Cour administrative d'appel de Bordeaux, 4ème chambre (formation à 3), 6 novembre 2014, 13BX01039, Inédit au recueil Lebon

Vu le recours, enregistré le 12 avril 2013, présenté par le ministre de l’économie et des finances ; Le ministre demande à la cour : 1°) d’annuler le jugement n° 0901351 du 18 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a déchargé M. A… des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; 2°) de remettre à la charge de M. A… les cotisations d’impôt sur le revenu et de contributions sociales réclamées au titre des années 2005 et 2006 ; ------------------------------------------------------------------------------------ Vu les autres pièces du dossier ; Vu le code général des impôts ; Vu le code de justice administrative ; Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ; Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 2 octobre 2014 :  – le rapport de M^me Monbrun, premier conseiller ;  – les conclusions de M. Nicolas Normand rapporteur public ;  – les observations de M^e Boubal, avocat de M. A… ; 1. Considérant qu’à la suite de la vérification de comptabilité de la SARL Armeny qui exploite un bar-brasserie à Toulouse, l’administration a regardé M. A… comme gérant de fait de cette société et l’a assujetti à des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales au titre des années 2005 et 2006 ; que le ministre de l’économie et des finances relève appel du jugement du 18 décembre 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulouse a prononcé la décharge de l’impôt sur le revenu et des contributions sociales auxquels M. A… a été assujetti au titre des années 2004 et 2005 ; qu’en exécution de ce jugement, l’administration a prononcé un dégrèvement d’un montant de 151 116 euros correspondant aux compléments d’impôt sur le revenu et de contributions sociales réclamés à M. A… au titre des années 2005 et 2006 ; Sur la régularité du jugement attaqué : 2. Considérant qu’il résulte de l’examen du jugement attaqué du tribunal administratif de Toulouse que cette décision est entachée d’une contradiction entre les visas, qui font état d’une demande de M. A… tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles il a été assujetti « au titre des années 2005 et 2006 » et les motifs qui, comme le dispositif dont ils sont le soutien nécessaire, se prononcent sur les suppléments d’impôt réclamés « au titre des années 2004 et 2005 » ; que, dès lors, ce jugement doit être annulé ; qu’il y a lieu d’évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par M. A… devant le tribunal administratif ; Sur la procédure d’imposition : 3. Considérant qu’aux termes de l’article 117 du code général des impôts : « Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu’il résulte des déclarations de la personne morale visées à l’article 116, celle-ci est invitée à fournir à l’administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l’excédent de distribution. En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l’application de la pénalité prévue à l’article 1759 » ; que M. A… soutient que sa désignation, par la SARL Armeny, comme bénéficiaire d’un excédent de distribution n’est intervenue que parce que cette dernière s’exposait à l’application de la pénalité prévue à l’article 1759 du code général des impôts ; que cette désignation s’apparente à une auto-incrimination contraire aux stipulations de l’article 6§1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; que, toutefois, les stipulations de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne sont applicables qu’aux procédures contentieuses suivies devant les juridictions lorsqu’elles statuent sur des droits et obligations de caractère civil ou sur des accusations en matière pénale ; qu’il s’ensuit que le contribuable ne peut, en tout état de cause, utilement les invoquer pour contester la régularité de la procédure d’imposition ; Sur le bien-fondé des impositions : 4. Considérant qu’en vertu du 3 de l’article 158 du code général des impôts, sont notamment imposables à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, les revenus considérés comme distribués en application des articles 109 et suivants du même code ; qu’aux termes de l’article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices (…) » ; 5. Considérant que, pour justifier l’imposition comme revenu distribué entre les mains de M. A… de recettes non déclarées par la société Armeny, l’administration a, d’une part, considéré M. A… comme maître de l’affaire et, d’autre part, pris en compte la désignation de ce dernier par la société Armeny qu’elle avait invitée, en application de l’article 117 du code général des impôts, à indiquer l’identité des personnes bénéficiaires des sommes considérées comme distribuées ; 6. Considérant que la lettre du 21 juin 2007 par laquelle M^e Boubal, avocat de la SARL Armeny, a désigné M. A… comme bénéficiaire des revenus réputés distribués par suite des redressements des recettes de cette société ne comportait pas la signature de M. A… ; qu’elle n’indiquait pas non plus que M^e Boubal représentait M. A… ; que, dès lors que M. A… conteste être le bénéficiaire de cette distribution, il incombe à l’administration d’apporter la preuve de l’appréhension par l’intéressé des revenus imposés à son nom, nonobstant la circonstance que, par lettre du 14 août 2007, M^e Boubal ait produit, pour le compte de M. A…, les observations en réponse à la proposition de rectification du 23 juillet 2007 adressée à ce dernier ; que, toutefois, le contribuable maître d’une affaire est réputé avoir appréhendé les distributions réalisées par la société qu’il contrôle ; qu’il découle de cela que le requérant sera, du fait de cette qualité, réputé avoir appréhendé les bénéfices dissimulés correspondant aux omissions de recettes constatées lors de la vérification de comptabilité de la société, à concurrence de sa participation dans le capital de la société ; 7. Considérant qu’il résulte de l’instruction que si, au cours de la période litigieuse, M. A… était inscrit au registre du personnel de la SARL Armeny en tant que directeur d’établissement depuis le 1^er septembre 2005 et percevait, à ce titre, depuis cette date, une rémunération mensuelle de 3 275 euros, il était également détenteur de 50 % du capital social de la SAS Les Eaux Vives qui détient 99 % des parts sociales de la SARL Armeny, M^me B… détenant 1 % du reste du capital social ; que l’administration soutient que M. A… détenait la signature sur les comptes bancaires de la SARL Armeny à raison d’une procuration accordée par la gérante de droit et avait la responsabilité de l’unique établissement de la société ; qu’en particulier, il était responsable des achats de marchandises auprès des fournisseurs et assurait le règlement des factures ; qu’enfin, détenteur de la clé permettant de gérer les opérations de caisse, il était le seul à pouvoir appréhender les recettes, notamment celles provenant de l’utilisation d’un logiciel de caisse « permissif » dont l’existence n’a pas été contestée ; qu’elle ajoute que la gérante de droit de la SARL Armeny, M^me B…, ne percevait aucune rémunération pour l’exercice de ses fonctions et résidait à Sanary-sur-Mer dans le Var, soit à une distance importante de l’établissement dont elle devait assurer la gérance à Toulouse ; que, pour contester ces éléments, M. A… se borne à faire valoir que l’administration n’établit pas qu’il ait fait usage de la procuration donnée par M^me B… et que cette dernière venait une fois par semaine à Toulouse pour exercer sa fonction de gérante ; que, toutefois, M. A… n’apporte aucun élément démontrant qu’il n’aurait pas réalisé d’opérations sur les comptes bancaires pour lesquels il était détenteur d’une procuration et n’apporte pas non plus d’éléments de nature à établir que M^me B… exerçait la plénitude de sa fonction de gérante ; qu’ainsi, l’administration doit être regardée comme ayant réuni des indices précis et concordants de nature à établir que M. A… était le seul véritable maître de l’affaire ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’administration pouvait, dès lors, à bon droit, regarder M. A…, en sa qualité de maître d’ affaire, comme ayant appréhendé les recettes omises révélées par la reconstitution des chiffres d’affaires de la SARL Armeny et provenant de détournements de recettes perçues en espèces, alors même que M. A… soutient, sans d’ailleurs l’établir, qu’il n’aurait pas été le seul à détenir la clé de la caisse enregistreuse de l’établissement qu’il dirigeait ; Sur les pénalités : 9. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes des dispositions de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales dans sa rédaction applicable aux pénalités contestées : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, quand un document ou une décision adressé au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. Toutefois, lorsque la pénalité mise en recouvrement ne constitue pas l’accessoire d’une imposition ou lorsqu’elle sanctionne une infraction dont la qualification est fondée sur l’appréciation du contribuable, la motivation est portée à sa connaissance au moins trente jours avant la notification du titre exécutoire ou de son extrait. Durant ce délai, le contribuable peut présenter ses observations » ; qu’il résulte de ces dispositions, seules applicables en ce qui concerne les amendes et pénalités fiscales à l’exclusion des dispositions de l’article L. 57 du livre précité, que l’administration n’est pas tenue de répondre aux observations présentées par le contribuable sur ces sanctions, même si elle les a motivées dans la proposition de rectification ; qu’il résulte de l’instruction que le vérificateur a motivé les pénalités contestées dans la proposition de rectification adressée le 23 juillet 2007 à M. A… et que celui-ci a exprimé son désaccord par lettre du 14 août 2007 ; que, par suite, l’administration n’ayant pas à répondre à M. A… sur ce point ainsi qu’il vient d’être dit, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure doit être écarté ; 10. Considérant, en second lieu, qu’aux termes de l’article 1729 du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l’espèce : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (…) » ; 11. Considérant qu’après avoir constaté, dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL Armeny, des minorations de recettes résultant, notamment, de l’utilisation d’un logiciel de caisse « permissif » ainsi que la déduction de charges pour un vol de marchandises sans que la réalité du vol soit démontrée, l’administration fiscale a estimé que M. A…, en sa qualité de gérant de fait, ne pouvait ignorer les omissions et manquements constatés ; qu’en se prévalant de la nature des irrégularités, de leur caractère grave et répétitif sur les trois exercices vérifiés et de l’importance des omissions de recettes, l’administration établit le manquement délibéré de M. A… au sens de l’article 1729 du code général des impôts et, par suite, justifie l’application de la majoration dont s’agit sans que ce dernier puisse utilement faire valoir que la pénalité laissée à la charge de la SARL Armeny a été réduite par voie transactionnelle à 10 % ; 12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. A… n’est pas fondé à demander la décharge des impositions supplémentaires mises à sa charge ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;DECIDE Article 1^er : Le jugement n°0901351 du 18 décembre 2012 du tribunal administratif de Toulouse est annulé.Article 2 : La demande présentée par M. A… devant le tribunal administratif et le surplus des conclusions de sa requête sont rejetés. ------------------------------------------------------------------------------------''''''''2N°13BX01039