Sur le premier moyen, pris de la violation de l’article 63 du decret n° 58-1292 du 22 decembre 1958 alors en vigueur : attendu qu’il est fait grief a l’arret attaque d’avoir accueilli la demande reconventionnelle de la societe anonyme transports le roy x… que cette demande etait irrecevable pour n’avoir pas ete soumise au preliminaire de conciliation, lequel est d’ordre public en matiere prud’homale;

Mais attendu que les premiers juges ayant, notamment, condamne la societe transports le roy a remettre a berthelot qu’elle employait comme ouvrier macon les factures des materiaux dont elle lui avait fait l’avance pour la construction de son habitation personnelle, la societe avait demande reconventionnellement, en appel, le paiement du solde de cette fourniture contre la remise des factures au salarie;

Que berthelot n’avait oppose aucune fin de non-recevoir a cette demande devant la juridiction du second degre, laquelle, avant de statuer au fond, en avait, par un precedent arret, admis la recevabilite et ordonne une mesure d’instruction;

Que la critique du moyen, qui s’adresse a cette precedente decision et non a l’arret attaque, ne peut etre accueillie;

Et sur les deuxieme et troisieme moyens reunis, pris de la violation des articles 1134 du code civil, 1° de la loi du 25 fevrier 1946 et 102 du decret n° 72-684 du 20 juillet 1972 : attendu qu’il est encore fait grief a l’arret attaque d’avoir admis, conformement aux conclusions de l’expert z… en cause d’appel, que les heures supplementaires accomplies certaines semaines par berthelot pouvaient etre considerees comme des heures de recuperation par rapport aux semaines ou il n’avait pas accompli quarante heures et que le salarie etait remunere suivant un forfait de salaire englobant les heures de travail supplementaires, aux motifs qu’il etait, en fait, maitre de son horaire et avait interet a travailler irregulierement pour se constituer, au prejudice de son employeur, une reserve d’heures, alors que, d’une part, l’horaire de berthelot dependait exclusivement des travaux a executer;

Que, d’autre part, les heures de travail accomplies au-dela de quarante heures par semaine ou d’un horaire conventionnel sont considerees comme des heures supplementaires et ne peuvent constituer des heures de recuperation que dans les cas prevus par la loi a charge par l’employeur de le demander et de respecter certaines formalites et modalites reglementaires dont la cour d’appel n’a pas verifie l’accomplissement, et alors que, enfin, il incombait a celle-ci de verifier prealablement a quel horaire normal correspondait le salaire de l’interesse et de determiner ensuite, en fonction de cet horaire, si des heures de travail supplementaires avaient ete ou non accomplies;

Mais attendu, que, quelle que soit la denomination qui ait pu etre donnee aux heures de travail dont le salarie avait deplace l’execution au seul gre de ses convenances, l’arret interlocutoire du 22 novembre 1972 qui donnait notamment a l’expert z… la mission de calculer, periode par periode, pour les cinq dernieres annees de travail, le salaire reglementaire theoriquement du par l’employeur et de le comparer avec celui que l’ouvrier avait reellement percu, avait encore, par une disposition devenue definitive, constate l’existence du forfait de salaire invoque par la societe;

Que la cour d’appel, qui n’etait pas tenue de suivre les parties dans le detail de leur argumentation, precise que, pour apprecier s’il revenait a berthelot un complement de remuneration, l’expert y… compare le salaire minimum auquel il pouvait pretendre en vertu de la convention collective du batiment avec le forfait qui lui avait ete applique et qu’il en resultait que ce dernier avait constitue le mode de remuneration le plus favorable a berthelot;

Qu’il suit de la que, abstraction faite de la terminologie inexacte « d’heures de recuperation », la decision attaquee est legalement justifiee;

Par ces motifs : rejette le pourvoi forme contre l’arret rendu le 27 juin 1973 par la cour d’appel de rennes