La commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 28 novembre 2019 votre demande de conseil relative au caractère communicable, à des candidats non retenus, des documents relatifs à des marchés publics passés par l’IHU-ICAN, au regard de ses statuts, sachant que :
1) les actions de l’Institut-Hospitalo-Universitaire s’inscrivent dans le Programme des Investissements d’Avenir (PIA), prévu dans la loi de finances rectificative du 9 mars 2010, pour lequel l’Agence Nationale de la Recherche (ANR) a été désignée comme opérateur de l’État en 2010, puis confirmé en 2013 et en 2017 ;
2) l’ICAN est une fondation de coopération définie par la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987, dont les statuts ont été approuvés par un décret du ministère de l’enseignement supérieur et de la recherche en date du 25 novembre 2011 et que les fondations de coopération scientifique (FCS) créées par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif soumises aux règles relatives aux fondations reconnues d’utilité publique (article L344-11 et suivants du code de la recherche).

La commission rappelle qu’aux termes de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration « Sont considérés comme documents administratifs, (…), quels que soient leur date, leur lieu de conservation, leur forme et leur support, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission ». Selon l’article L311-1 du même code, « Sous réserve des dispositions des articles L311-5 et L311-6, les autorités mentionnées à l’article L300-2 sont tenues de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande (…) ».

Elle indique que le Conseil d’État, dans sa décision CE, Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, a jugé qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public. Toutefois, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission.

En l’espèce, la commission constate que l'« Institute of Cardiometabolism And Nutrition » (ICAN) est une fondation de coopération scientifique relevant des dispositions de l’article L344-11 du code de la recherche qui dispose que : « Plusieurs établissements ou organismes publics ou privés, parmi lesquels au moins un établissement public de recherche ou d’enseignement supérieur, peuvent constituer une fondation de coopération scientifique dans l’objectif de conduire, selon leur composition, une ou des activités mentionnées aux articles L112-1 du présent code et L123-3 du code de l’éducation. Une communauté d’universités et établissements mentionnée à l’article L711-2 du code de l’éducation peut constituer une fondation de coopération scientifique seule. D’autres partenaires, en particulier des entreprises, des collectivités territoriales et des associations, peuvent être associés à la fondation./ Les fondations de coopération scientifique sont des personnes morales de droit privé à but non lucratif soumises aux règles relatives aux fondations reconnues d’utilité publique dans les conditions fixées notamment par la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat (…) ».

Elle observe que les statuts de l’ICAN ont été approuvés par un décret du 25 novembre 2011 et que ses membres fondateurs sont l’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris, l’Institut national de la santé et de la recherche médicale (INSERM) et l’Université Pierre et Marie Curie devenue Sorbonne Université. Aux termes de l’article 1^er de ses statuts, l’ICAN « a pour but de conduire un projet d’excellence en matière de recherche, de soin, de formation, et de transfert de technologies dans le domaine des maladies cardio-vasculaires et métaboliques liées à la nutrition ». L’article 2 des mêmes statuts, relatif aux moyens d’action, prévoit que « pour l’accomplissement de ses missions, la Fondation (…) conclut avec l’État une convention précisant les objectifs en terme d’ouverture internationale et de mise en œuvre d’une stratégie commune, ainsi que les indicateurs scientifiques et financiers permettant d’en suivre la réalisation, et elle conclut avec chaque fondateur une convention pluriannuelle précisant les conditions de sa collaboration avec la Fondation ». Enfin, selon les termes de l’article 18, le budget de la fondation, le rapport, les comptes annuels et une liste actualisée des unités et formations cliniques composant le réseau sont adressés chaque année au ministre chargé de la recherche et au ministre chargé du budget et le ministre chargé de la recherche a le droit de faire visiter par ses délégués les divers services dépendant de la Fondation et de se faire rendre compte de leur fonctionnement. Il peut, notamment, désigner à cet effet un commissaire du Gouvernement.

Ainsi, si l’ICAN est une personne morale de droit privé, il apparaît qu’elle a été fondée par des personnes publiques siégeant à son conseil d’administration et qu’elle s’est donnée pour but une mission d’intérêt général. De plus, cette fondation a contractualisé avec l’État ses objectifs et est soumise au contrôle, notamment financier, de celui-ci. La commission considère, en conséquence, que l’ICAN doit être regardée comme étant une personne privée chargée d’une mission de service public, au sens de la jurisprudence précitée, et que, par suite, les contrats qu’elle conclut pour l’accomplissement de ses missions de service public sont des documents administratifs soumis au droit d’accès prévu aux articles L300-1 et suivants du code des relations entre le public et l’administration.

A ce titre, elle rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, lequel s’exerce dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.