COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 07 MAI 2025

N° RG 23/01106

N° Portalis DBV3-V-B7H-VZ65

AFFAIRE :

[P] [I]

C/

Société IBM FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 18 avril 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de POISSY

Section : E

N° RG : F 21/00038

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Agnès LASKAR

M^e Oriane DONTOT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT MAI DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [P] [I]

né le 4 janvier 1960 à [Localité 5]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Agnès LASKAR, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0710

APPELANT

****************

Société IBM FRANCE

N° SIRET : 552 118 465

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617

Plaidant : M^e Blandine ALLIX de la SCP FLICHY GRANGÉ AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0461 -

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 28 février 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [I] a été engagé par la société Compagnie IBM France par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er avril 2000, avec une reprise d’ancienneté au 2 mai 1996.

Par avenant du 19 décembre 2000, il a été stipulé que le temps de travail de M. [I] serait décompté sur l’année sur la base de 214 jours.

Cette société est spécialisée dans la prestation de services informatiques. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

A compter du 1er novembre 2001, M. [I] a été détaché au sein de la société IBM Eurocoordination, avec maintien de son contrat avec IBM France.

Au dernier état de la relation, M. [I] exerçait les fonctions de « Sales Client Representative ' Industry ».

Par lettre du 5 mars 2019, M. [I] a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 19 mars 2019.

M. [I] a été licencié par lettre du 25 mars 2019 pour insuffisance professionnelle dans les termes suivants : « (') Vous faites preuve depuis plusieurs années d’une insuffisance professionnelle persistante malgré les alertes répétées de vos managers successifs et la mise en place de plans d’amélioration visant à vous aider à progresser et à atteindre vos objectifs.

Dès 2014, alors que vous occupiez les fonctions d’Associate Partner au sein de GTS, vous avez été noté 3 dans le cadre de votre évaluation annuelle. Cette note correspond à cette appréciation : « parmi les contributeurs les plus faibles, doit s’améliorer ».

Votre manager, à l’époque, vous a reproché d’avoir limité vos activités à du développement d’affaires « business developpement » à long terme qui ne s’est pas concrétisé par des signatures sur l’année 2014. Il a également relevé que votre résultat de taux de « facturables » étant en dessous de l’objectif attendu pour un Associate Partner fixé à 25 % pour l’année, ce alors même que cela vous avait été rappelé lors d’un entretien de mi-année.

Face à ces résultats insuffisants, votre management, soucieux de vous accompagner dans une démarche d’amélioration, a décidé de vous positionner sur un poste de Sales Client Representative et un rôle de « coverage » afin de vous donner la possibilité de tirer bénéfice des activités engagées sur 2014 et vous permettre de réaliser une bonne année 2015.

En complément de ce changement de rôle, votre manager a défini et mis en place un plan de performance sur le premier semestre 2015.

Malgré cela, en fin d’année 2015, votre manager a été contraint de constater que vous faisiez toujours preuve d’insuffisance professionnelle. En effet, il vous a informé que votre contribution aux résultats de votre secteur avait été relativement faible au regard de votre niveau hiérarchique (Band 10). A cet égard, il a mentionné dans votre évaluation annuelle que vous n’aviez amené à la qualification que peu de dossiers. Il a également relevé le faible niveau de sujets développés par vos soins et vous a reproché d’intervenir en vous associant à des affaires menées par des équipes préexistantes au lieu de vous positionner en tant que Leader, ce qui est pourtant attendu d’un Band 10 sur le développement d’affaires « business developpement ».

En 2016, le rôle de Sales Client Representative ' Industry vous a été confié. Votre manager a continué à vous apporter son soutien dans le cadre d’un plan d’amélioration avec des objectifs précis. Vous avez également bénéficié de nombreuses formations. Bien que quelques progrès aient été constatés dans le développement de votre relation clients, principalement dans votre recherche de nouvelles opportunités (tel que le Cloud Services chez Total), les résultats n’ont pas été suffisants.

A l’occasion de votre évaluation annuelle pour l’année 2016, votre manager a de nouveau pointé la nécessité pour vous de progresser, votre manque de leadership auprès des clients, ainsi que votre manque de préparation et d’anticipation des besoins du client. Votre manager a également souligné que vous n’aviez pas rencontré les clients Bolloré et Vallourec. Il a aussi été contraint de constater que votre contribution n’avait abouti à la conclusion d’aucune affaire sur votre territoire en 2016.

Afin de vous donner les moyens de réussir à améliorer vos résultats sur 2017, votre manager vous a conseillé de développer la relation client avec deux nouveaux comptes en sus des opportunités développées auprès de TOTAL. Il a, par ailleurs, formalisé un plan d’action visant à vous inscrire dans une dynamique positive.

En dépit de cet accompagnement personnalisé, vous n’avez pas su remédier à votre insuffisance professionnelle. Ainsi, lors de votre évaluation annuelle de 2017, votre manager a encore une fois constaté que vos résultats étaient très en dessous des niveaux attendus. Il a d’autant plus déploré ce constat que vous étiez positionné sur un territoire que vous connaissiez depuis de nombreuses années.

En effet, malgré votre expérience des offres de marché, vous n’avez signé aucun des dossiers que vous avez portés au stade de la qualification.

Vous avez utilisé vos relations existantes et préalables à la qualification des dossiers, sans développer de connexions ou démontrer de capacité d’influence vers d’autres circuits de décision. Aucune des quatre opportunités TOTAL que vous avez identifiées et sur lesquelles vous avez investi la quasi-totalité de votre temps de travail en 2017 n’a été remportée alors que le coût total d’engagement d’IBM sur ces dossiers était très important.

Vous avez donc été évalué : « Expect more » (c’est-à-dire peut mieux faire) dans les 4 domaines suivants : « Business results », « client success », « Innovation » et « responsability to Others ».

En dépit de l’accompagnement de votre management dans le cadre de Plan de Performance, aucune amélioration n’a été constatée en 2017. Vous n’avez pas atteint l’objectif TOTAL et vous n’avez pas non plus suffisamment travaillé le reste de votre territoire à développer.

La situation était telle que votre management a de nouveau été contraint de mettre en place un Plan d’amélioration. Ainsi, le 26 avril 2018, votre manager vous a rencontré pour un nouveau suivi de vos objectifs et résultats. Au cours de cet entretien, il vous a alerté sur le fait que votre pipeline d’opportunités sur votre territoire était faible et que vous n’étiez pas suffisamment impliqué personnellement sur l’obtention et la tenue de rendez-vous clients, ce qui risquait d’affecter votre capacité à générer des affaires. Votre volume d’Opportunités identifiées/qualifiées était identifié comme très faible et vos dossiers n’évoluaient toujours pas assez vite.

Votre manager vous a accompagné dans ce cadre tout au long de l’année 2018 de manière suivie.

Malgré la mise en place d’un plan d’amélioration pour la 4ème année consécutive, vous n’avez pas tiré parti de l’aide qui vous a été apportée pour redresser la situation.

Aussi, dans le cadre de votre évaluation de l’année 2018, votre management soulignait que vos résultats étaient toujours très en dessous des niveaux attendus.

Il vous a également fait remarquer que vous aviez démarré l’année 2018 avec un nombre d’opportunités faible, du fait de votre choix de concentrer vos efforts exclusivement sur le compte TOTAL en 2017 et les quelques actions que vous avez entreprises ont été bien trop sporadiques pour mener à des résultats significatifs. Il a également indiqué que les formations IBM que vous avez suivies, alors qu’elles avaient pour objectif de vous aider à monter en compétence, ne vous ont pas permis de développer ni vos relations clients, ni votre volume d’affaires qui restent insuffisants.

De plus, votre manager vous a indiqué qu’il avait été informé de votre attitude inadaptée pendant un rendez-vous client, attitude qui a eu pour conséquence de décrédibiliser l’équipe IBM auprès dudit client. Malgré l’accompagnement et le soutien dont vous avez bénéficié depuis plusieurs années, votre management n’a pas noté d’amélioration.

En conséquence des éléments qui précèdent, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle. (') ».

Par lettre du 8 avril 2019, M. [I] a demandé des précisions sur les motifs de son licenciement.

La date à laquelle le salarié a initialement saisi le conseil de prud’hommes n’est pas précisée par les parties.

Par ordonnance du 13 janvier 2021 puis par ordonnance modificative et complétive du 19 janvier 2021, le premier président de la cour d’appel de Versailles a ordonné le transfert de l’affaire au conseil de prud’hommes de Poissy.

Par jugement du 18 avril 2023, le conseil de prud’hommes de Poissy (section encadrement) a :

. Jugé que le licenciement de M. [I] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

. Condamné la S.A.S. Compagnie IBM France à verser à M. [I] avec intérêts légaux à compter du 05 Février 2021, date de réception de la convocation pour le Bureau de Conciliation par la partie défenderesse, les sommes suivantes :

. 19 843,77 euros à titre de rappel de salaire sur solde de tout compte

. 1 984,37 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur solde de tout compte

. 43 255 euros à titre d’indemnité compensatrice de rémunération variable

. 4 325,50 euros au titre des congés payés sur rémunération variable

. Rappelé que l’exécution est de droit à titre provisoire sur les créances visées à l’article R. 1454-14 alinéa 2 du code du travail.

. Fixé la moyenne mensuelle des salaires en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail à la somme de 8 570 euros (huit mille cinq cent soixante-dix euros) ;

. Condamné la S.A.S. Compagnie IBM France à verser à M. [I], la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Débouté M. [I] du surplus de ses demandes.

. Débouté la S.A.S. Compagnie IBM France de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

. Ordonné l’exécution provisoire de la présente décision en application de l’article 515 du code de procédure civile.

. Ordonné la capitalisation des intérêts

. Condamné la S.A.S. Compagnie IBM France aux dépens y compris ceux afférents aux actes et procédure d’exécution éventuels.

Par déclaration adressée au greffe le 26 avril 2023, M. [I] a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 28 janvier 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [I] demande à la cour de :

. Réformer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en date du 18 avril 2023.

. Débouter la Compagnie IBM France de ses demandes, fins et conclusions.

. Fixer le salaire moyen de M. [I] à la somme brute mensuelle de 11 623,66 euros.

. Condamner la Compagnie IBM France à payer à M. [I] les sommes suivantes :

. Indemnité de licenciement nul et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse 300 000 euros

. Rappel indemnité compensatrice de préavis 25 669,68 euros

. Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis 2 566,96 euros

. Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 200 000 euros

. Rappel rémunération variable 89 806 euros

. Indemnité de congés payés sur rémunération variable 8 980,60 euros

. Dommages et intérêts pour licenciement vexatoire 30 000 euros

. Article 700 du code de procédure civile 5 000 euros

. Confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Compagnie IBM France à payer à M. [I] les sommes suivantes :

. Rappel salaire sur solde de tout compte : 19 843,77 euros

. Congés payés sur rappel salaire sur solde de tout compte :1 984,37 euros

. Avec intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le conseil de prud’hommes par la Compagnie IBM France pour les créances à caractère salarial et à compter de la décision les prononçant pour les autres

. Ordonner la capitalisation des intérêts

. Condamner la Compagnie IBM France aux dépens de l’instance.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Compagnie IBM France demande à la cour de :

A titre principal

. Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en ce qu’il a condamné IBM France à

verser à M. [I] :

. 19 843,77 euros à titre de rappel de salaire sur solde de tout compte ;

. 1 984,37 euros au titre des congés payés sur rappel de salaire sur solde de tout compte ;

. 43 255 euros à titre d’indemnité compensatrice de rémunération variable ;

. 4 325,50 euros au titre des congés payés sur rémunération variable ;

. 2 000 euros au titre de l’article 700 du CPC ;

. Confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Poissy en qu’il a débouté M. [I] de l’ensemble de ses autres demandes ;

En conséquence, de :

. Débouter M. [I] de l’intégralité de ses demandes ;

. Condamner M. [I] à régler à IBM France la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du CPC;

. Condamner M. [I] aux entiers dépens d’appel.

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour d’appel de Versailles venait à juger que le licenciement de M. [I] est nul ou sans cause réelle et sérieuse :

. Limiter les condamnations aux sommes suivantes :

. 51 420 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement nul ou

. 25 710 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant rappelé que le montant de l’indemnité ne peut, en tout état de cause, pas être supérieur à 145 690 euros brut;

. Fixer la condamnation au titre de l’article 700 du CPC à de plus justes proportions.

MOTIFS

Sur le licenciement

Le salarié conteste la matérialité des manquements qui lui sont reprochés et soutient avoir été licencié en raison d’une discrimination liée à son âge ce qui l’amène à conclure principalement à la nullité de son licenciement et, subsidiairement, à le considérer dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En réplique, la société Compagnie IBM France conteste toute discrimination et affirme que les manquements reprochés au salarié caractérisent son insuffisance professionnelle.

Sur la discrimination en raison de l’âge

Il ressort de l’article L. 1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte en raison de son âge.

Il n’appartient pas au salarié qui s’estime victime d’une discrimination d’en prouver l’existence. Suivant l’article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, le salarié invoque une discrimination liée à son âge et soumet à la cour les éléments de fait suivants :

. la politique d’IBM d’éviction des salariés les plus âgés,

. la chasse aux seniors entreprise par IBM, mise en 'uvre en France depuis des années,

. et ce, dans un contexte de difficultés économiques marqué par de nombreux PSE.

M. [I], né le 4 janvier 1960, était âgé de 59 ans, lors de son licenciement prononcé le 25 mars 2019.

Au rang des faits qu’il soumet à la cour et qui, selon lui, laissent supposer une discrimination en raison de son âge, le salarié établit par les coupures de presse qu’il verse aux débats que depuis 2014 jusqu’à l’époque de son licenciement, IBM a mis en 'uvre plusieurs plans de sauvegarde de l’emploi et mesures concertées de réduction des effectifs (ruptures conventionnelles collectives) tant en France que dans le reste du monde.

En revanche, la réalité d’une politique d’IBM d’éviction des salariés les plus âgés et de « chasse aux seniors » n’est pas établie par les éléments qu’il produit.

Au surplus, l’employeur produit, de son côté des éléments montrant que sur environ 6 500 salariés en France, près de 3 500 étaient âgés de plus de 50 ans en octobre 2018.

En définitive, les faits présentés par le salarié ne laissent pas supposer l’existence d’une discrimination en raison de l’âge, ce qui conduit la cour à confirmer le jugement en ce qu’il déboute le salarié de sa demande tendant à juger nul son licenciement.

Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle

L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié.

L’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur.

L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise.

Enfin, l’insuffisance de résultat ne constitue pas en soi une cause de licenciement ; pour justifier un licenciement, il faut que les objectifs fixés par l’employeur aient été réalisables et que la non atteinte des objectifs soit imputable à l’insuffisance professionnelle ou à la faute du salarié.

En l’espèce, le salarié a été licencié pour insuffisance professionnelle.

Les évaluations du salarié depuis 2014 sont les suivantes :

. année 2014 : note de 3 (sur une échelle de 1 à 4, de la meilleure (1) à la moins bonne (4)) avec pour appréciation « parmi les contributeurs les plus faibles. A améliorer » ' notation réalisée par

MM. [M] et [E] ;

. année 2015 : note de 3 avec pour appréciation « parmi les contributeurs les plus faibles. A améliorer » ' notation réalisée par MM. [K] et [E] ;

. année 2016 : encore la note 3 correspondant à l’appréciation « parmi les contributeurs les plus faibles. A améliorer » ' notation réalisée par M. [K] ;

. année 2017 : toujours la note 3 ' notation réalisée par M. [C] ;

. année 2018 : note 3 ' notation réalisée par M. [S].

La cour relève d’une part une constance des mauvaises évaluations du salarié de 2014 à 2018 et, d’autre part, que les évaluations susvisées ont été réalisées par plusieurs évaluateurs différents qui ont eu, chacun, l’occasion d’apprécier la qualité de son travail.

Il ressort des pièces produites par l’employeur que le salarié a bénéficié, de la part de ses supérieurs hiérarchiques successifs, notamment, MM. [K] et [C], de plans individuels de performance en 2015, 2016, 2017 et 2018 lui proposant des axes d’amélioration qui n’ont pas été respectés.

Le salarié a au surplus bénéficié de formations régulières de 2003 à 2018 dont beaucoup ont été concentrées en 2017 et 2018.

Par ailleurs, dans un courriel spontanément rédigé par un collègue (M. [G]) le 29 janvier 2019, celui-ci s’est plaint de l’attitude du salarié en expliquant, de façon précise et circonstanciée : « (') lors d’un meeting où il avait été convenu que [M. [I]] devait laisser l’équipe compétente de la SL HCS présenter le contenu il a eu une attitude surprenante en 1) interrompant l’équipe devant le client lors de la présentation pour corriger quelques coquilles de formes 2) affirmant des points techniques de l’offre dont il n’est pas l’expert et en faisant prendre des engagements à IBM face aux clients sans se coordonner avec l’équipe HCS 3) commentant et s’indignant du prix de la prestation et de l’approche proposée par l’équipe. Inutile de te dire que je trouve l’attitude [M. [I]] inadmissible vis-à-vis de l’équipe mais aussi vis-à-vis d’IBM nous mettant en difficulté pour convaincre et en nous décrédibilisant devant le client (') ».

Ainsi, même si le salarié met en avant plusieurs éléments de contexte (le fait qu’il a eu une carrière irréprochable marquée par le versement de bonus en 2005 et en 2008 et qu’il a eu un rôle important dans une joint-venture au Royaume-Uni ou le fait ' ancien et non établi ' qu’IBM l’aurait empêché de rejoindre ATOS en 2008), il n’en demeure pas moins que, pour les années 2014 à 2018, des insuffisances professionnelles ont été identifiées de façon constante par tous ses managers.

Le salarié ne démontre par ailleurs pas que sa carrière aurait été « sabrée » ainsi qu’il le soutient.

Enfin, le salarié expose que ses mauvais résultats doivent être mis en perspective avec la dégradation de la croissance d’IBM à partir de 2011. A cet égard, comme il a été relevé plus haut, il est établi que depuis 2014 jusqu’à l’époque de son licenciement, la société IBM France s’est réorganisée pour sauvegarder sa compétitivité ce qui l’a conduite à mettre en 'uvre des plans de sauvegarde de l’emploi et à convenir de ruptures conventionnelles collectives en France.

Pour autant, l’insuffisance professionnelle du salarié ne tient pas qu’à ses mauvais résultats. Elle tient aussi à des notations qui, indépendamment des résultats chiffrés du salarié, ont été mauvaises sur quatre années consécutives. En particulier, ses évaluateurs ont relevé plusieurs éléments caractérisant l’insuffisance du salarié indépendants de ses résultats financiers. Ainsi en est-il :

. de sa notation de 2014 dans laquelle son évaluateur relève que le salarié s’est trop consacré à des activités de « business developpement à long terme » ;

. de sa notation de 2015 dans laquelle son évaluateur relève que « Le nombre de sujets développés reste également faible avec une tendance de [P] à intervenir en complément d’une équipe existante et non en leader du business developpement » ;

. de sa notation de 2016 à l’occasion de laquelle son évaluateur relève que le salarié n’a pas rencontré des clients aussi importants que « Bolloré et Vallourec » alors qu’ils étaient dans son secteur ;

. de sa notation de 2017 dans laquelle est noté par son évaluateur que le salarié s’est limité à utiliser ses relations existantes sans pour autant « développer de connexions ou de capacité d’influence vers d’autres circuits de décision » étant ici relevé que l’évaluateur notait aussi qu'« aucune des opportunités Total » identifiées par le salarié et sur lesquelles il avait passé la quasi-totalité de son temps en 2017 n’avait été remportée, que « le reste de [son] territoire n’a pas été suffisamment travaillé » et qu’il « a démarré 2018 sans aucun pipe », c’est-à-dire sans aucune perspective d’opportunités commerciales ;

. de sa notation de 2018 dans laquelle il est relevé : « tu as démarré 2018 avec un pipeline d’opportunités faible, du fait de ton choix d’une concentration exclusive de ta part sur Total en 2017. Si tu as tenté quelques actions sur le reste de ton territoire en 2018, celles-ci ont été bien trop sporadiques pour mener à des résultats significatifs (') Les relations clients que tu as développées ne sont pas du tout à la hauteur de ton niveau d’expérience (quels clients as-tu invité à nos différents events'), enfin, j’ai reçu des feedbacks négatifs sur ta collaboration, évoquant une attitude qui a décrédibilisé l’équipe IBM en meeting client. C’est une attitude tout à fait inacceptable et non professionnelle (') Tu n’as pas travaillé l’ensemble de ton territoire ».

En outre, les difficultés économiques rencontrées par IBM entre 2014 et 2018 ne permettent pas d’expliquer que le salarié ait été évalué à plusieurs reprises comme l’un des « contributeurs les plus faibles ».

En définitive, comme en a jugé le conseil de prud’hommes, le licenciement du salarié est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera confirmé de ce chef, de même qu’il le sera en ce qu’il déboute le salarié de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes de rappel de rémunération variable

L’employeur conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il juge prescrite la demande du salarié relative à l’année 2015 mais à son infirmation en ce qu’il le condamne à un rappel de rémunération variable pour les années 2017 et 2018. Il expose que le salarié n’explique pas le quantum de ses demandes, lesquelles sont fantaisistes. Il précise en outre que la clause de transaction significative prévue dans les plans de commissionnement est valable.

En réplique, le salarié estime non prescrite sa demande afférente à l’année 2015 expliquant n’avoir toujours pas connaissance des modalités selon lesquelles sa prime de 2015 a été calculée. Il fait par ailleurs valoir que, comme l’a retenu le conseil de prud’hommes pour les années 2017 et 2018, la clause de transaction significative que la société a mise en 'uvre pour réduire sa rémunération variable est nulle ou, à tout le moins, lui est inopposable.

Sur la prescription

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée.

Le salarié formant une demande de rappel de salaire au titre de sa rémunération variable, cette demande est régie par les règles de prescription triennale découlant de l’article L. 3245-1 du code du travail qui dispose : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. »

Le contrat de travail du salarié a été rompu le 25 mars 2019 et il n’est pas établi que le salarié aurait eu connaissance des faits lui permettant d’exercer son action à une date postérieure à cette rupture. En effet, dès lors que le salarié a connu, chaque année, le montant de la rémunération qui lui était due en application du plan de commissionnement qu’il avait signé, il savait, pour chacune des années pour lesquelles il sollicite un rappel de rémunération variable (2015, 2017 et 2018) quelle prime devait lui être versée.

Par conséquent, les demandes du salarié relatives à un rappel de rémunération variable afférentes à la période antérieure au 25 mars 2016 sont prescrites.

Or, le salarié présente une demande de rappel de salaire sur sa rémunération variable pour un total de 89 806 euros qui se décompose de la façon suivante :

. 2015 : 46 551 euros,

. 2017 : 6 311 euros,

. 2018 : 36 944 euros.

Compte tenu de ce qui précède, il convient de confirmer le jugement qui, bien que ne l’ayant pas repris dans ses motifs, retient que la demande de rappel de rémunération variable afférente à l’année 2015 est prescrite.

Sur les rappels de salaire des années 2017 et 2018

Une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération du salarié dès lors qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. La variation de la rémunération ne doit pas dépendre de la seule volonté de l’employeur (cf. Soc., 2 juillet 2002, pourvoi n°00-13.111, P).

Lorsque le salarié a droit au paiement d’une rémunération variable selon des modalités déterminées par l’employeur, celui-ci doit fonder sa décision sur des éléments objectifs et le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues. A défaut, il incombe au juge de fixer le montant de la rémunération en fonction de la pratique antérieure des parties et des éléments de la cause.

Par ailleurs, le paiement de la partie variable de la rémunération constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

En outre l’article 1304-2 du code civil, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er octobre 2016, dispose qu’est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque l’obligation a été exécutée en connaissance de cause.

Enfin, dans une sous-section consacrée à la nullité, le code civil prévoit en son article 1181 que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la loi entend protéger.

Elle peut être couverte par la confirmation.

Si l’action en nullité relative a plusieurs titulaires, la renonciation de l’un n’empêche pas les autres d’agir.

En l’espèce, il n’est pas discuté que pour les années 2017 (semestres 1 et 2) et 2018 (semestres 1 et 2 également), le salarié a signé des plans de commissionnement.

Ces plans prévoyaient une clause dite de « transaction significative » rédigée de la façon suivante : . Pour l’année 2017 : « On entend par Transaction Significative toute transaction ou affaire qui, à elle seule, serait supérieure au quota total de l’élément de rémunération variable concerné pour la période de validité du plan. Dans ce cas, le fonctionnement normal du présent plan s’en trouverait faussé, ce qui entraînerait un paiement disproportionné par rapport à la contribution réelle du collaborateur. En conséquence et afin de rétablir l’équilibre rompu, la direction d’IBM France se réserve la possibilité d’ajuster le paiement en se fondant sur la contribution réelle du collaborateur à la signature de cette Transaction Significative et/ou sur la relation entre ladite Transaction Significative et le potentiel du territoire pris en compte lors de la détermination du quota. La direction d’IBM justifiera de cet ajustement. » ;

. Pour l’année 2018 : « On entend par Transaction Significative toute transaction ou affaire qui, à elle seule, serait supérieure à 100 % du quota total de l’élément de rémunération variable concerné pour la période de validité du plan. Dans ce cas, la direction d’IBM France pourra adapter le paiement en se fondant sur les critères suivants : la contribution réelle du collaborateur à la signature de cette Transaction Significative et/ou sur la relation entre ladite Transaction Significative et le potentiel du territoire pris en compte lors de la détermination du quota. La direction d’IBM justifiera, dans le respect de ces critères, des raisons ayant conduit à cette décision. ».

Si les parties peuvent plafonner la rémunération variable, réserver ou exclure certaines situations regardées comme particulières ou exceptionnelles, il n’en demeure pas moins qu’en l’espèce, les modalités de calcul de la rémunération variable modifiée en cas de « transaction significative » ne sont pas définies, les clauses litigieuses ne faisant référence qu’à la « contribution réelle du collaborateur », laquelle est laissée à l’appréciation de l’employeur, ce qui confère aux clauses litigieuses un caractère potestatif dès lors que la variation du plan de rémunération du salarié dépend de la seule volonté de l’employeur. En cela, ces clauses son nulles.

Toutefois, nonobstant leur nullité, il n’est pas établi que ces clauses de « transaction significative » ont été mises en 'uvre par l’employeur pour réduire, en 2017, la rémunération variable du salarié. Celui-ci n’établit en effet la réalité d’un « ajustement manuel » évocateur de la mise en 'uvre de la clause de transaction significative que pour l’année 2015 (pièce 36) et non pour l’année 2017, ici examinée.

En ce qui concerne l’année 2018, l’employeur reconnaît avoir demandé l’ajustement des commissions du salarié « à hauteur de sa contribution réelle » (p. 31 des conclusions de l’employeur et pièce 33 de l’employeur). Plus précisément, l’employeur explique avoir « retiré » du calcul de la rémunération variable du salarié trois dossiers (« GIE ADM SYST RESSOU HUM », « VINCI CONSTRUCTION SI » et « DC2J4TBL ») dès lors, selon lui, que le salarié n’avait pas participé à leur conclusion.

Néanmoins, cette argumentation est inopérante. En effet, même si le salarié n’a pas participé à la conclusion des trois dossiers susvisés, il n’en demeure pas moins que la décision de l’employeur d’ajuster les commissions du salarié procède de l’application d’une clause nulle.

Dès lors, il convient d’accorder au salarié la rémunération variable qu’il revendique pour l’année 2018.

Par conséquent, infirmant le jugement, il convient de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 36 944 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable, outre 3 694,40 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaire sur solde de tout compte

L’employeur conclut à l’infirmation de ce chef de jugement, expliquant que par erreur, une somme de 42 909,53 euros a été payée au salarié à titre provisionnel au titre de la rémunération variable du salarié de 2018 (second semestre), mais que seule une somme de 23 605 euros lui était due.

Le salarié explique pour sa part que la déduction, dans son solde de tout compte, de la somme de 19 843,77 euros est inexpliquée par l’employeur et lui est donc due.

***

L’article 1353 du code civil dispose que celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Le solde de tout compte du salarié, établi le 4 octobre 2019, mentionne une retenue de 19 843,77 euros sous le libellé : « COMMISSION A-1 ».

Il résulte des explications de l’employeur que la déduction à laquelle il a procédé à l’occasion du solde de tout compte résulte d’un trop perçu de rémunération variable. Il expose en effet avoir payé au salarié une somme de 42 909,53 euros au titre du second semestre 2018 alors qu’il n’aurait dû percevoir, selon l’employeur, que la somme de 23 065 euros.

Les bulletins de paie du salarié correspondant au second semestre de l’année 2018 et à l’année 2019 ne mentionnent, au titre de sa rémunération variable, aucun paiement d’une somme versée à titre provisionnel, de 42 909,53 euros.

Le total des commissions perçues par le salarié entre juillet 2018 et la fin de son contrat de travail représente (pièces 16 et 54-1 du salarié) :

. 12 293,66 euros à titre de « PRIME A » entre juillet 2018 et décembre 2018,

. 32 300,23 euros à titre de « COMMISSION A-1 » aux mois de janvier et février 2019.

La cour ne retrouve par conséquent dans les bulletins de paie du salarié aucun élément susceptible de confirmer que l’employeur aurait payé au salarié une provision de 42 909,53 euros.

L’employeur n’établit donc ni la réalité d’un trop-perçu ni que le prétendu trop-perçu doit être imputé sur la rémunération variable de l’année 2018.

Par conséquent, la retenue de 19 843,77 euros présentée dans le solde de tout compte sous le libellé « COMMISSION A-1 » n’est pas justifiée. Cette somme est donc due au salarié, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il condamne l’employeur à lui payer cette somme, outre celle de 1 984,37 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Le salarié expose que l’employeur a multiplié à son égard les comportements déloyaux en l’empêchant, en 2008, de rejoindre ATOS et en lui attribuant des objectifs irréalisables, en lui attribuant des notes ne reflétant pas la qualité de son travail, en lui faisant suivre un plan d’amélioration de performance alors que d’autres salariés étaient moins performants que lui, en supprimant sa rémunération variable et en le retirant brutalement de comptes. Il ajoute que ces éléments ont eu des répercussions sur ses points AGIRC ARRCO dans la mesure où, pour les années 2017 et 2018, sa rémunération variable a été réduite, ce dont il déduit un préjudice qu’il évalue à 200 000 euros.

En réplique, l’employeur conteste avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail, expliquant que le salarié ne démontre pas qu’il l’aurait empêché de rejoindre ATOS en 2008 et que, pour les années 2017 et 2018, sa rémunération aurait été supérieure s’il avait rempli ses objectifs et s’il avait signé des contrats, ce qui n’a pas été le cas. Il ajoute que de jurisprudence constante, le salarié qui sollicite des dommages-intérêts doit démontrer l’existence d’un préjudice et son étendue, ce que ne fait pas le salarié.

***

L’article L. 1222-1 prescrit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

En l’espèce, il n’est pas établi que l’employeur ait, en 2008, empêché le salarié de rejoindre ATOS.

Les notes attribuées au salarié et le plan d’amélioration de performance qui lui a été proposé n’étaient pas en inadéquation avec la qualité de son travail. Les objectifs qui lui étaient assignés n’étaient pas irréalisables.

Par ailleurs, la rémunération variable du salarié pour l’année 2018 a été réduite par suite d’un manquement de l’employeur. Toutefois, il n’est résulté de ce manquement aucun préjudice, ledit manquement ayant été d’ores et déjà réparé par l’octroi d’un rappel de rémunération variable auquel sont adjoints les intérêts moratoires de sa créance.

Par conséquent c’est avec pertinence que les premiers juges ont relevé que faute d’éléments probants, le salarié devait être débouté de ce chef de demande.

Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire

Le salarié estime vexatoire son licenciement, exposant avoir disparu de l’entreprise du jour au lendemain en raison de ce que l’employeur l’a dispensé d’accomplir son préavis.

En réplique l’employeur conteste le caractère vexatoire du licenciement exposant que la dispense de préavis ne constitue pas un licenciement vexatoire mais procède d’une simple prérogative qui lui est accordée par la loi.

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Le licenciement peut causer au salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, en raison des circonstances brutales ou vexatoires qui l’ont accompagné, permettant au salarié de demander réparation de son préjudice moral.

L’article L. 1234-5 du code du travail permet à l’employeur de dispenser le salarié de l’accomplissement de son préavis de licenciement à condition de le rémunérer.

En l’espèce, le salarié reproche à l’employeur de l’avoir licencié et de l’avoir dispensé de réaliser son préavis. Ainsi qu’en a jugé le conseil de prud’hommes, qui a relevé que le salarié avait été rémunéré pendant son préavis, l’employeur n’a en cela fait qu’exercer la prérogative qui lui est accordée par la loi.

Le caractère vexatoire du licenciement n’étant pas démontré, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il déboute le salarié de ce chef de demande.

Sur la demande relative à l’indemnité compensatrice de préavis

Le salarié expose que son indemnité compensatrice de préavis a été payée sur la base d’un salaire fixe de 7 345,38 euros sans inclure sa rémunération variable ce qui est contraire aux prescriptions de l’article L. 1234-5 alinéa 2 du code du travail. Il précise avoir perçu la somme de 44 072,28 euros (7 345,38 x 6) au lieu de 69 741,96 euros (11 623,66 x 6) de sorte qu’il peut prétendre au paiement de la différence soit 25 669,68 euros outre 2 566,96 euros au titre des congés payés afférents.

L’employeur réplique que les commissions du salarié ne lui sont pas dues de sorte que le salaire de référence qu’il évalue à 11 623,66 euros est erroné. Il soutient que l’indemnité compensatrice de préavis correspond au salaire brut, assujetti au paiement par l’employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait perçu s’il avait travaillé pendant la durée du préavis.

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L’article L. 1234-5 du code du travail dispose que lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice.

L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2.

Le salaire à prendre en compte englobe tous les éléments de la rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s’il avait exécuté normalement son préavis à l’exclusion des primes et indemnités représentant des remboursement de frais réellement engagés.

En l’espèce, entre avril 2019 et septembre 2019, soit pendant la durée de son préavis, le salarié a été rémunéré sur la base d’une rémunération brute de 8 570 euros bruts mensuels (pièce 54-1 du salarié). Au mois de septembre 2019, le salarié a perçu un salaire de 7 345,38 euros bruts, étant ici précisé que le préavis a pris fin avant la fin du mois, le 25 septembre 2019.

Les mois précédant son préavis, la rémunération du salarié était fixée sur la base d’une rémunération fixe et d’une rémunération variable. La partie fixe représentait 77 % (140x0,55) de la somme de 8 570 euros soit 6 599 euros. Ce mode de rémunération résultait de ce que le salarié avait signé des plans de commissionnement.

Néanmoins, le salarié n’allègue pas que, pour 2019, il aurait signé des plans de commissionnement de sorte que son salaire de référence, pour la détermination de son préavis, doit être fixé à 8 570 euros bruts mensuels ainsi qu’il a été retenu par l’employeur qui, à juste titre, expose qu’aucune commission n’est due au salarié.

Le salarié a donc été rempli de ses droits de sorte que le jugement sera de ce chef confirmé.

Sur les intérêts

Par voie de confirmation, les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la réception, par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes s’agissant des rappels de salaire.

Sur la demande tendant à la capitalisation des intérêts

L’article 1343-2 du code civil (dans sa nouvelle rédaction) dispose que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l’a prévu ou si une décision de justice le précise. La demande ayant été formée par le salarié et la loi n’imposant aucune condition pour l’accueillir, il y a lieu, en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, d’ordonner la capitalisation des intérêts.

Celle-ci portera sur des intérêts dus au moins pour une année entière.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Il conviendra de confirmer le jugement en ce qu’il met les dépens de première instance à la charge de l’employeur.

Succombant en appel, le salarié sera condamné aux dépens de la procédure d’appel.

Il conviendra de dire n’y avoir lieu à condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS:

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il condamne la société Compagnie IBM France à payer à M. [I] les sommes de 43 255 euros à titre d’indemnité compensatrice de rémunération variable, 4 325,50 euros au titre des congés payés sur rémunération variable,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la société Compagnie IBM France à payer à M. [I] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la réception de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes :

. 36 944 euros bruts à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2018,

. 3 694,40 euros bruts au titre des congés payés afférents.

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

DIT n’y avoir lieu à condamnations sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [I] aux dépens de la procédure d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente