Maître X, conseil de la société X, a saisi la Commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 24 février 2021, à la suite du refus opposé par le président du conseil départemental de Mayotte à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 2 « Exploitation des services de transport pour les établissements scolaires du nord du département, autour du hub scolaire de Dzoumogne (secteur 1) », du marché d’exploitation des services de transport pour les établissements scolaires du département de Mayotte :
1) le rapport d’analyse des candidatures ;
2) le procès-verbal relatif à l’analyse des candidatures ; 3) le rapport d’analyse des offres ;
4) le procès-verbal relatif à l’analyse des offres ;
5) le rapport d’analyse des offres initial et final ;
6) les questions posées au candidat attributaire et ses réponses ;
7) la demande de production des certificats et attestations nécessaires à l’exécution du marché ; 8) les attestations de régularité fiscales et sociales, l’attestation de vigilance, l’extrait Kbis d’inscription au registre du commerce de la société attributaire et de ses éventuels co­-traitants et la preuve de la date de communication de ces pièces par la société attributaire et ses éventuels co-traitants au département de Mayotte ;
9) les autorisations, certificats, donnant droit à l’exercice de la profession de transporteur public routier de la société attributaire, de ses éventuels co-traitants et sous­-traitants ;
10) les justificatifs d’inscription au registre électronique national des entreprises de transport par route ou registre équivalent de la société attributaire, de ses éventuels co-traitants et sous-traitants ;
11) les certifications d’assurance de la société attributaire, de ses éventuels co-traitants et sous-traitants ;
12) le marché signé et ses annexes, notamment l’acte d’engagement ; 13 la pièce de mise au point.

En l’absence de réponse du président du conseil départemental de Mayotte, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.
Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n°375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret des affaires et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En conséquence, la commission émet un avis favorable, sous la réserve rappelée, tenant à la préservation du secret des affaires.

Le présent avis est rendu au nom de la commission, par délégation donnée à son président en vertu des articles L341-1 et R341-5-1 du code des relations entre le public et l’administration.