Statuant sur le pourvoi de :

— x… andre,

Contre un arret de la cour d’assises des bouches-du-rhone du 21 mai 1981 qui l’a condamne a la peine de mort pour homicide volontaire et viols ainsi que contre l’arret du meme jour par lequel la cour a statue sur les interets civils ;

Vu le memoire produit ;

Sur le quatrieme moyen de cassation, pris de la violation de l’article 304 du code penal, des articles 331, 332 et 333 du code penal (ancienne redaction), de l’article 1er de la loi du 23 decembre 1980, des articles 231, 348, 350, 351 du code de procedure penale, de la regle de la non-retroactivite des lois ;

En ce que les questions suivantes ont ete posees : 4 – l’accuse x… andre est il coupable d’avoir, a marseille, departement des bouches-du-rhone, le 20 octobre 1977, commis un acte de penetration sexuelle anale sur la personne de x… yvonne, par violence, contrainte ou surprise ? 5 – la victime yvonne x… etait-elle un enfant mineur de quinze ans, comme ne le 7 fevrier 1967 ? 6 – l’accuse x… andre etait-il le pere legitime de yvonne x… ? 13 – l’homicide volontaire specifie a la question n° 9 a-t-il precede, accompagne ou suivi l’acte de penetration sexuelle anale specifie a la question n° 4 ? ;

Alors, d’une part, qu’a la date des faits – 20 octobre 1977 – ils ne pouvaient recevoir que la qualification d’attentat a la pudeur ;

Que le president a donc viole la regle de la non-retroactivite des lois en requalifiant ces faits de viol en application de la loi du 23 decembre 1980 ;

Alors, d’autre part, que l’attentat a la pudeur ne constitue plus qu’un delit, depuis la loi du 23 decembre 1980, dont les dispositions plus douces etaient d’application immediate, la question n° 13 relative a la concomitance ne pouvait plus etre posee ;

Vu lesdits articles, ensemble l’article 4 du code penal ;

Attendu qu’aux termes de l’article 4 du code penal, nulle contravention, nul delit, nul crime ne peuvent etre punis de peines qui n’etaient pas prononcees par la loi avant qu’ils fussent commis ;

Que, par suite, une loi instituant une nouvelle incrimination ou etendant le champ d’application d’une incrimination preexistante ne peut s’appliquer a des faits anterieurs a son entree en vigueur ;

Attendu que la cour et le jury ont, notamment, resolu affirmativement la question n° 4 par laquelle il leur etait demande si l’accuse etait coupable d’avoir, le 20 octobre 1977, commis un acte de penetration sexuelle anale sur la personne de x… yvonne, par violence, contrainte ou surprise ;

Mais attendu qu’il a ete fait application, en l’espece, de la definition donnee du crime de viol par la loi du 23 decembre 1980 en ce qu’elle a modifie l’article 332 du code penal, alors qu’a la date a laquelle ils ont ete commis, les faits dont l’accuse a ete ainsi declare coupable n’etaient susceptibles que de la qualification d’attentat a la pudeur ;

Attendu en outre que l’attentat a la pudeur, s’il n’a ete precede ou accompagne d’actes de torture ou de barbarie, ne constituant plus, en vertu des dispositions de l’article 331 nouveau du code penal, applicable en la cause comme instituant des penalites moins severes, qu’un delit correctionnel, la circonstance aggravante de concomitance de l’homicide volontaire, dont l’accuse a ete par ailleurs declare coupable, avec un autre crime, prevue par l’article 304-1 du meme code et qui a fait l’objet de la question n° 13, egalement resolue par l’affirmative, n’est pas legalement caracterisee ;

D’ou il suit que le principe ci-dessus rappele a ete meconnu et que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens ;

Casse et annule l’arret susvise de la cour d’assises des bouches-du-rhone du 21 mai 1981, ensemble la declaration de la cour et du jury et les debats qui l’ont precedee ;

Par voie de consequence, casse et annule l’arret du meme jour par lequel la cour d’assises a statue sur les interets civils ;

Et pour etre statue a nouveau conformement a la loi, renvoie la cause et les parties devant la cour d’assises du gard, a ce designee par deliberation speciale prise en chambre du conseil.