Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 septembre 2015, 14-14.572, Inédit

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué et les productions, que M. X… est titulaire des marques communautaires semi-figurative « PhytoQuant l’énergie par les plantes » n° 4 948 873 et verbale « Quanta » n° 4 948 733, déposées le 9 mars 2006 et enregistrées, respectivement, les 20 avril 2007 et 21 janvier 2009, pour désigner, notamment, les compléments alimentaires à usage médical, produits diététiques à usage médical, produits de complémentation et supplémentation alimentaire à base de substances vitaminiques et minérales ; que ces marques sont exploitées par la société N. Frassanito & Cie (la société X…), exerçant sous le nom commercial Phytoquant, qui a engagé une action en concurrence déloyale contre un de ses anciens distributeurs, la société Biofficine, pour avoir référencé les produits Phytoquant sur des sites internet en dirigeant la clientèle sur son propre site ; que cette société a été condamnée de ce chef, par arrêt définitif du 23 février 2011 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; qu’estimant qu’en mentionnant la marque « PhytoQuant » et diverses déclinaisons de la marque « Quanta » sur les sites internet « acheter-moins-cher.com », « biofficine.com », « wipiwin.com » et « lvdlinc.com », les sociétés Acheter moins cher.com, Biofficine, Lvdlinc-parisglam.fr et M. Y… portaient atteinte aux marques dont il est titulaire, M. X… a fait dresser des procès-verbaux de constat d’huissier de justice les 29 mai 2009, 29 septembre 2009 et 23 mars 2010, avant de les assigner en contrefaçon de marque ; que la société Lvdlinc-parisglam.fr a appelé en garantie la société C2B, devenue la société Kwanko ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu l’article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter l’action en contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative « PhytoQuant l’énergie par les plantes » n° 4 948 873, formée par M. X… contre les sociétés Biofficine, Acheter moins cher.com, Lvdlinc-parisglam.fr et M. Y…, l’arrêt, après avoir relevé que les recherches par mots-clés effectuées par l’huissier de justice sur le site Google, à l’occasion des constats des 29 mai 2009, 29 septembre 2009 et 23 mars 2010, n’avaient porté que sur les termes « quantavie », « quantarelax », « quantakel », « quantaroyale », « quantaphylle », « quantadraine », « quantavital », « quantaflore », « quantadyn », « quantasmodium » et « quantamag », à l’exclusion de toute recherche portant sur le signe « PhytoQuant l’énergie par les plantes » ou sur le seul signe « phytoquant », retient qu’il ressort du texte complet figurant sur le site de la société Biofficine, auquel renvoie le lien hypertexte accompagnant le texte incriminé par M. X… s’affichant sur la page de résultats du procès-verbal du 29 mai 2009, que cette société, par la référence au terme « Phytoquant », loin de chercher à créer une confusion dans l’esprit du consommateur concerné, informe ce dernier qu’elle ne commercialise plus les produits de la marque « Phytoquant » et le renvoie à s’adresser à la société éponyme qui les commercialise, de sorte que le consommateur moyennement attentif ne sera pas amené à croire que la société Biofficine est toujours économiquement liée à M. X… ;

Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. X… qui soutenait que l’exploitation illicite de la marque était établie, notamment, par le procès-verbal de constat du 23 mars 2010 faisant apparaître la présence du mot « phytoquant » dans les termes de référencement des pages de résultat « produits seniors » et « produits vitalité tonus », la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu l’article 9, 1, b) du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993, codifié par le règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire, et l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l’arrêt, après avoir relevé qu’il ressortait des impressions d’écran figurant au procès-verbal du 29 mai 2009 que le texte, incriminé par M. X…, apparaissant sur la page de résultats des recherches par les mots-clés « quantakel », « quantaflore », « quantadyn », « quantasmodium », « quantaphylle » et « quantamag », n’était que l’abstract établi automatiquement par le moteur de recherche Google, retient que, dans le texte complet affiché sur le site de la société Biofficine accessible par le lien hypertexte, la référence, par cette société, au terme « Phytoquant » n’est pas susceptible, malgré la similitude des produits et des signes, d’engendrer un risque de confusion dans l’esprit du consommateur moyennement attentif, lequel, renvoyé à s’adresser à la société Phytoquant commercialisant les produits sous cette marque, ne sera pas amené à croire que la société Biofficine est toujours économiquement liée à M. X… ;

Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté l’affichage, en première position, sur les pages de résultats de recherches effectuées par des mots-clés désignant des compléments alimentaires, d’un texte, fût-il incomplet, qui mentionnait un signe similaire à la marque invoquée et dirigeait, par le lien hypertexte, le consommateur vers le site sur lequel cette société présentait ses propres compléments alimentaires, et retenu la similitude des signes en présence et des produits, ce dont il résultait l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen, relevé d’office après avertissement délivré aux parties :

Vu l’article 9, 1, b) du règlement (CE) n° 40/94 du 20 décembre 1993, codifié par le règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009 sur la marque communautaire, l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle et l’article 620 du code de procédure civile ;

Attendu que pour rejeter l’action en contrefaçon de la marque communautaire « Quanta » n° 4 948 733 formée par M. X… contre les sociétés Biofficine, Acheter moins cher.com, Lvdlinc-parisglam.fr et M. Y…, l’arrêt retient que, sur les plans visuel et phonétique, les signes incriminés produisent une impression d’ensemble différente de la marque revendiquée et que, s’ils ont en commun, avec celle-ci, la séquence d’attaque « Quanta », ils forment cependant des termes dans lesquels cette dernière ne se distingue pas de la séquence finale et n’apparaît pas plus distinctive que celle-ci, de sorte qu’ils ne seront pas perçus par le consommateur comme des déclinaisons de la marque « Quanta », et en déduit qu’en l’absence d’imitation de celle-ci, il n’existe pas de risque de confusion sur l’origine de ces signes, nonobstant « la similarité et/ou l’identité » des produits en présence ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’usage de mots-clés, comportant en séquence d’attaque la marque « Quanta », dans le cadre d’un service de référencement renvoyant l’internaute, grâce à l’affichage des pages de résultats, vers des sites internet sur lesquels était assurée la promotion de produits similaires et identiques à ceux désignés à l’enregistrement de la marque, n’était pas susceptible d’engendrer, dans l’esprit du consommateur d’attention moyenne, un risque de confusion sur l’origine des produits visés par l’annonce, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette les demandes formées par M. X… contre les sociétés Biofficine, Acheter moins cher.com, Lvdlinc-parisglam.fr et M. Y…, l’arrêt rendu le 27 novembre 2013, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les sociétés Biofficine, Acheter moins cher.com, Lvdlinc-parisglam.fr et M. Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de M. Y… ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par M^e Bertrand, avocat aux Conseils, pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté Monsieur X… de son action en contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative n° 4 948 873 PhytoQuant l’énergie par les plantes, contre les sociétés BIOFFICINE, ACHETER MOINS CHER, LVDLINC PARISGLAM et Monsieur Y… ;

AUX MOTIFS QU’il ressort des différents constats d’huissier effectués à la requête de M. Nicola X… que cette marque semi-figurative n’est pas reproduite à l’identique par les parties défenderesses à l’action en contrefaçon sur leurs sites Internet respectifs et que M. Nicola X… reproche en réalité l’utilisation détournée du seul terme « PHYTOQUANT » en particulier comme mot clé dans le moteur de recherche Google pour renvoyer les consommateurs sur le site où ne sont proposés que des produits concurrents ; qu’il convient de relever que les recherches par mots-clé effectuées par huissier sur le site Google à l’occasion des procès-verbaux de constats des 29 mai 2009, 29 septembre 2009 et 23 mars 2010 n’ont porté que sur les termes « QUANTAVIE », « QUANTARELAX », « QUANTAKEL », « QUANTAROYALE », « QUANTAPHYLLE », « QUANTADRAINE », « QUANTAVITAL », « QUANTAFLORE », « QUANTADYN », « QUANTASMODIUM » et « QUANTAMAG » à l’exclusion de toute recherche portant sur le signe « PhytoQuant l’énergie par les plantes » ou sur le seul signe « PHYTOQUANT » ; que M. Nicola X… allègue cependant de l’existence d’un risque de confusion par la production du procès-verbal de constat d’huissier du 29 mai 2009 selon lequel en tapant successivement sur le moteur de recherche Google les mots « QUANTAKEL », « QUANTAFLORE », « QUANTADYN », « QUANTASMODIUM », « QUANTAPHYLLE » et « QUANTAMAG » on obtient à chaque fois sur la page de résultats en première position le pavé suivant : "Chers clients, nous ne commercialisons plus le produit (QUANTAKEL, QUANTAFLORE, QUANTADYN, QUANTASMODIUM, QUANTAPHYLLE ou QUANTAMAG) de la marque PHYTOQUANT, que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au¿ www.biofficine.com (¿)" ; qu’il ressort du simple examen des impressions d’écran figurant au procès-verbal de constat que ce pavé n’est, dans ses premières lignes, que l’abstract établi automatiquement par le moteur de recherche Google et que le lien hypertexte figurant en dernière ligne dans une police de caractères et une couleur différentes de l’abstract renvoie sur le site où figure le texte en entier ; que les impressions d’écran correspondantes du site démontrent que le texte complet est le suivant : « Chers clients, nous ne commercialisons plus le produit (QUANTAKEL, QUANTAFLORE, QUANTADYN, QUANTASMODIUM, QUANTAPHYLLE ou QUANTAMAG) de la marque Phytoquant, que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au laboratoire Phytoquant »; qu’il en résulte que loin de chercher à créer une confusion dans l’esprit du consommateur concerné, la référence au terme « Phytoquant » (et non pas à la marque semi-figurative « PhytoQuant l’énergie par les plantes ») informe le consommateur que la SARL BIOFFICINE ne commercialise plus les produits de la marque « PHYTOQUANT » et le renvoie à s’adresser à la société commercialisant ces produits ; qu’en conséquence malgré la similitude des produits et des signes, il ne peut exister aucun risque de confusion, le consommateur moyennement attentif n’étant pas amené à croire que la SARL BIOFFICINE est toujours économiquement liée à M. Nicola X… ; que dès lors la contrefaçon de la marque communautaire semi-figurative « PhytoQuant l’énergie par les plantes » n’est pas constituée (arrêt attaqué p. 7) ;

ALORS, d’une part, QUE dans des conclusions demeurées sans réponse (signifiées le 1^er juillet 2013 p. 12), Monsieur X… invoquait l’exploitation illicite de sa marque comme terme de référencement en se fondant sur le procès-verbal de constat du 23 mars 2010 qui faisait apparaître la présence du mot PHYTOQUANT dans les termes de référencement des pages « produits séniors » et « produits vitalité tonus » du site www.biofficine.com ; qu’en se bornant à énoncer que les recherches par mots-clés effectuées par l’huissier de justice dans les procès-verbaux de constat n’avaient pas porté sur le signe « PhytoQuant l’énergie par les plantes » ou sur le seul signe « PHYTOQUANT », sans répondre à ces conclusions propres à démontrer l’usage sur le site www.biofficine.com du mot PHYTOQUANT caractérisant un usage illicite d’un signe similaire à la marque pour des produits eux-mêmes similaires, la cour d’appel, qui a admis la similitude des produits et des signes, a privé sa décision de motifs en violation de l’article 455 du Code de Procédure civile ;

ALORS, d’autre part, QUE la marque communautaire confère à son titulaire le droit d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour lequel, en raison de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l’identité ou de la similitude des produits couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; que la cour d’appel qui a constaté que, selon les mentions du procès-verbal de constat du 29 mai 2009, en tapant sur le moteur de recherche l’un des mots QUANTAKEL, QUANTAFLOR, QUANTADYN etc., on obtenait à chaque fois sur la page de résultats en première position le « pavé » suivant : "Chers clients, nous ne commercialisons plus le produit (QUANTAKEL, QUANTAFLORE, QUANTADYN, etc.) de la marque PHYTOQUANT, que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au¿ www.biofficine.com" et qui a admis la similitude des produits et des signes, devait déduire de ces seules constatations, quel que soit le contenu du message figurant sur le site auquel le consommateur était renvoyé, qu’un risque de confusion était créé dans l’esprit de ce consommateur qui était conduit à penser que la société BIOFFICINE était liée économiquement avec le titulaire de la marque ; qu’en décidant le contraire, la cour d’appel a violé par refus d’application les articles 9, 1, b) du Règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire codifié par le Règlement CE n° 207/2009 du 26 février 2009 et L. 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, de troisième part, QUE Monsieur X… faisait valoir que, à la date des constatations de l’huissier, la phrase (« nous ne commercialisons plus le produit (QUANTAKEL, QUANTAFLORE etc.) de la marque PHYTOQUANT, que vous pourrez vous procurer en vous adressant directement au laboratoire PHYTOQUANT ») avait été supprimée, cette suppression remontant, selon les constatations de l’arrêt de la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE du 23 février 2011, au mois de juin 2009 et que, à la date des constatations de l’huissier, seul apparaissait le message tronqué et captieux ne comportant pas la référence au laboratoire PHYTOQUANT mais la mention du site « www.biofficine.com » vers lequel le consommateur était dirigé ; qu’en retenant que les impressions d’écran de ce site, impressions d’écran qui ne figurent pas au nombre des constatations des procès-verbaux de constat, démontraient que le texte complet du message renvoyait le consommateur à s’adresser au laboratoire PHYTOQUANT sans s’expliquer sur le fait que cette partie du message avait été supprimée dès le mois de juin 2009, la cour d’appel a en tout état de cause privé sa décision de toute base légale au regard des articles 9, 1, b) du Règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire codifié par le Règlement CE n° 207/2009 du 26 février 2009 et L. 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, de quatrième part, QUE la contrefaçon par imitation de la marque est constituée du seul fait qu’il existe objectivement un risque de confusion dans l’esprit du public, quand bien même un tel risque de confusion n’aurait pas été volontairement créé ; que pour décider que la contrefaçon de la marque n’était pas constituée, la cour d’appel a retenu que le message apparaissant sur la page de résultats n’était que l’abstract établi automatiquement par le moteur de recherche et que le texte complet du message, tel qu’il apparaissait sur les impressions d’écran correspondantes du site, démontrait que la société BIOFFICINE n’avait pas cherché à créer une confusion dans l’esprit du consommateur concerné ; qu’ainsi la cour d’appel a violé les articles 9, 1, b) du Règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire codifié par le Règlement CE n° 207/2009 du 26 février 2009 et L. 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, enfin, QU’en se bornant à énoncer, pour décider qu’il n’existait aucun risque de confusion et que le consommateur ne serait pas amené à croire que la société BIOFFICINE était toujours économiquement liée à Monsieur X…, que, dans le texte complet du message figurant sur le site www.biofficine.com il était indiqué que le consommateur pourrait se procurer le produit de la marque PHYTOQUANT en s’adressant directement au « laboratoire PHYTOQUANT » sans s’expliquer, comme elle y était invitée, sur l’absence de tout renvoi du consommateur vers le site www.phytoquant.net, la cour d’appel, que rien n’autorisait à énoncer que le consommateur était renvoyé « à s’adresser à la société commercialisant les produits », a en tout état de cause privé sa décision de toute base légale au regard des articles 9, 1, b) du Règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire codifié par le Règlement CE n° 207/2009 du 26 février 2009 et L. 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté Monsieur X… de son action en contrefaçon de la marque communautaire QUANTA n° 4 948 733 contre les sociétés BIOFFICINE, ACHETER MOINS CHER, LVDLINC-PARIGLAM.FR et Monsieur Y… ;

AUX MOTIFS QUE la marque communautaire verbale n° 4 948 733 « QUANTA » n’est pas reproduite à l’identique par les signes « QUANTAFLORE », « QUANTADYN », « QUANTASMODIUM », « QUANTAPHYLLE », « QUANTAMAG », « QUANTAKEL », « QUANTARELAX », « QUANTAROYALE », « QUANTADRAINE » et « QUANTAVITAL » ; que les signes étant donc différents, il convient de rechercher, conformément aux dispositions de l’article 9.1.b) du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil du 26 février 2009, s’il n’existe pas, au regard dune appréciation des degrés de similitude entre les signes et entre les produits désignés, un risque de confusion (qui comprend le risque d’association) dans l’esprit du public concerné ; que les signes critiqués produisent une impression d’ensemble différente de la marque revendiquée, tant visuellement (plus long de trois à sept lettres) que phonétiquement (une à deux syllabes supplémentaires) et n’ont en commun avec cette marque que la séquence d’attaque « QUANTA » ; que les signes critiqués forment un tout unique dans lequel la séquence « QUANTA » ne se distingue pas de la séquence finale et n’apparaît pas plus distinctive que celle-ci ; qu’ainsi la séquence « QUANTA » n’est pas apte à retenir à elle seule l’attention du consommateur au sein des signes critiqués ; que dès lors les signes critiqués ne seront pas perçus comme des déclinaisons de la marque « QUANTA » et qu’en l’absence d’imitation de cette marque par les signes critiqués, il n’existe pas globalement de risque de confusion sur l’origine de ces marques, nonobstant la similarité et/ou l’identité des produits en présence (arrêt attaqué p. 8 al. 1 à 6) ;

ALORS, d’une part, QUE la marque communautaire confère à son titulaire le droit d’interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour lequel, en raison de sa similitude avec la marque communautaire et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque communautaire et le signe, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; que le risque de confusion doit faire l’objet d’une appréciation globale qui implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, notamment la similitude des signes et celle des produits ou services couverts et qu’un faible degré de similitude entre les signes peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les produits ou services couverts et inversement ; qu’en se bornant à énoncer, pour décider que la contrefaçon de la marque n’était pas constituée, que les signes produisaient une impression d’ensemble différente et qu’en l’absence d’imitation de la marque il n’existait aucun risque de confusion sur l’origine des marques, « nonobstant la similarité et/ou l’identité des produits en présence » sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’identité ou, à tout le moins, la forte similitude des produits en présence n’était pas de nature à compenser un faible degré de similitude des signes, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 9, 1, b) du Règlement CE n° 40/94 du 20 décembre 1993 sur la marque communautaire codifié par le Règlement CE n° 207/2009 du 29 février 2009 et L. 713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle ;

ALORS, d’autre part, QUE l’appréciation globale du risque de confusion impliquant une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, notamment l’identité ou la similitude des produits couverts, l’identité des produits étant d’autant plus de nature à compenser une faible similitude entre les signes, il incombe au juge de se prononcer catégoriquement sur cette identité ou cette similitude des produits ; qu’en énonçant qu’il n’existait pas de risque de confusion « sur l’origine des marques, nonobstant la similarité et/ou l’identité des produits en présence », la cour d’appel, qui a statué par une motivation dubitative, a privé sa décision de motifs en violation de l’article 455 du Code de Procédure civile.