Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Enerpoint Computers France a demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et des retenues à la source mises à sa charge au titre des années 2010, 2011 et 2012, ainsi que le rétablissement de son droit au report déficitaire.

Par un jugement n°s 1706127 et 1813211 du 4 avril 2019, le tribunal administratif de Montreuil a réduit la base de la TVA au titre de la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2012 d’une somme de 25 790 euros (article 1^er), l’a déchargée des rappels de TVA correspondant à cette réduction (article 2), ainsi que des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés correspondant à la réduction de la base d’imposition précédemment définie (article 3) et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande (article 4).

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 24 mai 2019 et le 5 décembre 2019, la société Enerpoint Computers France, représenté par M^e Artinian, avocat, demande à la Cour :

1°) d’annuler l’article 4 de ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et de rétablir son droit au report déficitaire.

Elle soutient que :

— la procédure est entachée d’irrégularité dès lors que les articles L 76 B et L. 57 du livre des procédures fiscales ont été méconnus, ainsi que l’article 6-1 de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— c’est à tort que les remises effectuées par la société Enermax ont été considérées comme la rémunération des prestations des services après-vente assurées par la société Enerpoint Computers France ;

— il n’y a pas de transfert indirect de bénéfices vers la société Enermax ;

— l’administration ne pouvait remettre en cause les déficits reportables concernant des exercices prescrits et alors que les rectifications concernant ces exercices ont fait l’objet d’un jugement d’annulation du 31 décembre 2012 ;

— aucune distribution de revenus ne peut être constatée en l’absence de majoration du prix de vente et d’intention libérale.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A, première conseillère,

— les conclusions de M. Illouz, rapporteur public,

— et les observations de M^e Selas, avocat, représentant Société Enerpoint Computers France.

Considérant ce qui suit :

1. La société Enerpoint Computers France, qui exerce une activité de commerce de gros d’ordinateurs et d’équipements informatiques, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1^er janvier 2010 au 31 décembre 2012, au terme de laquelle lui ont été notifiés, par proposition de rectification du 29 novembre 2013, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des retenues à la source. L’administration fiscale a également remis en cause les déficits reportables sur l’exercice clos en 2010, ainsi que les déficits déclarés au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012. Par un avis de dégrèvement du 2 décembre 2016, l’administrateur général des finances publiques chargé de la direction de contrôle fiscal d’Île-de-France a dégrevé les retenues à la source qui avaient été mises en recouvrement par le comptable du service des impôts des entreprises de Créteil le 16 novembre 2015. Par un avis du 14 décembre 2016, ces retenues à la source ont été mises en recouvrement par le comptable de la recette des impôts des non-résidents. La société Enerpoint Computers France a formé un recours contentieux à l’encontre de ces suppléments d’impôt et a sollicité le rétablissement de son droit au report déficitaire. Par jugement n° 1706127 et 1813211 du 4 avril 2019, le tribunal administratif de Montreuil a réduit la base de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période allant du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2012 d’une somme de 25 790 euros (article 1^er), a déchargé la société Enerpoint Computers France des rappels de TVA correspondant à cette réduction (article 2), ainsi que des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés correspondant à la réduction de la base d’imposition précédemment définie (article 3) et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande (article 4). La société Enerpoint Computers France fait appel de ce jugement.

Sur la régularité de la procédure d’imposition :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 76 B du livre des procédures fiscales : « L’administration est tenue d’informer le contribuable de la teneur et de l’origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s’est fondée pour établir l’imposition faisant l’objet de la proposition prévue au premier alinéa de l’article L. 57 ou de la notification prévue à l’article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande. » S’il incombe à l’administration, quelle que soit la procédure d’imposition mise en oeuvre, et à tout moment avant la mise en recouvrement, d’informer le contribuable dont elle envisage soit de rehausser, soit d’arrêter d’office les bases d’imposition, de l’origine et de la teneur des renseignements obtenus auprès de tiers, qu’elle a utilisés pour établir les impositions, avec une précision suffisante pour permettre à l’intéressé, notamment, de discuter utilement leur provenance ou de demander, avant la mise en recouvrement des impositions qui en procèdent, que les documents qui, le cas échéant, contiennent ces renseignements soient mis à sa disposition, cette obligation, qui s’applique à des renseignements provenant de tiers et relatifs à la situation particulière du contribuable, ne s’étend pas aux données utilisées par l’administration lorsqu’elle assoit des redressements en procédant à une comparaison entre, d’une part, la situation du contribuable et, d’autre part, celle d’une ou plusieurs autres personnes, celle du secteur d’activité dont le contribuable relève ou encore celle d’un secteur d’activité voisin ou analogue. L’administration demeure soumise, dans cette dernière hypothèse, aux obligations de motivation des notifications de redressement ou de notification des bases et du calcul des impositions d’office que prévoient respectivement, selon que les impositions ont été établies suivant la procédure contradictoire ou d’office, les articles L. 57 et L. 76 du livre des procédures fiscales.

3. D’autre part, aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. (). » Lorsque l’administration entend fonder au moins en partie un redressement, non sur des pratiques habituelles à la profession ou au secteur d’activité, mais sur des éléments de comparaison issus de données chiffrées provenant d’autres entreprises, elle doit, pour assurer le caractère contradictoire de la procédure sans méconnaître le secret professionnel protégé par l’article L. 103 du livre des procédures fiscales, désigner nommément ces entreprises mais ne fournir au contribuable que des moyennes ne lui permettant pas de connaître, fût-ce indirectement, les données propres à chacune d’elles.

4. En l’espèce, la proposition de rectification du 29 novembre 2013 ne comportait pas les noms des quatorze sociétés composant l’échantillon à partir duquel l’administration a déterminé le bénéfice net qui aurait été obtenu dans des conditions de pleine concurrence. Toutefois, cette irrégularité est sans conséquence sur le bien-fondé de l’imposition dès lors que, d’une part, ces noms ont été portés à la connaissance de la société requérante dans la réponse aux observations du contribuable en date du 15 avril 2014 et que, d’autre part, la société Enerpoint Computers France a été informée de ce qu’elle disposait d’un nouveau délai de trente jours au cours duquel elle pouvait présenter des observations, ce qu’elle a d’ailleurs fait le 12 mai 2014. Par ailleurs, il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire, ni d’aucun principe que l’administration, qui a indiqué à la société requérante avoir consulté la base de données DIANE, devait communiquer à la société requérante les documents à partir desquels elle a constitué l’échantillon d’entreprises comparables, ni la liste complète des sociétés à partir desquelles elle a effectué sa sélection. Dans ces conditions, la société requérante n’a été privée d’aucune garantie et l’omission de la liste des sociétés composant l’échantillon dans la proposition de rectification du 29 novembre 2013 n’a pas pu entacher la procédure d’imposition d’irrégularité.

5. En deuxième lieu, l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne peut être utilement invoqué devant le juge de l’impôt, qui ne statue pas en matière pénale et ne tranche pas des contestations sur des droits et obligations à caractère civil.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne les rappels de taxe sur la valeur ajoutée :

6. En premier lieu, aux termes de l’article 256 du code général des impôts : « I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel. » La société Enerpoint Computers France garantit contre les défauts de matériaux ou de fabrication les produits de sa société mère Enermax Technology Corporation (Enermax) pendant un an à compter de la date de livraison. En se chargeant, dans les conditions ci-dessus précisées, d’effectuer les remplacements impliqués par la garantie qui couvre les produits Enermax, la société Enerpoint Computers France rend à sa société mère un service relevant d’une activité industrielle et commerciale au sens des dispositions précitées de l’article 256 du code général des impôts. A supposer même que ces prestations de service après-vente se limitent à l’échange sans frais pour le client des pièces défectueuses, ainsi que la société requérante le prétend, l’acquisition et la mise à disposition de ces pièces de rechange ont nécessairement engendré des charges que la société Enermax aurait dû supporter. Par suite, les rémunérations reçues par la société Enerpoint Computers France de la société Enermax au titre de ces prestations de service après-vente sont passibles de la TVA.

7. En second lieu, il résulte de l’instruction que la société Enermax a accordé à la société Enerpoint Computers France de nombreuses remises sur les factures d’achat de matériel. Le service a considéré que ces remises constituaient la rémunération du service après-vente assuré par la société requérante et que leur montant devait en conséquence faire l’objet d’un rappel de TVA. Si la société requérante soutient que ces réductions ne constituent pas les rémunérations de telles prestations, mais sont uniquement destinées à la prise en charge des dépenses de mercatique dans le cadre d’une politique de groupe, elle n’établit la réalité de prestations de mercatique que pour la somme de 25 790 euros, qui a déjà fait l’objet d’une réduction de base et d’un dégrèvement en première instance. Par suite, la société requérante ne conteste pas utilement les rappels de TVA restant à sa charge.

En ce qui concerne le transfert indirect de bénéfices :

8. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance () d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. () » Ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties favorables à sa propre exploitation. L’administration fiscale a considéré que la société Enerpoint Computers France avaient acheté ses marchandises à la société Enermax à un prix anormalement élevé et a taxé le transfert indirect de bénéfices y afférent.

9. En premier lieu, il est constant que la société Enerpoint Computers France est détenue à 99,88 % par la société Enermax, située à Taïwan, qui est également son fournisseur principal. Par suite, la société Enerpoint Computers France est dépendante de la société Enermax.

10. En second lieu, il résulte de l’instruction que l’administration a demandé à la société Enerpoint Computers France des précisions sur la détermination des prix d’achat auprès de la société Enermax et sur la politique de prix de transfert entre la société mère située à Taïwan et elle. En guise de réponse, la société Enerpoint Computers France a produit deux courriers de la société Enermax, dont il ressort notamment que cette dernière vend directement ses marchandises uniquement à ses trois filiales européennes qui sont, outre la société requérante, deux sociétés basées en Allemagne et en Italie.

11. D’une part, la circonstance que les prix pratiqués par la société mère sont les mêmes pour l’ensemble de ses filiales en Europe, à la supposer établie, n’est pas de nature à établir que ces prix sont formés dans des conditions de pleine concurrence, dès lors qu’il n’est pas allégué que les filiales allemande et italienne de la société Enermax ne se trouveraient pas dans un rapport de dépendance vis-à-vis de leur société mère. Par ailleurs, si la société requérante a fourni des listes de prix concernant chacune des filiales, ces listes, datant de 2006 et 2007, ne permettent pas d’évaluer la politique tarifaire sur la période d’imposition litigieuse qui concerne les exercices 2010 à 2012, d’autant moins que, selon la proposition de rectification du 29 novembre 2013, les prix étaient révisés régulièrement, de l’ordre d’une fois par mois.

12. D’autre part, le courrier du 29 novembre 2009, qui indiquait seulement que « les prix FOB des marchandises sont basés sur les coûts réels avec une estimation raisonnable de la marge. La liste des prix s’applique à toutes les filiales d’Enermax », ne permettait aucunement de déterminer les coûts réels de production ou la marge de la société Enermax. Ces documents constituaient donc des éléments de réponse nettement insuffisants, ne permettant pas à l’administration fiscale de recourir à la méthode du prix de revient majoré.

13. En troisième lieu, devant l’insuffisance des justifications apportées par la société Enerpoint Computers France, l’administration fiscale a recouru à la méthode transactionnelle de la marge nette, en comparant le ratio « résultat d’exploitation / chiffre d’affaires » observé au cours de la période d’imposition en litige et des deux années précédentes, avec le coefficient médian constaté, au cours des mêmes périodes, auprès d’un échantillon de quatorze entreprises. Le coefficient de marge nette de la société requérante était de -12,62 en 2010, -15,56 en 2011 et -9,42 en 2012, alors que la médiane des coefficients de l’échantillon d’entreprises était respectivement de 4,18, 3,63 et 2,43.

14. D’une part, si la société requérante soutient que ce ratio n’est pas pertinent dès lors que certaines sociétés peuvent viser une rentabilité à long terme et faire face à des charges importantes à court terme, elle n’explique pas les raisons pour lesquelles elle enregistre des pertes d’exploitation depuis sa création en 2001.

15. D’autre part, la société Enerpoint Computers France critique l’échantillon constitué par l’administration fiscale et propose elle-même un échantillon de quatorze sociétés dont la médiane des coefficients est négative. Toutefois, si les sociétés sélectionnées par l’administration ne vendent pas exactement les mêmes matériels informatiques que la société Enerpoint Computers France et si certaines d’entre elles peuvent être amenées à assurer, outre une activité de revente, également des prestations de service informatique, il résulte de l’instruction que, pour constituer ce panel, l’administration fiscale a mis en oeuvre quatre critères, à savoir des entreprises autonomes détenues par un groupe, ayant adopté le même code NAF que la société requérante (commerce de gros d’ordinateurs, d’équipements informatiques et de logiciels), réalisant essentiellement une activité d’achat-revente et dont le chiffre d’affaires est compris entre 1 et 4 millions d’euros. Par suite, les différences relevées par le société Enerpoint Computers France ne suffisent pas à remettre en cause la pertinence de la comparaison effectuée par l’administration, qui a été faite entre un nombre important de sociétés dont l’activité est essentiellement d’achat-revente alors que, par ailleurs, les termes de comparaison qu’elle propose elle-même ne présentent pas une plus grande similarité et sont, en outre, pour certains d’entre eux, de création récente pendant la période litigieuse ce qui explique leur faible marge nette. Dans ces conditions, l’administration établit suffisamment la pertinence des termes de comparaison qu’elle a choisis.

16. Compte tenu de l’importance de l’écart constaté entre le ratio « résultat d’exploitation / chiffre d’affaires » observé pour la société Enerpoint Computers France au cours de la période d’imposition en litige et des deux années précédentes, avec le coefficient médian constaté, au cours des mêmes périodes, auprès d’un échantillon de quatorze entreprises, et alors que la société requérante n’a justifié d’aucun argument permettant d’expliquer le caractère structurellement déficitaire de son exploitation, l’administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve de ce que la société Enerpoint Computers France a acheté sa marchandise à la société Enermax à des prix anormalement élevés, car ne lui permettant pas de dégager des bénéfices. Il est donc présumé qu’existe un transfert indirect de bénéfices de la société Enerpoint Computers France vers sa société-mère Enermax.

17. En quatrième lieu, en se bornant à soutenir que les sommes qu’elle doit à sa société mère ne donnent pas lieu à paiement mais sont portées au compte d’associé de celle-ci ou incorporées à son capital, la société Enerpoint Computers France ne conteste pas utilement que sa société mère s’enrichit, dès lors que les sommes dont il est ainsi disposé lui appartiennent. En outre, le caractère déficitaire des résultats de la société Enermax n’exclut pas l’existence d’un avantage concédé par la société requérante.

18. Enfin, la société requérante ne peut affirmer que la contrepartie que sa société mère lui offre est constituée par son soutien, qui lui permet seul de se maintenir, alors que le maintien d’une entreprise structurellement déficitaire, depuis sa création en 2001, est contraire aux buts poursuivis par une société commerciale. Ainsi, par de telles allégations, la société requérante ne démontre pas avoir reçu des contreparties de la part de sa société mère favorables à sa propre exploitation et justifiant l’avantage consenti. Dès lors, c’est à bon droit que l’administration a rehaussé ses résultats au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012.

En ce qui concerne l’existence de revenus réputés distribués et la retenue à la source :

19. Aux termes de l’article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : / () 2° Toutes les sommes ou valeurs mises à la disposition des associés, actionnaires ou porteurs de parts et non prélevées sur les bénéfices. » Le 2 de l’article 119 bis du même code dispose que : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ».

20. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société Enerpoint Computers France, l’administration fiscale peut régulièrement se fonder sur ces dispositions alors qu’elle s’était fondée, pour taxer les transferts indirects de bénéfices des années 2006 et 2007, sur celles de l’article 111 du code général des impôts lors d’un précédent contrôle intervenu en 2010.

21. En second lieu, il résulte de ce qui précède que l’administration fiscale a établi l’existence d’un transfert indirect de bénéfices au profit de la société Enermax, qui est également son associé.

22. Enfin, ainsi qu’il a été relevé au point 17, la circonstance que les sommes dues par la société Enerpoint Computers France à sa société mère ne donnent pas lieu à paiement mais sont portées au compte d’associé de celle-ci ou incorporées à son capital n’exclut pas l’enrichissement de cette dernière.

23. Il en résulte que les revenus distribués par la société Enerpoint Computers France à la société Enermax, société de droit taïwanais, pouvaient régulièrement faire l’objet d’une retenue à la source en application des dispositions précitées du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts.

En ce qui concerne les déficits reportables :

24. Aux termes du I de l’article 209 du code général des impôts : « () en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d’un montant de 1 000 000 euros majoré de 60 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n’est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l’excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants. Il en est de même de la fraction de déficit non admise en déduction en application de la première phrase du présent alinéa. » Lorsqu’une entreprise entend imputer sur les résultats d’un exercice non prescrit un report déficitaire provenant d’exercices antérieurs, l’administration est en droit de contrôler l’existence et le montant du déficit reportable, alors même que les exercices au cours desquels se serait produit le déficit sont couverts par la prescription.

25. En premier lieu, il résulte de l’instruction que l’administration fiscale avait déjà mis à la charge de la société Enerpoint Computers France des rectifications opérées sur la base de l’article 57 du code général des impôts, pour les mêmes motifs que les rectifications litigieuses, au titre des exercices clos en 2006 et 2007. L’administration fiscale était en droit, en application des dispositions précitées de l’article 209 du code général des impôts, de tenir compte des rectifications opérées au titre des exercices clos en 2006 et 2007 pour réduire à due concurrence le déficit de l’exercice clos en 2010.

26. En second lieu, si la société Enerpoint Computers France se prévaut du jugement du tribunal administratif de Montreuil n° 1107193 du 6 décembre 2012 la concernant, il ne résulte pas de l’instruction que, ainsi que le soutient la société requérante, ce jugement aurait annulé les rectifications des déficits reportables mises à la charge de la société au titre des exercices clos en 2006 et 2007. Ainsi et contrairement à ce qu’elle soutient, ce jugement ne faisait pas obstacle à ce que l’administration contrôle l’existence et le montant de déficits nés au cours d’exercices ayant fait l’objet de ce précédent litige, qui ont été imputés sur les résultats de l’exercice clos en 2010.

27. Il résulte de tout ce qui précède que la société Enerpoint Computers France n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

D É C I D E :

Article 1^er : La requête de la société Enerpoint Computers France est rejetée.