CAA de MARSEILLE, 6ème chambre - formation à 3, 22 octobre 2018, 17MA02643, Inédit au recueil Lebon

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Philip Frères a demandé au tribunal administratif de Nîmes, d’une part, d’annuler le marché public de prestation d’entretien du patrimoine arboré sur le secteur du centre-ville, lot n° 4, conclu le 12 novembre 2014 entre la commune de Nîmes et la société Clémençon Frères ou de constater la méconnaissance des règles de passation de ce marché s’il ne peut être résilié pour un motif d’intérêt général, d’autre part, de condamner la commune de Nîmes à lui rembourser la somme de 3 000 euros correspondant aux frais de soumission engagés.

Par un jugement n° 1500065 du 18 mai 2017, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande et a mis à sa charge une somme de 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée le 26 juin 2017, la société Philip Frères, représentée par la SCP A… Balzarini Sagnes Serre, demande à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de Nîmes ;

2°) à titre principal, de résilier ou d’annuler le marché public de prestation, d’entretien du patrimoine arboré, lot n° 4, ou à titre subsidiaire, de constater que les règles de passation du marché en cause ont été méconnues ;

3°) de condamner la commune de Nîmes à lui verser une indemnité de 3 000 euros en compensation des frais engagés pour la soumission à l’appel d’offres ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Nîmes une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

 – les premiers juges ont méconnu l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en fondant leur décision sur le seul rapport d’analyse des offres ; ils auraient dû demander la communication des mémoires techniques de l’entreprise attributaire afin de procéder à un réel contrôle des offres ;

 – la commune a commis des erreurs manifestes d’appréciation dans l’étude de son offre concernant les sous-critères techniques 1, 2, 3 et 4.

Par un mémoire en défense enregistré le 15 février 2018, la commune de Nîmes, représentée par M^e A…, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Philip Frères au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les conclusions indemnitaires sont irrecevables et que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

 – la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

 – le code des marchés publics ;

 – le code des relations entre le public et l’administration ;

 – le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

 – le rapport de M^me C… Steinmetz-Schies, président-rapporteur,

 – les conclusions de M. B… Thiele, rapporteur public,

 – et les observations de M^e A…, représentant la commune de Nîmes.

Considérant ce qui suit :

1. La ville de Nîmes a lancé, par un avis d’appel public à la concurrence publié les 1^er et 2 avril 2014, une procédure d’appel d’offres ouvert pour la passation d’un marché public de prestations d’entretien du patrimoine arboré, comprenant la taille, l’abattage, le dessouchage et l’haubanage. Ce marché a été divisé en quatre lots portant sur les différents secteurs de la ville de Nîmes. Par un courrier du 27 octobre 2014, la société Philip Frères s’est vu notifier le rejet de son offre au titre du lot n° 4 : entretien du patrimoine arboré sur les sites des écoles, stades, bases de plein air et centres de loisirs (commune et hors communes), cimetières, zones sportives ou de loisirs. Le marché en cause a été conclu avec la société Clémençon Frères le 12 novembre 2014.

Sur la régularité du jugement attaqué :

2. Aux termes de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, (…) des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (…) ».

3. Il appartient au juge administratif, dans l’exercice de ses pouvoirs généraux de direction de la procédure, d’ordonner toutes les mesures d’instruction qu’il estime nécessaires à la solution des litiges qui lui sont soumis, et notamment de requérir des parties ainsi que, le cas échéant, de tiers, en particulier des administrations compétentes, la communication des documents qui lui permettent de vérifier les allégations des requérants et d’établir sa conviction. Il lui incombe, dans la mise en oeuvre de ses pouvoirs d’instruction, de veiller au respect des droits des parties, d’assurer l’égalité des armes entre elles et de garantir, selon les modalités propres à chacun d’entre eux, les secrets protégés par la loi. Le caractère contradictoire de la procédure fait en principe obstacle à ce que le juge se fonde sur des pièces produites au cours de l’instance qui n’auraient pas été préalablement communiquées à chacune des parties.

4. Par ailleurs, le droit de communication des documents présentés par les candidats à un appel d’offres s’exerce dans le respect des dispositions de l’article L. 311-6 du code des relations entre le public et l’administration, selon lequel, dans sa rédaction alors en vigueur, « Ne sont communicables qu’à l’intéressé les documents administratifs (…) dont la communication porterait atteinte (…) au secret en matière commerciale et industrielle ». Ce secret fait obstacle à la communication, par l’administration, des mémoires techniques des entreprises retenues, lesquels comportent notamment des mentions relatives aux moyens humains et techniques de l’entreprise considérée ainsi qu’à son organisation et aux procédures utilisées.

5. Si la société requérante reproche aux premiers juges de ne pas avoir demandé la production des mémoires techniques des autres entreprises soumissionnaires et d’avoir fondé sa décision sur le seul rapport d’analyse des offres, n’ordonnant pas de mesures d’instruction tendant à la communication de ces documents, le secret en matière commerciale s’opposait à ce que le département lui transmît, pour être soumis au contradictoire, ces mémoires. Le tribunal administratif n’a donc pas méconnu son office en s’abstenant de lui demander communication de telles pièces. Par suite, la société Philip Frères n’est pas fondée à arguer de la méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure et de son droit à un procès équitable garanti par les stipulations de l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Sur la validité du contrat :

6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

7. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu’il critique sont de celles qu’il peut utilement invoquer, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier l’importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l’exécution du contrat est possible, soit d’inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu’il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d’irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l’exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s’il se trouve affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d’office, l’annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s’il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu’il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice découlant de l’atteinte à des droits lésés.

8. En l’espèce, selon l’article 5 du règlement de la consultation, les critères de jugement des offres étaient pondérés de la manière suivante : prix des prestations 40 % et valeur technique de l’offre 60 %. Le critère valeur technique comprenait les sous critères suivants : « qualité du service », noté sur quatre points (organisation, niveau de formation et qualification du personnel en charge de la prestation, charte de qualité, expériences professionnelles), « moyens matériels et humains nécessaires pour répondre aux besoins du marché », noté sur trois points, « hygiène et sécurité », noté sur deux points (signalisation de chantier, sécurité du public et des employés), « méthodologie d’exécution des chantiers d’élagage et d’abattage », noté sur un point.

En ce qui concerne le sous-critère 1 « qualité du service » :

9. La commission d’appel d’offres de la commune de Nîmes a accordé à la société Philip Frères la note de 1,5 sur 3 pour le sous-critère 1, « qualité du service », aux motifs que l’organisation proposée " est sommaire parce que éclatée en petites équipes réparties dans les trois nacelles ; niveau de formation général en entretien des arbres correct, mais pas assez de précisions sur les qualifications sur le personnel affecté aux chantiers. En l’état, celles-ci sont insuffisantes. L’expérience professionnelle du personnel affecté aux prestations est insuffisamment adaptée aux travaux de taille et d’abattage en zone urbaine ".

10. En premier lieu, il résulte de l’instruction que le mémoire technique de la société requérante comporte, d’une part, les noms, prénoms, domaines de compétence, qualifications et diplômes des agents et, d’autre part, en annexe 2, les curriculum vitae desdits retraçant les travaux réalisés, avec leur localisation, dont l’essentiel en zone urbaine. Par suite, la société requérante est fondée à soutenir que le jugement de son offre est à ce titre entaché d’une erreur de fait.

11. En deuxième lieu, si la société Philip Frères soutient que la commune de Nîmes lui a reproché une organisation par petites équipes réparties dans trois nacelles, elle n’apporte pas de précisions permettant de démontrer qu’une erreur manifeste d’appréciation aurait, à ce titre, été commise.

En ce qui concerne le sous-critère 2 « moyens matériels et humains nécessaires pour répondre aux besoins du marché » :

12. Si l’article 4.2 du cahier des clauses techniques particulières prévoit, en ce qui concerne le dispositif de sécurité du matériel, que la société « devra mettre tous les moyens matériels et humains nécessaires à l’exécution de son chantier et en particulier devra disposer d’au moins un véhicule nacelle (ou nacelle automotrice) d’au moins 18 m de hauteur », cette mention n’entre pas en contradiction avec la circonstance qu’en zone urbaine, les nacelles d’une hauteur de plus de 28 mètres sont le plus souvent inadaptées aux travaux de taille demandés, ce que la société requérante ne conteste pas, et qu’elle ne dispose que d’une seule nacelle d’une hauteur limitée à 18 mètres, alors que trois équipes seront appelées à intervenir en même temps, dont deux, par conséquent, dans des nacelles de 28 mètres de hauteur. Dans ces conditions, la commune de Nîmes n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en attribuant à la société requérante une note de trois sur quatre pour ce sous-critère aux motifs que la société Philip Frères disposait d’un « nombre suffisant de personnel mais d’une seule nacelle au gabarit adapté d’une hauteur limitée de 18 mètres et que les autres nacelles à partir de 28 mètres sont inadaptées au marché en zone urbaine ».

En ce qui concerne le sous-critère 3 « hygiène et sécurité » :

13. Il ressort du mémoire technique de la société requérante que l’encadrement sécurité du public a été prévu, dans des termes vagues et imprécis, par la « mise en place d’un système de sécurité adéquate, la mise en place d’une signalisation conforme à la règlementation en vigueur », et que seule la pose de barrière a été expressément prévue pour les zones piétonnes. Par ailleurs, si elle soutient que la commune ne pouvait lui reprocher d’avoir prévu un système de barrières fixes uniquement pour les chantiers exceptionnels, en faisant valoir que des barrières fixes sont prévues pour les gros chantiers et une signalétique plus souple pour les petits chantiers, une telle signalétique n’équivaut pas à la mise en place de barrières. Par suite, en attribuant à la société requérante la note d’un sur deux au titre du sous-critère « hygiène et sécurité », au motif que le dispositif prévu pour assurer l’encadrement et la sécurité du public est insuffisamment développé et que le barriérage a été, de façon excessivement restrictive, réservé à des cas précis et donc exceptionnels, la commission d’appel d’offres n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation.

En ce qui concerne le sous-critère 4 « méthodologie d’exécution des chantiers d’élagage et d’abattage » :

14. D’une part, s’il ressort de l’article 3.1 du cahier des clauses techniques particulières du marché en cause que différents modes de travaux de taille sont prévus, tels que la taille de formation, la taille d’entretien pour formes libres ou semi-libre, la taille des branches basses, la taille d’entretien des formes architecturées, la taille de réduction de la couronne sur tire sève, la taille de réduction de la couronne sur prolongement, les tailles exceptionnelles ou encore la taille des grands pins, ce document n’aborde pas la méthodologie que les sociétés soumissionnaires adopteront, et dont il leur appartenait de faire la description dans leur offre. Or, la société Philip Frères n’a pas décrit, dans son mémoire technique, contrairement aux autres sociétés soumissionnaires, la méthodologie adoptée pour chacune de ces tailles. D’autre part, si elle a indiqué à la rubrique 7 de son mémoire technique que, afin d’éviter toute propagation de maladies, notamment le chancre coloré du platane, une attention particulière serait portée à la désinfection des matériels utilisés et si elle a fourni ses certificats d’immatriculation au registre officiel du contrôle phytosanitaire pour la protection des végétaux, elle n’a en revanche pas précisé, alors que ces certificats n’imposent ni ne préconisent aucune méthodologie, les mesures prophylactiques qu’elle comptait mettre en place contre le chancre du platane coloré. Aussi, en attribuant à la société requérante la note de 0,25 sur 1 au titre du sous-critère « méthodologie d’exécution des chantiers d’élagage et d’abattage », au motif que la méthodologie détaillée des travaux de taille faisait défaut et que la lutte contre le chancre coloré du platane n’était pas décrite, la commune de Nîmes n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation.

Sur les conséquences des irrégularités dans la passation du contrat :

15. Il résulte de l’instruction que, même en attribuant fictivement à la société Philip Frères la note maximale de 3/3 pour le sous-critère 1 relatif à la qualité du service, concerné par l’irrégularité relevée au point 10, son offre continue de présenter une qualité moindre, au regard des critères de sélection retenus, que celle présentée par l’attributaire du marché. Dès lors, cette irrégularité, dont il n’est pas établi qu’elle aurait affecté le consentement de la personne publique et qui n’affecte pas non plus le bien fondé du contrat, ne justifie pas, en l’absence par ailleurs de toutes circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, que soit prononcée l’annulation ou la résiliation du marché.

Sur les conclusions indemnitaires :

16. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat, il appartient au juge de vérifier d’abord si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Dans l’affirmative, il n’a droit à aucune indemnité. Dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient, d’autre part, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Dans un tel cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

17. Il résulte de ce qui précède que la société requérante était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Elle ne peut donc prétendre, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité de ses conclusions indemnitaires, à l’indemnisation d’aucun préjudice.

18. Il résulte de tout ce qui précède que la société Philip Frères n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nîmes a rejeté sa demande d’annulation du marché conclu le 12 novembre 2014 entre la ville de Nîmes et la société Clémençon ainsi que sa demande indemnitaire.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative s’opposent à ce que la somme réclamée par la société Philip Frères au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de la commune de Nîmes, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance . Il y a lieu au contraire de mettre à la charge de la société Philip Frères la somme de 700 euros à verser à la commune de Nîmes au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1^er : La requête de la société Philip Frères est rejetée.

Article 2 : La société Philip Frères versera une somme de 700 euros à la commune de Nîmes au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société Philip Frères et à la commune de Nîmes.

Copie en sera adressée à la société Clémençon Frères.

Délibéré après l’audience du 8 octobre 2018, où siégeaient :

— M. David Zupan, président,

 – M^me C… Steinmetz-Schies, président-assesseur,

 – M. Philippe Grimaud, premier conseiller.

Lu en audience publique le 22 octobre 2018.

N° 17MA02643 2