Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

La société Paul Kruger a contesté devant le tribunal administratif de Lyon la pénalité de 419 328 euros que l’office public de l’habitat (OPH) Deux fleuves Rhône Habitat, anciennement dénommé OPH du département du Rhône, lui a infligée par facture du 2 octobre 2020.

Par conclusions reconventionnelles, l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat a demandé à ce tribunal de condamner la société Paul Kruger à lui verser cette somme, assortie des intérêts au taux légal majoré de deux points et de la capitalisation des intérêts.

Par jugement n° 2007833 du 13 juillet 2023, le tribunal a rejeté les conclusions des deux parties comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Procédure devant la cour

Par requête enregistrée le 13 septembre 2023 et mémoire enregistré le 5 mars 2025, l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat, représenté par M^e David, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement en ce qu’il a rejeté ses conclusions et de condamner la société Paul Kruger à lui verser la somme de 419 328 euros, outre intérêts au taux légal majoré de deux points à compter du 2 novembre 2020, capitalisés ;

2°) de mettre à la charge de la société Paul Kruger la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le jugement est irrégulier faute d’avoir visé et analysé la note en délibéré qu’elle a produite ;

— le jugement est aussi irrégulier en ce qu’il a décliné la compétence de la juridiction administrative, dès lors que le contrat la liant à la société Paul Kruger présente le caractère d’un contrat administratif en application de l’article 3 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

— les moyens soulevés par la société Paul Kruger devant les premiers juges ne sont pas fondés ;

— cette dernière ne justifie pas qu’elle ne disposait pas de moyens suffisants ou que leur mobilisation aurait fait peser sur elle une charge excessive, de sorte qu’elle ne peut se prévaloir des règles applicables pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire prévues par l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

— le second rapport d’expertise doit être écarté en ce qu’il inclut des réserves exclues de la mission qui lui a été confiée ; l’expertise doit être écartée des débats, le juge administratif étant compétent pour le faire quand bien même cette mission a été ordonnée par le juge judiciaire ;

— le rapport n’a pas porté sur l’intégralité des réserves ;

— la société ne disposait donc pas du bénéfice d’un délai supplémentaire pour lever les réserves ;

— la période du 16 mars 2020 au 28 mai 2020 pendant laquelle la société Paul Kruger n’avait pas accès au site a été décomptée du calcul du délai de levée de réserve ;

— peu importe le nombre de réserves levées, la pénalité est applicable dès lors que certaines ne l’ont pas été avant le 10 juin 2020 ;

— les critères pouvant conduire le juge à moduler une pénalité ne sont pas remplis ;

— le montant de la pénalité est calculé par rapport aux appels de fonds, lesquels incluent la taxe sur la valeur ajoutée.

Par mémoires enregistrés les 14 et 15 mai 2024 et le 9 avril 2025, la société Paul Kruger, représentée par M^e Beugnot, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat la somme de 38 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— les moyens soulevés par l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat ne sont pas fondés ;

— elle ne peut se voir appliquer de pénalité contractuelle pendant la durée de l’état d’urgence sanitaire, en application de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

— le juge administratif n’est pas compétent pour trancher une difficulté d’exécution d’une décision émanant du juge judiciaire, alors que l’arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 20 novembre 2021 annulant l’ordonnance de référé du tribunal judiciaire de Lyon du 31 mars 2021 qui a elle-même annulé l’extension de l’expertise judiciaire est devenu définitif ;

— cette expertise a pu régulièrement porter sur la partie agence du projet, ce qui a d’ailleurs été demandé par l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat lui-même ;

— l’expertise n’a pas manqué au principe du contradictoire ;

— l’intégralité des réserves sont incluses dans le champ de l’expertise et doivent à tout le moins être concernées par le report du délai de levée des réserves en raison de la saisine d’un homme de l’art ;

— le retard ne lui est pas imputable, l’appelant ayant fait obstacle à la désignation d’un homme de l’art ;

— une très grande majorité des réserves ont été levées ;

— le montant des réserves a un caractère manifestement excessif ;

— subsidiairement, il devrait être calculé sur la base du montant hors taxe des travaux.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de procédure civile ;

— la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 ;

— l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

— l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A ;

— les conclusions de M^me B ;

— les observations de M^e Dord représentant l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat et de M^e Beugnot pour la société Paul Kruger.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de la réhabilitation du quartier de la gare de Brignais, l’OPAC du Rhône, devenu depuis l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat, a lancé en janvier 2017 une consultation en vue de la cession de parcelles dont il était propriétaire, destinées à la réalisation d’un programme immobilier, incluant la construction de son futur siège et d’une agence dont les parcelles correspondantes devaient lui être rétrocédées sous la forme d’une vente en l’état futur d’achèvement (VEFA). A l’issue de cette consultation, la construction du siège et de l’agence a été confiée à la société Paul Kruger, avec laquelle l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat a conclu une VEFA par acte notarié du 8 août 2018, pour un montant total de 11 648 000 euros HT soit 13 977 600 euros TTC. La partie « siège » de l’opération a fait l’objet d’une réception le 15 janvier 2020 et la partie « agence » le 28 février suivant, toutes deux avec réserves. Constatant que les réserves n’avaient pas été levées dans le délai de deux mois à compter de la livraison, l’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat, s’est estimé en droit de réclamer la pénalité de 3 % du prix de vente prévue en pareil cas par l’article 26.5 du contrat et a ainsi adressé à la société Paul Kruger une facture datée du 2 octobre 2020 d’un montant de 419 328 euros, que cette dernière a contestée devant le tribunal administratif de Lyon. Par des conclusions reconventionnelles, l’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat a demandé au tribunal de condamner la société Paul Kruger à lui verser cette somme. L’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat relève appel du jugement du tribunal administratif de Lyon du 13 juillet 2023, en ce qu’il a rejeté sa demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Sur la régularité du jugement :

2. Aux termes de l’article 3 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, alors applicable : « Les marchés publics relevant de la présente ordonnance passés par des personnes morales de droit public sont des contrats administratifs ». Aux termes de l’article 4 de cette ordonnance, applicable au contrat en litige et repris en substance à l’article L. 1111-1 du code de la commande publique : « () Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. () ». Aux termes de l’article 5 de la même ordonnance, repris à l’article L. 1111-2 du code de la commande publique : « I. – Les marchés publics de travaux ont pour objet () 2° soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception () ». Aux termes de l’article 14 de la même ordonnance, repris à l’article L. 2512-5 du code de la commande publique : « () la présente ordonnance n’est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes : () 2° Les marchés publics de services qui ont pour objet l’acquisition (), quelles qu’en soient les modalités financières, () de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens () ».

3. Le contrat par lequel un pouvoir adjudicateur acquiert des biens immobiliers qui doivent faire l’objet de travaux à la charge de son cocontractant constitue un marché de travaux, au sens des dispositions précitées des articles 4 et 5 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, lorsque les stipulations de ce contrat lui confèrent la faculté d’exercer une influence déterminante sur la conception des ouvrages. Tel est le cas lorsque cette influence s’exerce sur l’architecture du bâtiment, sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs, tandis que les demandes de l’acheteur concernant les aménagements intérieurs ne peuvent être considérées comme démontrant une influence déterminante que si elles se distinguent en raison de leur spécificité ou de leur ampleur.

4. Il résulte de l’instruction et notamment du point 4 du programme technique annexé au règlement de la consultation que l’acheteur après avoir défini précisément ses besoins, notamment la capacité des bâtiments et ses caractéristiques, s’est assuré de la maîtrise de sa réalisation, des représentants désignés ayant pour mission de suivre l’exécution des travaux en collaboration avec le promoteur. La charte d’engagement annexée au dossier technique mentionnait également que « l’OPAC du Rhône, en tant qu’acquéreur de son futur siège et de son agence locative, entend exercer un suivi de l’opération à chacune de ses phases pour formuler des avis susceptibles de s’assurer d’une parfaite conformité du projet au regard du programme, de la notice descriptive ainsi que des engagements du titulaire ». Il ressort enfin de l’avenant au contrat du 2 août 2018 que, sur demande de l’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat, l’ouvrage projeté a été substantiellement modifié pour répondre à ses nouveaux besoins, ce qui a d’ailleurs entrainé un recalage du planning des travaux. Il résulte clairement de ces éléments que l’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat, établissement public industriel et commercial, a exercé une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage. Alors même que le contrat litigieux a été signé sous forme de VEFA par acte notarié, celui-ci doit ainsi être qualifié de contrat administratif et les litiges nés de son exécution relèvent, par conséquent, de la compétence du juge administratif. Par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens relatifs à la régularité du jugement, l’OPH Deux Fleuves Rhône Habitat est fondé à soutenir que c’est irrégulièrement que le tribunal a décliné sa compétence, et à demander l’annulation du jugement attaqué en ce qu’il a rejeté ses conclusions.

5. Il y a lieu pour la cour de statuer, par la voie de l’évocation, sur les conclusions de la demande de l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat.

Sur les conclusions de l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat :

6. Aux termes de l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 : « Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique (), en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ». Aux termes de l’article 6 de cette ordonnance : « En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : () 2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie () d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif () ».

7. L’article 26.4 du marché litigieux stipule qu’à la livraison, « trois hypothèses peuvent se présenter : 1- L’acquéreur accepte la livraison sans formuler aucune réserve () 2- L’acquéreur accepte la livraison en formulant des réserves, il procède au règlement des sommes dues (), les clés lui sont remises et il prend possession des lieux () 3- L’acquéreur refuse la livraison, considérant que le bien vendu n’est pas achevé () / Dans ce cas () les parties conviennent d’un commun accord de désigner un homme de l’art qui indiquera si le bien vendu est ou non achevé () / Au cas où le vendeur et l’acquéreur ne se mettraient pas d’accord sur le choix de cet homme de l’art, il sera procédé à sa désignation par () le président du tribunal de grande instance de Lyon, statuant par voie de référé, et ce, à la requête de la partie la plus diligente () / Les travaux indispensables pour la levée des réserves de Livraison devront être exécutés dans les deux mois, hors deux semaines au mois d’août () de la formulation des réserves (hypothèse 2-) ou dans les deux mois de la remise de son rapport par l’homme de l’art (hypothèse 3-) () / Pour le cas où l’acquéreur refuserait de prendre Livraison du fait des réserves contredites par le vendeur, la procédure de recours à un homme de l’art prévue pour l’hypothèse 3- ci-dessus s’appliquera intégralement. En cas de désaccord entre vendeur et l’acquéreur quant à la levée d’une réserve, il en sera référé à l’appréciation souveraine de l’homme de l’art, désigné dans les conditions définies au présent paragraphe ». L’article 26.5 de ce marché stipule : « En cas de non levée des réserves de Livraison dans le délai contractuellement défini, le vendeur sera redevable à l’égard de l’acquéreur d’une indemnité d’un montant égal au montant des appels de fonds afférents à la levée des réserves de Livraison, soit 3% du prix de vente () ».

8. En premier lieu, la société Paul Kruger n’allègue avoir eu des difficultés d’accès au chantier qu’entre le 13 mars et le 27 mai 2020 et ne justifie pas avoir été dans l’impossibilité, en dehors de cette période, de lever les réserves. Elle n’est fondée à invoquer une impossibilité d’exécuter son contrat, au sens des dispositions citées au point 6, que pour une durée correspondant à cette période. Or, il résulte de l’instruction que les réserves ont été levées postérieurement à l’expiration du délai contractuel de deux mois augmenté de cette période. Par suite, la société Paul Kruger n’est pas fondée à invoquer ces dispositions pour échapper à l’application des pénalités litigieuses.

9. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que la livraison a été assortie de nombreuses réserves consignées par procès-verbal du 27 janvier 2020 en ce qui concerne le siège et du 28 février 2020 en ce qui concerne l’agence. La société Paul Kruger étant en désaccord avec une partie des réserves, portant essentiellement sur l’état de la moquette et la pose de la vêture de façade, elle a proposé sans succès la nomination à l’amiable d’un homme de l’art par courrier du 20 février 2020. Elle a alors saisi le juge des référés, le 13 mars 2020, aux fins de désignation d’un expert chargé de se prononcer sur la levée de 146 réserves concernant les moquettes, une porte fenêtre et un placard du siège social. L’expert désigné a remis son rapport définitif le 7 décembre 2021, mentionnant des réserves restant à lever pour la partie siège social comme pour la partie agence.

10. Il résulte nécessairement des stipulations précitées qu’en cas de désaccord sur les réserves, la désignation de l’homme de l’art doit être demandée avant l’expiration du délai de deux mois imparti pour les lever, faute de quoi le cocontractant est en droit de réclamer la pénalité prévue à l’article 26.5. Or, ainsi qu’il a été dit plus haut, la société Paul Kruger s’est bornée dans ce délai à demander la désignation d’un homme de l’art pour trancher un différend portant seulement sur une partie des désordres affectant le siège social du bâtiment. Il ne résulte pas de l’instruction que les parties aient décidé d’un commun accord d’étendre ces opérations d’expertise au surplus des réserves du siège social, ni sur les réserves affectant l’agence. Par suite, si les réserves concernant le siège social ont été intégralement levées par procès-verbal du 7 octobre 2020, seules celles qui ont fait l’objet de l’assignation du 13 mars 2020 pouvaient être regardées comme ayant pu être levées dans le respect du délai contractuel. Pour le surplus, le délai de deux mois, même augmenté par l’effet de l’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, était expiré au moment de la levée des réserves. En outre, les réserves concernant l’agence n’ayant été levées que le 14 septembre 2020 et n’ayant fait l’objet d’aucune assignation en vue de la nomination d’un homme de l’art, le délai était expiré pour l’ensemble des réserves affectant ce bâtiment à cette date. En l’absence de désaccord exprimé à temps sur ces réserves et dès lors que celles-ci n’étaient pas levées en totalité, l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat était en droit d’appliquer l’intégralité de la pénalité forfaitaire prévue par l’article 26.5 précité du contrat, alors même qu’une partie des réserves demeurait litigieuse et quelle qu’ait été son attitude pendant les opérations d’expertise.

11. En troisième lieu, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un contrat de la commande publique, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché, et compte tenu de la gravité de l’inexécution constatée.

12. Il appartient alors au titulaire du marché de fournir au juge tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des contrats comparables ou aux caractéristiques particulières du contrat en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du contrat dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

13. Si, comme le prévoyait le contrat, la société Paul Kruger était en droit de faire appel à un homme de l’art pour les réserves faisant l’objet d’un désaccord, elle a omis de lever les autres réserves en dépassant largement le délai de deux mois prévu contractuellement, ce qui ne saurait être considéré comme une faute de faible gravité. La pénalité litigieuse, qui correspond à 3 % du prix de vente, ne saurait être considérée comme ayant un caractère manifestement excessif.

14. En quatrième lieu, il résulte de l’article 26.5 précité du contrat que la pénalité litigieuse est calculée sur la base du montant des appels de fonds, lequel est exprimé toutes taxes comprises. Par suite, la société Paul Kruger n’est pas fondée à demander qu’elle soit calculée sur une base hors taxe.

15. En cinquième lieu, si l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat demande que la condamnation soit assortie des intérêts au taux légal majoré de deux points, sa demande de majoration est dépourvue de fondement juridique, de sorte qu’il ne peut prétendre qu’à l’application des intérêts au taux légal de l’article 1231-6 du code civil. Ces intérêts courront à compter du 3 novembre 2020, date certaine d’introduction de la demande de la société Paul Kruger attestant de la réception par le débiteur de la sommation de payer les pénalités. En application de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus le 3 novembre 2021 seront capitalisés pour porter eux-mêmes intérêts à cette date, puis à chaque échéance annuelle.

16. Il résulte de tout ce qui précède que l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat est fondé à demander la condamnation de la société Paul Kruger à lui verser la somme de 419 328 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 3 novembre 2020, capitalisés au 3 novembre 2021, puis à chaque échéance annuelle.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme au titre des frais exposés par la société Paul Kruger. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Paul Kruger le paiement des frais exposés par l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat en application de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : Le jugement n° 2007833 du tribunal administratif de Lyon du 13 juillet 2023 est annulé en tant qu’il a rejeté comme portées devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître les conclusions reconventionnelles de l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat.

Article 2 : La société Paul Kruger est condamnée à verser à l’OPH Deux fleuves Rhône Habitat la somme de 419 328 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 3 novembre 2020, les intérêts échus le 3 novembre 2021 étant capitalisés pour porter eux-mêmes intérêts à cette date, puis à chaque échéance annuelle.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à l’Office public de l’habitat Deux fleuves Rhône Habitat et à la société Paul Kruger.

Délibéré après l’audience du 28 août 2025, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Arbarétaz, président de chambre,

M^me Camille Vinet, présidente-assesseure,

M^me Anne-Sylvie Soubié, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 septembre 2025.

La rapporteure,

A-S. ALe président,

Ph. Arbarétaz

Le greffier en chef,

greffier d’audience

C. Gomez

La République mande et ordonne à la préfète du Rhône en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,