COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE VERSAILLES

N° 11VE02457

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Société HOLCIM FRANCE venant aux droits de la société EURO STOCKAGE

Société ENKA

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M^me Helmholtz

Président

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M. Chayvialle

Rapporteur

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M^me Garrec

Rapporteur public

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Audience du 7 novembre 2013

Lecture du 21 novembre 2013

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Code PCJA : 19-01-01-01

19-01-01-05

19-04-01-02-06-01

Code Lebon : C+

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La Cour administrative d’appel de Versailles

7^e Chambre

Vu la requête, enregistrée le 7 juillet 2011, présentée pour la société EURO STOCKAGE, dont le siège est XXX à XXX, et la société ENKA dont le siège est XXX à XXX, par M^e X, avocat ;

La société EURO STOCKAGE et la société ENKA demandent à la Cour :

1°) d’annuler le jugement n° 0913878 du 28 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge de la retenue à la source à laquelle la société EURO STOCKAGE a été assujettie au titre des dividendes distribués à la société ENKA en 2005 et 2006 et des pénalités correspondantes ;

2°) à titre principal, de prononcer la décharge de la retenue à la source litigieuse ;

3°) à titre subsidiaire, de prononcer la réduction de la retenue à la source par application du taux de 5% prévu par la convention conclue entre la France et le Luxembourg ;

4°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 8 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent que :

— les dividendes litigieux peuvent prétendre à l’exonération de la retenue à la source prévue par le 1. de l’article 119 ter du code général des impôts ; que les distributions de dividendes remplissent les conditions auxquelles le 2. de l’article précité subordonne le bénéfice de l’exonération qu’il prévoit ;

— si au cours des exercices litigieux la société ENKA était intégralement détenue par la société de droit chypriote Waverley Star Investments Limited qui était elle-même détenue à 100 % par la société suisse Campsores Holding, le service n’était pas fondé à assujettir les dividendes litigieux à la retenue à la source sur le fondement du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts dès lors que cette chaîne de participation n’avait pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage de l’exonération de retenue à la source ; que la société suisse n’a pris le contrôle de la société chypriote détenant à 100 % la société ENKA qu’en 2002, soit après l’acquisition par la société ENKA du groupe français Ciments de l’Atlantique auquel appartient la société EURO STOCKAGE ; que la société EURO STOCKAGE est détenue de façon majoritaire par la société ENKA depuis 1999 ; que lorsque la société suisse Campsores Holding a souhaité acquérir le groupe Ciments de l’Atlantique, les actionnaires du groupe ont imposé l’acquisition des structures qu’ils avaient mises en place pour transférer l’endettement contracté à cette occasion ; que la société suisse a pris le contrôle de la société Waverley Star Investments limited, société mère de la société ENKA le 24 avril 2002 ; que la société Campsores Holding n’est donc pas à l’origine de l’interposition de la société luxembourgeoise ; que la structure a été maintenue en raison de l’exécution jusqu’en 2003 du protocole d’accord conclu avec les fondateurs du groupe Ciments de l’Atlantique ; que la société suisse a renoncé à la simplification de cette chaîne de participation en raison des coûts liés à la liquidation des sociétés Waverley Star Investments limited et ENKA ou d’une fusion avec ces sociétés ; que l’intégralité du capital de la société EURO STOCKAGE a été cédée en 2010 à la société Holcim par la société ENKA qui a poursuivi son activité d’investisseur international dans le même secteur d’activité ;

— la retenue à la source est contraire à la directive concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents 90/435/CEE du 23 juillet 1990 ; que cette directive ne réserve pas d’exception à l’exonération de retenue à la source dans l’hypothèse prévue au 3 de l’article 119 ter du code général des impôts ; que l’exception prévue par ces dispositions excède les prévisions du § 2 de l’article 1^er de la directive qui autorise les Etats membres à appliquer les dispositions nationales nécessaires pour éviter les fraudes et les abus ; que les dispositions du 3 de l’article précité instaurent une présomption de fraude non prévue par la directive 90/435/CEE, à la différence d’autres directives ; que le 3 de l’article 119 ter est contraire à cette directive dès lors qu’il a pour effet d’exclure de l’exonération les sociétés établies dans un autre Etat membre dont les associés seraient résidents d’un Etat tiers ;

— la retenue à la source litigieuse est incompatible avec la liberté d’établissement et la liberté de circulation des capitaux prévues par le traité instituant la Communauté européenne ; que l’article 119 ter, 3, du code général des impôts institue une discrimination entre sociétés selon l’origine des capitaux qui les composent ; que la restriction à la liberté d’établissement n’est pas adéquate au regard de l’objectif de lutte contre la fraude fiscale ; qu’une restriction à la liberté d’établissement n’est admise par la jurisprudence que si elle vise les montages purement artificiels dont le but est de contourner la loi fiscale ; que cette restriction n’est pas proportionnée au regard de l’objectif poursuivi dès lors qu’elle instaure une présomption générale de fraude fiscale ; que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts sont incompatibles avec la liberté d’établissement dès lors que les filiales françaises de sociétés établies dans l’Union européenne font l’objet d’un traitement moins favorable que les succursales françaises de sociétés établies dans l’Union européenne, pour lesquelles l’article 115 quinquies du code général des impôts prévoit une exonération de retenue à la source sur les dividendes versés à leur société mère établie dans un autre Etat membre, sans distinguer selon l’identité des actionnaires de la société mère ; qu’aucune différence objective entre la distribution de bénéfice d’une filiale française à sa mère luxembourgeoise et un transfert de bénéfice entre une succursale française et son siège luxembourgeois ne justifie une telle discrimination ;

— le 3 de l’article 119 ter du code général des impôts est contraire à l’article 21 de la convention franco-luxembourgeoise, dès lors qu’il exclut du bénéfice de l’exonération de retenue à la source les sociétés mères luxembourgeoises contrôlées par des ressortissants d’Etats tiers, alors qu’une société mère française dont le capital serait intégralement détenu par une société établie dans un Etat tiers pourrait bénéficier du régime mère filiale au titre des dividendes reçus, sans être soumise aux dispositions de cet article ;

— à titre subsidiaire, le taux de la retenue à la source doit être limité à 5 % en application des stipulations de l’article 8, paragraphe 2 a) 1 de la convention conclue entre la France et le Luxembourg ; que la société ENKA est le bénéficiaire des dividendes distribués par la société EURO STOCKAGE ;

— le jugement est insuffisamment motivé ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu la directive 90/435/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux sociétés mères et filiales d’Etats membres différents ;

Vu la convention conclue entre la République française et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune du 1^er avril 1958 modifiée ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 7 novembre 2013 :

— le rapport de M. Chayvialle, premier conseiller,

— les conclusions de M^me Garrec, rapporteur public,

— et les observations de M^e X pour la société HOLCIM FRANCE venant aux droits de la société EURO STOCKAGE et la société ENKA ;

Et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 8 novembre 2013, présentée pour la société HOLCIM FRANCE venant aux droits de la société EURO STOCKAGE et pour la société ENKA par M^e X ;

1. Considérant que la société EURO STOCKAGE, et la société ENKA relèvent appel du jugement n° 0913878 du 28 avril 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société EURO STOCKAGE et de la société ENKA tendant à la décharge de la retenue à la source et des pénalités auxquelles la société EURO STOCKAGE a été assujettie au titre de dividendes versés au cours des années 2005 et 2006 à sa société mère de droit luxembourgeois ENKA au titre des années 2005 et 2006 ;

2. Considérant qu’aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France » ; qu’en vertu du 1. de l’article 187 de ce code , le taux de cette retenue est fixé en principe à 25 % ; qu’aux termes de l’article 119 ter du même code : « 1. La retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis n’est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal. / 2. Pour bénéficier de l’exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu’elle est le bénéficiaire effectif des dividendes et qu’elle remplit les conditions suivantes : / a) Avoir son siège de direction effective dans un Etat membre de la Communauté européenne et n’être pas considérée, aux termes d’une convention en matière de double imposition conclue avec un Etat tiers, comme ayant sa résidence fiscale hors de la Communauté ; (…) 3. Les dispositions du 1 ne s’appliquent pas lorsque les dividendes distribués bénéficient à une personne morale contrôlée directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats qui ne sont pas membres de la Communauté, sauf si cette personne morale justifie que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage des dispositions du 1. » ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société EURO STOCKAGE, qui a pour activité principale le stockage de ciment a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période comprise entre le 1^er janvier 2004 et le 31 décembre 2006 à l’issue de laquelle l’administration après avoir constaté que la société avait versé des dividendes en 2005 et 2006 à sa société mère, unique actionnaire, la société de droit luxembourgeois ENKA, laquelle était détenue au cours des années en litige à hauteur de 6899 actions sur 6900 par la société de droit chypriote Waverley Star Investments Limited, elle-même entièrement contrôlée par la société Campsores Holding SA, établie en Suisse, a mis à la charge de la société EURO STOCKAGE une retenue à la source au taux de 25 %, prévue par l’article 119 bis du code général des impôts, au titre des dividendes ainsi distribués à la société ENKA en estimant que ces distributions entraient dans le champ du 3 de l’article 119 ter précité du code général des impôts et ne pouvaient bénéficier de l’exonération de retenue à la source prévue au 1 du même article ;

Sur les conclusions principales tendant à la décharge de la retenue à la source litigieuse :

Considérant, en premier lieu, que les sociétés requérantes soutiennent que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts portent atteinte à la liberté d’établissement et à la liberté de circulation des capitaux prévues par le traité instituant la Communauté européenne ;

5. Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 43 du traité instituant la Communauté européenne devenu article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions visées ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. » ; qu’aux termes du premier alinéa de l’article 48 du traité instituant la Communauté européenne repris à l’article 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Les sociétés constituées en conformité de la législation d’un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l’intérieur de la Communauté sont assimilées, pour l’application des dispositions du présent chapitre, aux personnes physiques ressortissantes des États membres. » ; qu’en vertu de l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne repris à l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne: « 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. / 2. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. » ; qu’ainsi qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, une législation nationale ayant vocation à s’appliquer aux seules participations permettant d’exercer une influence déterminante certaine sur les décisions d’une société et de déterminer les activités de celle-ci relève des stipulations du traité relatives à la liberté d’établissement ; qu’en revanche, des dispositions nationales qui trouvent à s’appliquer à des participations effectuées dans la seule intention de réaliser un placement financier sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise doivent être examinées exclusivement au regard de la liberté de circulation des capitaux ; que, pour apprécier si une législation relève de l’une ou l’autre de ces libertés, il y a lieu de prendre en compte l’objet de la législation en cause ;

6. Considérant, d’une part, que les sociétés EURO STOCKAGE et ENKA soutiennent que les disposition du 3 de l’article 119 ter seraient contraires à la liberté d’établissement et la liberté de circulation des capitaux, garantis par le traité instituant la Communauté européenne ; que, toutefois, eu égard à la détention de 100 % du capital de la société EURO STOCKAGE par la société ENKA, qui confère à cette dernière une influence certaine sur les décisions de la filiale distributrice et lui permet d’en déterminer les activités, l’éventuelle méconnaissance de l’exercice de libertés fondamentales garanties par le traité ne doit s’apprécier qu’au regard de la liberté d’établissement ;

7. Considérant, d’autre part, qu’une mesure nationale qui est susceptible de restreindre la liberté d’établissement ne saurait être admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le traité et qu’elle est justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, à la condition que son application soit propre à garantir la réalisation de l’objectif ainsi poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre celui-ci ;

8. Considérant que la restriction à la liberté d’établissement constituée par les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts, est justifiée par la prévention de l’évasion fiscale en ayant pour objectif de faire obstacle à la création de montages purement artificiels dépourvus de réalité économique dont le but serait de contourner la législation fiscale nationale et ne va pas au-delà de cet objectif de lutte contre l’évasion fiscale dès lors qu’elles laissent à la société concernée la possibilité de bénéficier de l’exonération prévue au 1 de ce même article si elle justifie que la chaîne de participations n’a pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage de cette exonération ;

9. Considérant, enfin, que les sociétés requérantes font valoir que les dividendes versés aux sociétés résidentes d’un autre Etat membre par leurs succursales françaises bénéficient, en vertu des dispositions de l’article 115 quinquies du code général des impôts, d’une exonération de retenue à la source qui n’est soumise à aucune limitation en cas de contrôle de la société bénéficiaire par une personne résidente d’un Etat non membre de la Communauté européenne ; que, toutefois, la limitation ainsi apportée à la liberté du choix de la forme de l’établissement secondaire par les sociétés non résidentes doit s’analyser comme formant, avec la différence de traitement dont font l’objet ces dernières par rapport aux sociétés résidentes de France, en application des dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts, une seule et même restriction, laquelle, ainsi qu’il vient d’être dit, est justifiée ; qu’ainsi, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts sont contraires à l’article 43 du traité instituant la Communauté européenne, devenu article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

10. Considérant, en deuxième lieu, que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts ne méconnaissent la directive 90/435/CEE du 23 juillet 1990 qui indique expressément dans l’article 1er qu’elle « ne fait pas obstacle à l’application de dispositions nationales ou conventionnelles nécessaires afin d’éviter les fraudes et abus. » ;

11. Considérant que les sociétés requérantes ne sont pas non plus fondées à soutenir que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts instaureraient une présomption de fraude non prévue par la directive à l’encontre des contribuables qui sont contrôlés directement ou indirectement par un ou plusieurs résidents d’Etats non membres de la Communauté européenne et qui distribuent des revenus à ces résidents dès lors qu’elles ne s’appliquent qu’en l’absence de justification apportée par la société concernée de ce que la chaîne de participation n’a pas comme objet principal ou comme l’un de ses objets principaux de tirer avantage des dispositions de l’exonération prévue au paragraphe 1 de l’article 119 ter du code précité ;

12. Considérant, en troisième lieu, qu’il résulte des dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts qu’il incombe à la personne morale qui bénéficie des dividendes distribués de justifier que la chaîne de participation n’a pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux de tirer avantage de l’exonération de retenue à la source ;

13. Considérant que la société ENKA fait valoir que sa participation, dans la société EURO STOCKAGE préexistait à la prise de contrôle par la société suisse Campsores Holding du groupe Ciments de l’Atlantique auquel appartient la société EURO STOCKAGE ; que toutefois il est constant que les dividendes distribués par la société EURO STOCKAGE à la société ENKA ne bénéficiaient pas, avant cette prise de contrôle, de l’exonération en cause, la société ENKA étant contrôlée par des personnes physiques résidentes de Jersey, territoire ne faisant pas partie de la Communauté européenne ; qu’ainsi la circonstance invoquée tenant au changement d’actionnaire du groupe est insuffisante pour démontrer que la chaîne des participations remontant jusqu’en Suisse avait un but autre que celui de bénéficier des dispositions précitées du 1 de l’article 119 ter du code général des impôts ; que, par ailleurs, aucun élément ne permet d’établir que la société suisse Campsores Holding était tenue en 2002 de faire l’acquisition de la société mère ENKA pour acquérir le groupe Ciments de l’Atlantique dont fait partie la société EURO STOCKAGE, compte-tenu de l’organisation de sociétés mise en place en mars 1997 par les fondateurs du groupe Ciments de l’Atlantique et aurait renoncé après cette prise de contrôle à simplifier l’organisation du groupe en raison des coûts fiscaux liés à la liquidation de la société ENKA ; qu’enfin la circonstance que cette dernière société a cédé en 2010 à une société tierce la totalité de sa participation dans la société EURO STOCKAGE est sans incidence sur l’appréciation de l’objet de la chaîne de participation constatée au cours des années d’imposition en litige ; qu’ainsi, les sociétés requérantes ne justifient pas que la chaîne de participations remontant à la société suisse Campsores Holding n’avait pas comme objet principal ou comme un de ses objets principaux celui de bénéficier des dispositions du 1 de l’article 119 ter du code général des impôts ; que dès lors c’est à bon droit que l’administration a fait application du 3 de cet article, en mettant à la charge de la société EURO STOCKAGE une retenue à la source sur le montant des dividendes versés à sa société mère de droit luxembourgeois ENKA au titre des années en litige ; que la circonstance que la société ENKA remplissait les conditions prévues pour bénéficier de l’exonération, à la supposer établie, est sans incidence sur le bien-fondé de l’imposition ;

14. Considérant, en quatrième lieu, qu’aux termes du paragraphe 1 de l’article 21 de la convention conclue entre la France et le Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune : « 1. Les nationaux et les sociétés ou autres groupements de l’un des deux Etats contractants ne seront pas soumis dans l’autre Etat à des impôts autres ou plus élevés que ceux qui frappent les nationaux et les sociétés ou autres groupements de ce dernier Etat. » ; que les dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts qui ne contiennent aucun élément fondé sur la nationalité ne contreviennent pas à ces stipulations ;

Sur les conclusions subsidiaires tendant à la réduction de la retenue à la source litigieuse :

15. Considérant d’une part, qu’aux termes de l’article 8 de la convention conclue entre la France et le Luxembourg: « 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un Etat contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. / a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l’Etat contractant où la société qui paie les dividendes a son domicile fiscal, et selon la législation de cet Etat, mais l’impôt ainsi établi ne peut excéder : / 1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes ; » ;

16. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les dividendes litigieux ont été payés au moyen de virements bancaires Swift à partir du compte de la société EURO STOCKAGE détenu au Crédit Agricole sur un compte bancaire ouvert en Suisse dans les livres de la société suisse Anglo Irish Bank SA, établie à Genève ; que si les avis de crédits concernant le compte crédité mentionnent « Enka SA » comme titulaire, ils ne comportent aucune référence précise, permettant l’identification de la personne titulaire du compte ; que si les sociétés font valoir que les distributions de dividende ont été régulièrement approuvées par la société EURO STOCKAGE, que la société ENKA a comptabilisé et déclaré les dividendes litigieux à l’administration fiscale luxembourgeoise, que les titres de participation de la société EURO STOCKAGE figurent à l’actif du bilan et que le compte bancaire ouvert au sein de l’établissement SA Anglo Irish Bank a permis de régler des factures établies au nom de la société ENKA, ces éléments ne permettent pas d’établir que la société ENKA est le titulaire du compte bancaire sur lequel ont été crédités les dividendes litigieux ; qu’en outre la réglementation bancaire applicable en Suisse ne saurait dispenser les sociétés requérantes d’apporter la preuve que la société ENKA est le bénéficiaire des dividendes litigieux ; que dans ces conditions, les requérantes ne sont pas fondées à demander l’application du taux réduit de retenue à la source prévu par les stipulations précitées de l’article 8 de la convention franco-luxembourgeoise au lieu du taux de 25%;

17. Considérant, d’autre part, que les sociétés requérantes ne peuvent en tout état de cause invoquer sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales les énonciations du paragraphe 2353-3 de l’instruction du 16 mars 1972 publiée au BOI 14 B 5-72 du 3 mai 1972, qui ne comportent aucune interprétation de la notion de bénéficiaire des dividendes pour l’application de l’article 8 précité de la convention franco-luxembourgeoise ;

18. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, que les sociétés EURO STOCKAGE et ENKA ne sont pas fondées à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, qui est suffisamment motivé, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté leur demande tendant à la décharge ou à la réduction des retenues à la source litigieuses ; que par voie de conséquence leurs conclusions tendant au bénéfice l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête des sociétés EURO STOCKAGE et ENKA est rejetée.