pour 125 202 euros et en 2020 pour un montant de 1 312 970 euros.

Cependant, c’est à juste titre que la société Eurofins soutient que le paiement de ces factures par la société ATL est inopérant, dès lors que la fraude soupçonnée implique une coopération entre les dirigeants des sociétés ATL et Genoma et un règlement fictif des factures par la société ATL avec des fonds provenant en réalité de M. Z ou de la société Genomica.

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De même, le rapport établi par la société Ernst and Young le 21 septembre 2021 sur le calcul du complément de prix de Genoma, qui conclut que, même si la créance d’ATL était dépréciée de 1 272 000 euros “l’EBITDA 2019 s’élèverait à 13 313 266 euros tandis que l’EBITDA moyen de la période de référence s’élèverait à 10 435 974 euros, l’Earn out [le complément de prix ] à verser à M. Z resterait inchangé à 27 500 000 euros” est sans incidence compte tenu de la nature des actions, notamment pénales, envisagées par la société Eurofins à l’encontre de la société Genoma ou de son dirigeant.

La société Eurofins démontre donc l’existence de doutes sérieux quant à la réalité des prestations prétendument fournies par la société Genoma à la société ATL, dans un contexte de création par M. Z d’une société concurrente à la société Genoma. Il apparaît finalement que la société Eurofins justifie des griefs rendant plausible l’existence de faits de nature pénale ou à tout le moins, susceptibles de justifier une action en responsabilité civile à l’encontre de M. Z et de la société ATL, étant en outre rappelé que la mesure d’instruction in futurum est admise également à l’égard d’un tiers au futur procès en germe qui serait susceptible de détenir les éléments de preuve recherchés.

Ainsi, il convient de considérer que la société Eurofins justifie suffisamment du motif légitime de sa requête.

Sur la nullité des opérations de saisie

La société ATL invoque la nullité des opérations de saisie au motif que l’huissier et l’expert informatique sont restés seuls deux heures dans ses locaux sans attendre l’arrivée annoncée de M. AB et qu’aucune liste des documents saisis ne lui a été transmise, mais n’en tire aucune conséquence de droit efficace, se contentant dans le dispositif de ses conclusions de solliciter de “juger que les opérations de saisies diligentées par M^e Dylan Richard, avec l’assistance de l’expert informatique, M. Servole, sont irrégulières”.

Au surplus, l’examen du procès-verbal d’huissier permet de constater que celui-ci a respecté les modalités de la saisie prévues par l’ordonnance sur requête.

Sur la violation du secret des affaires et du secret médical

Au sens de l’article 145, constituent des mesures légalement admissibles celles prévues par les articles 232 à 284-1 du code de procédure civile, circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l’objectif poursuivi, dès lors qu’elles sont nécessaires à l’exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnées aux intérêts antinomiques en présence.

Le secret des affaires, de même que le secret médical, invoqués par l’appelante, ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées, ce qui est le cas en l’espèce vu le motif légitime ci-dessus caractérisé et donc la nécessité pour la société Eurofins de rechercher les preuves nécessaires à établir les faits suspectés.

Par ailleurs, le juge de la rétractation peut modifier la mission en la complétant ou l’amendant afin qu’elle soit limitée dans son étendue et dans le temps, conformément aux articles 149 et 497 du code de procédure civile.

En l’espèce, il n’est pas contesté que les données échangées entre la société ATL et la société Genoma pourraient être couvertes par le secret médical et l’ordonnance querellée sera donc confirmée en ce qu’elle a modifié l’ordonnance sur requête et prévu que seraient exclues de la saisie toutes données médicales nominatives relatives à des patients de la société ATL ou de M. AB.

Sur le non-respect du principe du contradictoire

En application des articles 493 et 495 du code de procédure civile, l’ordonnance sur requête rendue non contradictoirement doit être motivée de façon précise, le cas échéant par l’adoption des motifs de la requête, s’agissant des circonstances qui exigent que la mesure d’instruction sollicitée ne soit pas prise contradictoirement.

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Le juge saisi d’une demande de rétractation ne peut suppléer la carence de la requête ou de l’ordonnance sur ce point et n’a pas à rechercher ces circonstances dans les pièces produites ou les déduire du contexte de l’affaire.

Il statue donc, au besoin d’office, sur la seule motivation de la requête ou de l’ordonnance justifiant qu’il soit dérogé au principe de la contradiction, motivation qui doit s’opérer in concreto et ne peut pas consister en une simple formule de style, étant relevé toutefois que cet examen ne concerne en conséquence pas les éléments communiqués dans le cadre du référé-rétractation et du rétablissement de la contradiction.

En l’espèce, l’ordonnance du 31 mai 2021, indique que les mesures sollicitées justifient une dérogation au principe de la contradiction “dès lors que les risques de destruction ou de dissimulation de documents transcrits sur des supports informatiques tels que courriels, propositions et démarches commerciales auprès de distributeurs ou de délocalisation de données intrinsèquement fragiles, telles que des messages électroniques, sont avérés. L’effet de surprise attaché au mode d’exécution du constat sollicité s’impose dans la mesure où M. Y Z a été réticent à répondre clairement aux interrogations des membres du conseil d’administration de Genoma et qu’un risque de concertation entre les dirigeants respectifs des sociétés Genoma et ATL qui admettent se connaître est probable. Dès lors que ceux-ci seraient avisés à l’avance de la mesure d’investigation, ils pourraient en annuler les effets par le déplacement ou la destruction des éléments de preuve recherchés qu’ils détiendraient.”

L’existence d’une procédure de référé antérieure engagée par la société Eurofins à l’encontre de la société ATL relative à la communication de ses comptes sociaux est sans incidence sur la nécessité de procéder par la suite à des mesures d’investigations non contradictoires, dès lors cette première instance, qui était justifiée par l’existence d’une dette importante de la société Genoma à l’égard de la société ATL et visait à vérifier la solvabilité de celle-ci, était terminée à la date de la requête, avait abouti au dépôt demandé et n’était pas de nature à révéler à la société ATL les soupçons de la société Eurofins quant à l’existence d’une collusion frauduleuse avec la société Genoma.

Il découle des termes de l’ordonnance que celle-ci est donc bien motivée en considération de la nature des faits de fraude et de tromperie invoqués à l’encontre de la société ATL et de la société Genoma, expressément dénoncés dans la requête comme justifiant le recours à une procédure non contradictoire, seule susceptible d’assurer dans ces circonstances l’efficacité de la mesure, notamment par l’effet de surprise, ainsi que d’éviter le risque de disparition des preuves, la gravité de ces faits susceptibles de recevoir une qualification pénale étant au surplus de nature à inciter les dirigeants des deux sociétés à se concerter.

Ce faisant, la motivation de l’ordonnance sur requête justifiant suffisamment qu’il soit dérogé au principe du contradictoire, la rétractation n’est pas encourue de ce chef.

Sur la demande de levée du séquestre

La société Eurofins sollicite la confirmation de l’ordonnance déférée en ce qu’elle a ordonné la levée du séquestre et la remise des éléments saisis, faisant valoir que la société ATL ne justifie pas que certains des éléments saisis puisse relever du secret des affaires ou d’un autre secret légalement protégé.

La société ATL ne s’explique pas sur ce point.

Sur ce,

Selon l’article R. 153-1 du code de commerce : “Le juge saisi en référé d’une demande de modification ou de rétractation de l’ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues par les articles R. […]. 153-10", de sorte que cette cour en appel du juge de la rétractation, est compétente pour ordonner la mainlevée du séquestre.

La société ATL ne formant aucune demande spécifique sur ce point, et les actions envisagées par la société Eurofins à l’encontre de l’appelante étant de nature pénale ou en responsabilité, sans lien avec le secret des affaires, l’ordonnance déférée sera confirmée en ce qu’elle a ordonné la levée du séquestre.

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Sur la demande de dommages et intérêts

La société ATL sollicite l’octroi de la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement du caractère abusif de la procédure engagée par la société Eurofins.

La société Eurofins réplique que c’est la société ATL qui a initié la procédure aux fins de rétractation de l’ordonnance du 1 juin 2021 et qui a interjeté appel de l’ordonnance querellée. er Elle affirme qu’au surplus, cette demande est irrecevable sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile, puisque la société ATL la formule pour la première fois en cause d’appel.

Sur ce,

Cette demande, qui est la conséquence des prétentions soumises au premier juge, doit être déclarée recevable sur le fondement de l’article 566 du code de procédure civile.

Eu égard à la nature de la présente décision, aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de la société Eurofins et la société ATL sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts fondée sur le caractère abusif de la procédure.

sur les demandes accessoires

L’ordonnance sera confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie perdante, la société ATL ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel, qui ne comprennent pas à ce stade de la procédure les frais engagés par l’intimée pour réaliser les mesures d’instruction.

Il est en outre inéquitable de laisser à la société Eurofins la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. L’appelante sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme l’ordonnance entreprise en date du 13 octobre 2021 ;

Condamne la société ATL à payer à la société Eurofins une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Dit que la société ATL supportera les dépens d’appel.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Nicolette GUILLAUME, président, et par Madame Élisabeth TODINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,

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