Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Les sociétés Damylu, supermarchés Match et Carrefour proximité France ont demandé, par trois requêtes distinctes, à la cour administrative d’appel de Douai d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 26 septembre 2019 par lequel le maire d’Auchel a délivré à la société Galibot un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale pour la construction d’un ensemble commercial comprenant un hypermarché exploité sous l’enseigne « Super U » d’une surface de vente de 2 872 m² et de deux boutiques d’une surface de vente de 372 m² sur le territoire de la commune d’Auchel (Pas-de-Calais). Par un arrêt nos 19DA02552, 19DA02581 et 19DA02582 du 29 décembre 2020, la cour administrative d’appel a rejeté leurs requêtes.

Par une décision n° 450230 du 30 mai 2022, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a annulé cet arrêt en tant qu’il rejette la requête de la société Match et a renvoyé cette affaire à la cour administrative d’appel de Douai.

Procédure devant la cour :

Par une requête et des mémoires, initialement enregistrés les 26 novembre 2019, 3 septembre 2020, 2 et 19 novembre 2020 sous le n° 19DA02581, et une requête et des mémoires, enregistrés le 31 mai 2022, 3 mars 2023, le 19 juin 2023, le 19 et 27 septembre 2023 et le 8 mars 2024, sous le n° 22DA01132, après renvoi de l’affaire par le Conseil d’Etat, la société Supermarchés Match, représentée par M^e Caroline Meillard, demande à la cour :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir l’arrêté du 26 septembre 2019 par lequel le maire d’Auchel a accordé un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale à la société civile immobilière (SCI) Galibot pour la construction d’un établissement commercial à l’enseigne Super U sur un terrain situé boulevard de la Paix-rue des Ecoles-place A. Rimbaud-rue du Château d’eau-rue de Metz-Grande rue ;

2°) d’annuler le permis de construire modificatif du 15 septembre 2023 ;

3°) de mettre à la charge de la société Galibot la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le dossier de la demande est insuffisant, au regard de l’analyse des flux de circulation engendrés par le projet ;

— le projet a des effets négatifs sur les flux de circulation ;

— le projet présente des risques pour l’animation de la vie urbaine ;

— les conditions d’accès au site du projet sont insuffisantes pour les véhicules de livraison et nécessitent des aménagements routiers indispensables ;

— le projet présente des inconvénients au regard des objectifs de développement durable ;

— son insertion architecturale est insuffisante et il est source de nuisances pour le voisinage ;

— le projet est incompatible avec les orientations du schéma de cohérence territoriale de l’Artois ;

— le pétitionnaire n’a pas de titre l’habilitant à mener le projet sur l’ensemble des terrains d’assiette ;

— la Commission nationale a entaché son avis d’erreur de droit en se prononçant sur une demande d’autorisation d’exploitation commerciale indépendante du permis de construire ;

— la pétitionnaire ne démontre pas qu’elle remplissait les conditions pour que son projet soit dispensé d’autorisation d’exploitation commerciale ;

—  l’absence d’artificialisation des sols par le projet n’est pas démontrée ; de ce fait, le projet nécessitait une autorisation d’exploitation commerciale ;

— le projet ne pouvait pas non plus obtenir une dérogation à l’interdiction d’artificialisation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 avril 2020 et les 2 et 4 novembre 2020 ainsi qu’après renvoi de l’affaire, le 29 mars 2023 le 28 avril 2023, les 5 et 12 juillet 2023, le 13 septembre 2023, le 13 octobre 2023, le 5 mars 2024 et deux mémoires enregistrés le 15 mai 2024 ainsi que des pièces enregistrées le 19 septembre 2023, la SCI Galibot, représentée par M^e Yann Hourmant, conclut, dans le dernier état de ses écritures, à titre principal au non-lieu à statuer sur la requête, à titre subsidiaire au rejet de la requête et à titre infiniment subsidiaire à ce que la cour sursoit à statuer ou annule partiellement la décision attaquée ainsi qu’à la mise à la charge des sociétés Damylu et Supermarchés Match de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés, que l’intervention de la société Damylu est irrecevable et qu’en outre les moyens développés par cette société sont également irrecevables.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mai 2020, des mémoires, enregistrés le 30 octobre 2020 et le 5 novembre 2020, et des pièces enregistrées le 19 mai 2020 ainsi qu’après renvoi de l’affaire, des mémoires enregistrés le 21 juin 2022, le 19 juin 2023, le 8 septembre 2023 et le 9 novembre 2023, la commune d’Auchel, représentée par M^e Laurent Fillieux, conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à la mise à la charge des sociétés Supermarchés Match, Damylu et Carrefour de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que l’appelante n’a pas notifié son recours, qu’au surplus les moyens de la requête ne sont pas fondés et que les moyens de la société Damylu sont irrecevables.

Par un mémoire enregistré le 18 juillet 2022, le préfet du Pas-de-Calais fait valoir ses observations sur la requête.

Il transmet à la cour les observations faites à la commission nationale d’aménagement commercial les 27 juillet 2015 et 6 juin 2017.

Par des mémoires enregistrés le 3 mars 2023, le 18 avril 2023, le 2 juin 2023, le 5 juillet 2023, le 27 septembre 2023, le 12 février 2024 le 26 avril 2024 et le 12 juin 2024, ce dernier n’ayant pas été communiqué, la société Damylu représentée par M^e Emmanuel Guillini et Jean-André Fresneau, demande à la cour d’annuler la décision du 22 juin 2017 par laquelle la commission nationale d’aménagement commercial a autorisé la société Galibot à créer à Auchel un ensemble commercial d’une surface de vente de 2 872 mètres carrés comprenant un supermarché à l’enseigne Super U d’une surface de vente de 2 500 mètres carrés et deux boutiques d’une surface de vente cumulée de 372 mètres carrés. Elle demande également dans le dernier état de ses écritures d’annuler le permis de construire modificatif du 15 septembre 2023 ainsi que celui du 28 février 2024 et de que soit mise à la charge de la société Galibot de la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le permis de construire initial est devenu caduc ;

— le dossier de demande d’autorisation d’exploitation commerciale était incomplet, notamment parce que la société pétitionnaire n’a pas justifié de la maîtrise foncière de l’ensemble du projet ;

— la demande d’autorisation d’exploitation commerciale a été faite sans dépôt d’une demande de permis de construire ;

— la société pétitionnaire ne justifiait pas de la maîtrise foncière sur l’ensemble du projet ;

— le projet méconnaît les critères énoncés à l’article L. 752-6 du code de commerce.

Des pièces produites par la commission nationale d’aménagement commercial ont été enregistrées les 25 et 26 septembre 2023 et ont été communiquées.

Les parties ont été informées que la cour était susceptible de relever d’office l’irrecevabilité du moyen tiré de l’erreur de droit qu’aurait commis la commission nationale d’aménagement commercial en examinant une demande d’autorisation d’exploitation commerciale qui était déposée sans demande de permis de construire, moyen soulevé plus de deux mois après la communication du premier mémoire en défense de la commune d’Auchel. La société Damylu a fait valoir des observations par courrier du 18 septembre 2023 communiqué aux autres parties.

Vu la décision attaquée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de commerce ;

— le code de la construction et de l’habitation ;

— le code de l’urbanisme ;

— le décret n° 2015-165 du 12 février 2015 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Denis Perrin, premier conseiller,

— les conclusions de M. Aurélien Gloux-Saliou, rapporteur public,

— et les observations de M^e Baton, représentant la société Supermarchés Match, M^e Fillieux, représentant la commune d’Auchel, et de M^e Fresneau représentant la société Damylu.

Considérant ce qui suit :

1. La société Galibot a sollicité, le 24 novembre 2014, une autorisation en vue de la construction d’un ensemble commercial comprenant un hypermarché exploité sous l’enseigne « Super U » d’une surface de vente de 2 872 m² et de deux boutiques d’une surface de vente de 372 m² sur le territoire de la commune d’Auchel (Pas-de-Calais). La commission départementale d’aménagement commercial du Pas-de-Calais a émis, le 1er juin 2015, un avis favorable au projet. Le 8 octobre 2015, la commission nationale d’aménagement commercial s’est prononcée dans un sens défavorable au projet. La cour administrative d’appel de Douai ayant annulé sa délibération du 8 octobre 2015 par un arrêt du 2 février 2017, la commission nationale d’aménagement commercial a procédé à un nouvel examen du projet, lui donnant un avis favorable le 22 juin 2017. Par un arrêté du 26 septembre 2019, le maire d’Auchel a délivré à la société Galibot un permis de construire valant autorisation d’exploitation commerciale. Par un arrêt du 29 décembre 2020, la cour administrative d’appel de Douai a rejeté les requêtes formées par les sociétés Damylu, Supermarchés Match et Carrefour proximité France, contre l’arrêté du 26 septembre 2019 en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale. Par une décision n° 450230 du 30 mai 2022, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, saisi par la société Supermarchés Match, a annulé cet arrêt en tant qu’il rejette la requête de la société Match et a renvoyé cette affaire à la cour dans cette mesure.

Sur l’étendue du litige :

2. La décision de Conseil d’Etat n’ayant annulé l’arrêt de la cour qu’en tant qu’il a rejeté l’appel de la société Supermarchés Match, cet arrêt n°19DA02552,19DA02581 et 19DA02582 du 29 décembre 2020 est devenu définitif en ce qu’il a rejeté les appels des sociétés Damylu et Carrefour proximité France.

Sur les conclusions de la société Damylu :

3. La cour a invité la société Damylu à produire des observations dans la présente instance. La société a, en réponse à la sollicitation de la cour, produit des mémoires qui doivent donc être regardés comme des observations. Cette société n’est pas partie à l’instance introduite par la société Match et elle n’a donc pas non plus la qualité d’intervenante volontaire. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de répondre aux conclusions et moyens de cette société.

Sur l’exception de non-lieu opposée par la société Galibot :

4. La commune d’Auchel a signé le 30 mars 2023, une convention d’opération de revitalisation du territoire dont l’entrée en vigueur est effective à sa date de signature comme le stipule son article 11. Le permis modificatif n° 2 du 15 septembre 2023 a constaté que le projet n’était plus soumis à autorisation d’exploitation commerciale. Pour autant, il n’est pas soutenu que le permis de construire du 26 septembre 2019 n’ait reçu aucune application avant l’intervention du permis modificatif, qui n’a pas non plus pour objet de retirer le permis initial. Dans ces conditions, la convention du 30 mars 2023 ne prive nullement d’objet les conclusions à fin d’annulation du permis initial en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale. L’exception de non-lieu opposée par la SCI Galibot doit donc être écartée.

Sur le permis de construire modificatif du 15 septembre 2023 :

En ce qui concerne la compétence de la cour:

5. D’une part aux termes de l’article L. 600-10 du code de l’urbanisme : « Les cours administratives d’appel sont compétentes pour connaître en premier et dernier ressort des litiges relatifs au permis de construire tenant lieu d’autorisation d’exploitation commerciale prévu à l’article L. 425-4. » et aux termes de l’article L. 425-4 du même code : « Lorsque le projet est soumis à autorisation d’exploitation commerciale au sens de l’article L. 752-1 du code de commerce, le permis de construire tient lieu d’autorisation dès lors que la demande de permis a fait l’objet d’un avis favorable de la commission départementale d’aménagement commercial ou, le cas échéant, de la commission nationale d’aménagement commercial. Une modification du projet qui revêt un caractère substantiel, au sens de l’article L. 752-15 du même code, mais n’a pas d’effet sur la conformité des travaux projetés par rapport aux dispositions législatives et réglementaires mentionnées à l’article L. 421-6 du présent code nécessite une nouvelle demande d’autorisation d’exploitation commerciale auprès de la commission départementale. / () ».

6. D’autre part, aux termes de l’article L. 600-5-2 du même code: « Lorsqu’un permis modificatif, une décision modificative ou une mesure de régularisation intervient au cours d’une instance portant sur un recours dirigé contre le permis de construire, de démolir ou d’aménager initialement délivré ou contre la décision de non-opposition à déclaration préalable initialement obtenue et que ce permis modificatif, cette décision modificative ou cette mesure de régularisation ont été communiqués aux parties à cette instance, la légalité de cet acte ne peut être contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance. ».

7. A l’occasion de son recours devant la cour contre le permis de construire du 26 septembre 2019 en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale, la société supermarchés Match demande l’annulation du permis de construire modificatif n°2 délivré le 15 septembre 2023. En application des dispositions citées au point 5, la cour est compétente pour statuer sur ces conclusions.

En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la société Galibot tirée du défaut d’intérêt pour agir de la société Match à l’encontre du permis de construire modificatif :

8. Aux termes de l’article L. 600-1-4 du code de l’urbanisme : « Lorsqu’il est saisi par une personne mentionnée à l’article L. 752-17 du code de commerce d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre le permis de construire mentionné à l’article L. 425-4 du présent code, le juge administratif ne peut être saisi de conclusions tendant à l’annulation de ce permis qu’en tant qu’il tient lieu d’autorisation d’exploitation commerciale. Les moyens relatifs à la régularité de ce permis en tant qu’il vaut autorisation de construire sont irrecevables à l’appui de telles conclusions. »

9. La société Match, qui avait préalablement saisi la commission nationale d’aménagement commercial, a demandé l’annulation du permis de construire du 26 septembre 2019 en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale et n’a pas développé de moyens relatifs à la régularité de ce permis en tant qu’il vaut autorisation de construire. Le permis modificatif n° 2 du 15 septembre 2023, dont la société Match a demandé l’annulation en cours d’instance, indique que la signature de la convention d’opération de revitalisation rurale le 30 mars 2023 dispense le projet d’autorisation d’exploitation commerciale. La société Match a donc nécessairement intérêt à contester ce permis modificatif en tant qu’il vaut dérogation à la nécessité d’obtention d’une autorisation d’exploitation commerciale. La fin de non-recevoir présentée par la société Galibot et par la commune d’Auchel doit donc être écartée.

En ce qui concerne l’artificialisation des sols :

10. Aux termes de l’article L. 752-1-1 du code de commerce : « Par dérogation à l’article L. 752-1, les projets mentionnés aux 1° à 6° du même article L. 752-1 qui ne sont pas considérés comme engendrant une artificialisation des sols au sens du V de l’article L. 752-6 et dont l’implantation est prévue dans un secteur d’intervention d’une opération de revitalisation de territoire définie au I de l’article L. 303-2 du code de la construction et de l’habitation, comprenant un centre-ville identifié par la convention de ladite opération, ne sont pas soumis à autorisation d’exploitation commerciale. / Cette convention peut toutefois soumettre à autorisation d’exploitation commerciale les projets mentionnés aux 1° à 6° de l’article L. 752-1 du présent code dont la surface de vente dépasse un seuil qu’elle fixe et qui ne peut être inférieur à 5 000 mètres carrés ou, pour les magasins à prédominance alimentaire, à 2 500 mètres carrés. () ». Il résulte de ces dispositions que le permis de construire pour les projets qui entrent dans le champ de l’autorisation d’exploitation commerciale, peuvent être délivrés sans être soumis à la commission départementale d’aménagement commerciale et par suite à la commission nationale, si ces projets sont situés dans le périmètre d’une opération de revitalisation rurale et s’ils remplissent les autres conditions fixées par l’article L. 752-1-1 du code de commerce.

11. Les dispositions citées au point précédent renvoient pour définir l’artificialisation des sols au V de l’article L. 752-6 du code de commerce. Aux termes de ces dispositions : « V.-L’autorisation d’exploitation commerciale ne peut être délivrée pour une implantation ou une extension qui engendrerait une artificialisation des sols, au sens du neuvième alinéa de l’article L. 101-2-1 du code de l’urbanisme./ () » Aux termes de l’article L. 101-2-1 du code de l’urbanisme : « L’artificialisation est définie comme l’altération durable de tout ou partie des fonctions écologiques d’un sol, en particulier de ses fonctions biologiques, hydriques et climatiques, ainsi que de son potentiel agronomique par son occupation ou son usage. / La renaturation d’un sol, ou désartificialisation, consiste en des actions ou des opérations de restauration ou d’amélioration de la fonctionnalité d’un sol, ayant pour effet de transformer un sol artificialisé en un sol non artificialisé. / L’artificialisation nette des sols est définie comme le solde de l’artificialisation et de la renaturation des sols constatées sur un périmètre et sur une période donnés. / () ».

12. Il ressort de l’étude sur l’artificialisation réalisée en mars 2023 à la demande de la société Galibot et jointe au dossier de permis modificatif que le projet prend place sur d’anciennes cités minières démolies. Il est identifié dans la cartographie du mode d’occupation des sols établie en 2015 par la région Hauts-de-France comme un espace artificialisé dans le cadre des travaux sur le schéma régional d’aménagement et de développement durable du territoire. Il ressort également de cette étude que même si elle n’a pas procédé par sondages pédologiques, elle constate que si la démolition antérieure à 2004 s’est accompagnée d’un décapage de la surface du sol, elle ne constitue pas une opération de renaturation au sens des dispositions précitées de l’article L. 101-2-1 du code de l’urbanisme, les terrains étant caractérisés par une compaction localement importante d’après l’étude et se présentant sous l’aspect d’un gazon entretenu. La société supermarchés Match n’apporte aucun élément de nature à démontrer une renaturation des sols.

13. Par ailleurs, la convention d’opération de revitalisation rurale signée le 30 mars 2023 ne prévoit pas de dérogation permettant de soumettre à autorisation d’exploitation commerciale les projets de créations de commerces excédant une certaine surface. Dans ces conditions, le permis de construire modificatif a légalement constaté que l’opération n’avait pas à être soumise à autorisation d’exploitation commerciale.

En ce qui concerne la portée du permis modificatif :

14. Lorsqu’une autorisation d’urbanisme a été délivrée en méconnaissance des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l’utilisation du sol ou sans que soient respectées des formes ou formalités préalables à la délivrance de l’autorisation, l’illégalité qui en résulte peut être régularisée par la délivrance d’une autorisation modificative dès lors que celle-ci assure le respect des règles de fond applicables au projet en cause, répond aux exigences de forme ou a été précédée de l’exécution régulière de la ou des formalités qui avaient été omises. Elle peut, de même, être régularisée par une autorisation modificative si la règle relative à l’utilisation du sol qui était méconnue par l’autorisation initiale a été entretemps modifiée ou si cette règle ne peut plus être regardée comme méconnue par l’effet d’un changement dans les circonstances de fait de l’espèce.

15. Par ailleurs, d’une part, lorsqu’un requérant attaque un permis de construire et un arrêté ultérieur modifiant ce permis, le juge administratif écarte les moyens dirigés contre les dispositions du permis initial qui n’ont pas été modifiés, puis les moyens dirigés contre le permis modificatif. Il écarte enfin comme inopérants, compte tenu de la confirmation du permis modificatif, les moyens dirigés contre les dispositions modifiées du permis initial. D’autre part, en dehors du cas où les caractéristiques particulières de la construction envisagée sont de nature à affecter par elles-mêmes les conditions d’exploitation d’un établissement commercial, ce dernier ne justifie pas d’un intérêt à contester devant le juge de l’excès de pouvoir un permis de construire délivré à une entreprise concurrente, même située à proximité.

16. La société Match a demandé l’annulation du permis du 26 septembre 2019 uniquement en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale. A supposer que le permis de construire initial du 26 septembre 2019 en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale soit entaché d’illégalité en raison de vices propres à cette autorisation d’exploitation, le permis modificatif du 15 septembre 2023 est venu en tout état de cause régulariser ces illégalités en constatant que l’autorisation d’exploitation commerciale n’était pas nécessaire. Par suite les moyens dirigés contre le permis initial en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale doivent être écartés comme inopérants. Par ailleurs, la société Match ne fait pas valoir que les caractéristiques particulières de la construction envisagée sont de nature à affecter les conditions d’exploitation de son établissement commercial.

17. Aucune conclusion n’est présentée par la société Supermarchés Match, seule partie requérante à la présente instance à l’encontre des autres permis modificatifs.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Supermarchés Match n’est pas fondée à demander l’annulation du permis de construire en tant qu’il vaut autorisation d’exploitation commerciale délivrée le 26 septembre 2019 par le maire d’Auchel et du permis modificatif du 15 septembre 2023.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d’Auchel et de la société le Galibot, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme demandée par la société Supermarchés Match à ce titre.

20. La société Damylu, observatrice, n’est pas partie à la présente instance. Ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont irrecevables et doivent être rejetées.

21. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Supermarchés Match le versement d’une somme de 2 000 euros à la commune d’Auchel et d’une somme identique à la société Galibot.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Supermachés Match est rejetée.

Article 2 : La société Supermarchés Match versera, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 2 000 euros à la commune d’Auchel et la somme de 2 000 euros à la société Galibot.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Supermarchés Match, à la commune d’Auchel, à la société Galibot, à la société Damylu, à la Commission nationale d’aménagement commercial, au préfet du Pas-de-Calais et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l’audience publique du 20 juin 2024 à laquelle siégeaient :

— M^me Ghislaine Borot, présidente de chambre,

— M^me Isabelle Legrand, présidente-assesseure,

— M. Denis Perrin, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 juillet 2024.

Le rapporteur,

Signé : D. PerrinLa présidente de la 1ère chambre,

Signé : G. Borot

La greffière,

Signé : N. Roméro

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme,

La greffière en chef,

Par délégation,

La greffière,

Nathalie Roméro

N°22DA01132