SOC.

CM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 18 février 2016

Rejet

M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 367 F-D

Pourvoi n° X 14-22.708

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Dyneff, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

contre l’arrêt rendu le 10 juin 2014 par la cour d’appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l’opposant à M. [D] [N], domicilié [Adresse 1],

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 19 janvier 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M^me Geerssen, conseiller rapporteur, M. Betoulle, conseiller, M^me Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Geerssen, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Dyneff, de M^e Rémy-Corlay, avocat de M. [N], l’avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu selon l’arrêt attaqué (Nîmes, 10 juin 2014), que M. [N] a été engagé à compter du 2 janvier 2007 en qualité de « directeur commercial détail » cadre niveau VII, coefficient 600, par la société Dyneff ; qu’après mise à pied conservatoire du 16 septembre 2008, il a été licencié pour faute lourde par lettre du 10 octobre 2008, l’employeur lui reprochant les termes d’une lettre, co-signée par lui et deux collègues et adressée le 11 septembre 2008 aux membres du conseil d’administration et aux dirigeants de la société mère ; que le 15 septembre, le salarié était en arrêt maladie jusqu’au 26 septembre ; que, contestant son licenciement, il a saisi la juridiction prud’homale de demandes d’indemnités au titre de la rupture, ainsi que de rappels de salaire pour heures supplémentaires ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que la société fait grief à l’arrêt de la condamner à payer un rappel de salaire sur mise à pied, alors, selon le moyen :

1°/ que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en se bornant à retenir que l’existence d’un arrêt de travail couvrant la période de la mise à pied conservatoire n’était pas justifiée, sans viser ni analyser les avis d’arrêt de travail figurant en annexe au courrier du salarié, en date du 10 octobre 2008, régulièrement versés aux débats par l’employeur, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu’en cas d’annulation d’une mise à pied conservatoire ayant débuté postérieurement au placement du salarié en arrêt maladie, l’employeur ne peut être condamné à verser au salarié des rappels de salaire que déduction faite des indemnités journalières versées par la sécurité sociale ; que dans ses conclusions d’appel, oralement reprises, elle faisait valoir que le salarié qui sollicitait le paiement de son salaire durant la mise à pied à titre conservatoire aurait dû en retrancher les indemnités qu’il a perçues de la sécurité sociale au titre de son arrêt de travail ayant débuté le 15 septembre 2008 ; qu’elle produisait à ce titre, le courrier du salarié du 10 octobre 2008 dans lequel ce dernier invitait son employeur à « régulariser [sa] situation et de bien prendre en compte qu[‘il a] été en arrêt maladie (du quinze septembre 2008), avec un renouvellement (du dix-huit septembre 2008), préalablement à la mise à pied disciplinaire [en réalité conservatoire](du seize septembre 2008) » ; qu’en jugeant, pour la condamner à payer au salarié l’intégralité des salaires qu’il aurait perçus durant sa mise à pied à titre conservatoire, que l’existence d’un arrêt de travail sur cette période était sans importance, la cour d’appel a violé l’article L. 1332-3 du code du travail ;

3°/ qu’elle faisait valoir que, tenue conventionnellement d’une obligation de maintien de salaire au profit des salariés en arrêts de travail, elle s’était acquittée de toutes les sommes dues, en complément des indemnités journalières servies par la sécurité sociale, pour la période correspondant à la mise à pied conservatoire ; qu’elle produisait à ce titre le bulletin de paie du salarié pour le mois d’octobre 2008 faisant apparaître le versement d’une somme intitulée « garantie de salaire » d’un montant de 1 662,37 euros ; qu’en attribuant au salarié la totalité des salaires dus pour la période couverte par la mise à pied annulée, sans tenir compte des sommes d’ores et déjà versées par la société au titre de cette période, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1332-3 du code du travail ;

Mais attendu que l’inexécution par le salarié de toute prestation de travail durant la période considérée ayant pour cause la mise à pied prononcée à titre conservatoire par l’employeur, la cour d’appel en a justement déduit que l’employeur, qui avait pris à tort cette mesure, était tenu de verser au salarié les salaires durant cette période, peu important que ce dernier ait pu être placé en arrêt maladie pendant cette même période ; que le moyen n’est pas fondé ;

Et sur les premier, deuxième et quatrième moyens, attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Dyneff aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne également à payer à M. [N] la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit février deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Dyneff

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR dit le licenciement de Monsieur [L] dénué de cause réelle et sérieuse, d’AVOIR condamné la société DYNEFF à lui payer les sommes de 10.942,63 euros bruts de rappel de salaire sur mise à pied outre celle de 1.094,26 euros bruts de congés payés, 41.034,88 euros bruts outre les congés payés d’un montant de 4.103,48 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 5.015,36 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 55.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, d’AVOIR dit que ces sommes produisaient intérêts à compter du 28 janvier 2009, date de réception de la convocation en audience de conciliation, pour les sommes ayant un caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts, ordonné la capitalisation des intérêts et dit que la première capitalisation pourrait intervenir pour les intérêts courus entre le 28 janvier 2009 et le 28 janvier 2010, et par la suite tous les ans, pour les intérêts échus pour une année entière, et ordonné la délivrance, dans les quinze jours de l’arrêt, d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, d’AVOIR enfin condamné la société DYNEFF à payer à Monsieur [N] la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et condamné la société DYNEFF aux entiers dépens de l’instance ;

AUX MOTIFS QUE « Sur le licenciement Selon les termes de la lettre de licenciement reproduite ci-dessus, laquelle fixe les limites du litige, il est principalement fait grief au salarié de s’être affranchi de son obligation de loyauté et de fidélité découlant de ses fonctions et responsabilités en étant signataire d’un courrier volontairement et exagérément alarmiste adressé aux membres du conseil d’administration mais également aux dirigeants de la société mère.

La société Dyneff dénonce tout d’abord le détournement de la finalité assignée au droit d’expression reconnu aux salariés, elle considère en effet que les salariés signataires de ce courrier entendaient d’une part déstabiliser er dénigrer leur direction, d’autre part exercer un chantage en vue de parvenir à une rupture conventionnelle dans des conditions financières les plus avantageuses pour eux.

A cet égard, les juges montpelliérains avaient justement relevé que «l’employeur ne démontre pas l’existence d’un « complot » dans le but d’exercer un « chantage » qui caractériserait selon lui l’intention de nuire des auteurs de la lettre litigieuse ; thèse au surplus en contradiction avec la chronologie puisque, si l’on admettait que le but de l’opération était de faire pression sur le président afin d’obtenir des indemnités de départ les plus élevées possible, les salariés auraient eu tout intérêt à attendre l’expiration de l’ultimatum fixé d’après la société au 12 septembre 2008. » analyse que partage la présente cour.

Par ailleurs, la volonté des cadres dont l’initiative est à l’origine de leur licenciement ne présentait rien de pernicieux et ne procédait pas d’une intention intéressée ou d’un esprit de lucre.

En effet, la société Dyneff ne fournit aucune précision sur le montant des indemnités réclamées par les salariés contestataires et dont le montant aurait été de nature à exercer une pression sur le direction telle que la communication du courrier litigieux ne suffisait pas à dissiper.

La circonstance que les salariés aient 'préparé leur départ’ n’apporte rien si ce n’est d’illustrer leur état d’exaspération face à une gouvernance dont ils ne partageaient pas le mode d’exercice, cela ne trahissant en rien une quelconque déloyauté ou machiavélisme de leur part.

Ainsi, l’existence d’une mauvaise foi ou d’une intention de nuire de la part du salarié n’est pas établie et sa connaissance ou ignorance de l’inexactitude de tout ou partie des faits dénoncés n’est pas déterminante pour apprécier le bien fondé de la mesure de licenciement.

Seules les limites de la liberté d’expression du salarié sont en l’espèce en discussion.

Force est de constater que la cour d’appel de Montpellier qui avait considéré que le courrier litigieux « dépasse les standards habituels de communication au sein d’une entreprise, décrit de façon tendancieuse des situations qui s’apparentent à des actes de malveillance, fait une présentation volontairement alarmiste de la situation économique et sociale de l’entreprise, répand des rumeurs sur le devenir de la société et la précarité de la situation de ses salariés, et manifeste l’intention de ses auteurs de mettre en cause et déstabiliser son président… » n’a pas été suivie dans son appréciation par la Cour de cassation.

Les éléments avancés par la société Dyneff devant la cour de renvoi ne modifient pas son argumentation précédente que la présente cour ne peut, en l’état de la cassation intervenue, adopter sans qu’il y ait lieu de se projeter dans l’analyse du caractère mensonger ou non des dénonciations critiquées.

Aussi, il résulte de ce qui précède que la lettre litigieuse, adressée aux membres du conseil d’administration et aux dirigeants de la société mère, ne comportait pas de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs en sorte que le licenciement prononcé pour ce motif apparaît dénué de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences Il convient de rappeler que la société a été condamnée à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies pendant la durée contractuelle, la décision de la cour d’appel de Montpellier étant définitive, le pourvoi ayant été rejeté contres les dispositions de l’arrêt portant condamnation à ce titre.

C’est donc à juste titre que Monsieur [N] réintègre dans le calcul de son salaire moyen sur les douze derniers mois, calcul qui lui est le plus favorable, les heures supplémentaires accomplies. La cour retiendra en conséquence un salaire mensuel moyen de 13.678,29 euros.

L’ancienneté de Monsieur [N] s’appréciant au jour du licenciement, celui-ci comptait à cette date 22 mois d’ancienneté.

Compte tenu de ces éléments, la cour est en mesure d’allouer à Monsieur [N] les sommes de :

—  10.942,63 euros à titre de rappel sur mise à pied conservatoire injustifiée, peu important l’existence d’un arrêt de travail, au demeurant non justifié, «couvrant » cette période, outre les congés payés afférents ;

—  41.034,88 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents – une indemnité légale de licenciement, non conventionnelle puisque l’ouverture du droit est subordonnée à une ancienneté de deux ans qu’il n’a pas, soit 13.678,29 euros x 1/5 +(13.678,29 euros x 1/5 x 10/12 ) = (2.735,65+2.279,71) = 5.015,36 euros.

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, appréciés sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail, justifiés dans leur principe par la période de chômage subie malgré les recherches d’emploi, arbitrés à hauteur de euros.

Sur le Dif Il est constant qu’en retenant la faute lourde, la SAS Dyneff excluait de facto l’application de l’article L.6323-19 du code du travail. Or, en l’absence de cause réelle et sérieuse, elle devait informer le salarié de son dif dans la lettre de licenciement.

Le manquement de l’employeur à cette obligation crée nécessairement au salarié un préjudice qu’il convient de réparer par l’octroi de la somme de 500 euros.

La délivrance d’une attestation Pôle Emploi sera ordonnée, sans que les circonstances actuelles ne conduisent à prononcer une astreinte qui n’est à ce jour ni nécessaire ni opportune.

Il convient pour la SAS Dyneff de participer à concurrence de 2.000 euros aux frais exposés par Monsieur [N], non compris dans les dépens, lesquels seront supportés par la société Dyneff qui succombe dans ses prétentions et demandes.» ;

1°) ALORS QU’en vertu de l’article 638 du Code de procédure civile, l’affaire est à nouveau jugée en fait et en droit par la juridiction de renvoi à l’exclusion des chefs non atteints par la cassation ; qu’en se considérant tenue par l’appréciation faite par la Cour de Cassation sur l’absence de mauvaise foi des salariés et autre abus de leur liberté d’expression, la Cour d’appel a violé l’article 638 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS subsidiairement QUE le juge est tenu de viser et analyser l’ensemble des éléments de preuve versés aux débats par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en l’espèce, l’employeur faisait valoir que le salarié avait tenté, de manière concertée avec 3 de ses collègues, de négocier son départ moyennant le versement d’indemnités substantielles lors de l’entretien du 9 septembre 2008 au cours duquel les intéressés avaient menacé le Président d’envoyer, aux nouveaux actionnaires, majoritaires qui plus est, un courrier dénonçant de graves manquements sur la gestion de l’entreprise imputés sans fondement à celui-ci, menace finalement mise à exécution, avant même l’expiration de l’ultimatum fixé, le Président leur ayant indiqué ne pouvoir se prononcer dans ce délai; que l’employeur produisait à ce titre, plusieurs pièces faisant apparaitre le caractère préméditée de la démarche, Monsieur [N] et ses complices ayant, dès le 5 septembre 2008, vidé leurs boites mails et archivé leur contenu sur des périphériques de stockage (prod. n° 8 à 12 et 39) ; qu’il produisait également l’attestation de Monsieur [H] indiquant que les salariés avaient fait « pression sur le Président » dont il souhaitait obtenir un « package global » pour les 4 personnes » (prod. n° 13), outre le procès-verbal d’ouverture de la pièce jointe au courriel envoyé, le 8 septembre 2008, par Monsieur [N] à ses collègues, dans l’optique de l’entretien du lendemain, qui n’était autre que le projet du courrier litigieux rédigé en termes particulièrement violents (prod. n° 14) et enfin un mail du 10 septembre 2008 démontrant, à mots à peine voilés, que les salariés avaient fixé un ultimatum à leur Président afin qu’il se prononce sur les conditions de leurs départs et le montant de leurs indemnités : « Catalin, Nous revenons vers toi à propos de l’entretien que nous avons eu hier. Comme convenu, nous attendons de ta part, un retour sous peu… » (prod. n° 15); qu’en écartant toute mauvaise foi ou intention de lucre ou nuire du salarié, sans expliquer sur ces différentes pièces produites par l’employeur, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie d’affirmation péremptoire ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel, pour exclure toute mauvaise foi du salarié ou intention de nuire de ce dernier, s’est bornée à affirmer que la circonstance que les salariés aient préparé leur départ n’apportait rien si ce n’est, selon elle, « illustrer leur état d’exaspération face à une gouvernance dont ils ne partageaient pas le mode d’exercice », ce qui ne trahissait ni déloyauté ni machiavélisme, et que la volonté des salariés n’avait rien de pernicieux ; qu’en statuant ainsi, la Cour d’appel qui n’a pas justifié en fait ces appréciations sur ce point contesté, a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

4°) ALORS en tout état de cause QUE abuse de sa liberté d’expression, le salarié qui profère des accusations mensongères avec l’intention de nuire à son employeur; qu’en l’espèce, la société DYNEFF faisait valoir, preuve à l’appui, que les salariés avaient, au moins partiellement, connaissance de l’inexactitude des critiques qu’ils avaient formulées, dans le courrier du 11 septembre 2008 où ils dénonçaient aux actionnaires majoritaires la gestion de l’entreprise par le Président, avec l’intention de nuire à ce dernier; qu’en jugeant que la connaissance ou l’ignorance de l’inexactitude de tout ou partie des faits dénoncés n’était pas déterminante pour apprécier le bien-fondé de la mesure de licenciement de sorte qu’il n’y avait lieu de se projeter dans l’analyse du caractère mensonger ou non des dénonciations critiquées, la Cour d’appel a violé les articles L. 1121-1 et L. 3141-26 du Code du travail et 1134 du Code civil ;

5°) ALORS QUE si la liberté d’expression du salarié implique qu’il puisse émettre des critiques sur le fonctionnement de l’entreprise, ses conditions de travail ou les compétences des autres travailleurs voire de l’employeur, c’est à la condition que ces critiques soient justifiées et proportionnées ; qu’en l’espèce, la société DYNEFF faisait valoir, preuves à l’appui, que les graves manquements imputés au Président étaient sans fondement et que le courrier, rédigé sous forme pétitionnaire et cosigné par trois salariés occupant des postes stratégiques au sein de la société, avait été adressé, à l’insu du Président, directement aux nouveaux actionnaires de la société, ceux-ci étant pourtant les moins à même d’apprécier la pertinence des arguments soulevés, leur coeur d’activité étant sans rapport avec celui de la société DYNEFF, et les plus susceptibles de nuire à la carrière du Président et la pérennité du groupe dont ils détenait 75% des parts et finalisaient, à l’époque, l’acquisition des 25% restants; qu’en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si, indépendamment des termes employés, les critiques rapportées dans le courrier du 11 septembre 2008 étaient ou non justifiées au regard de la situation de l’entreprise et proportionnées dans leur forme, compte tenu des fonctions de leurs auteurs, du mode de communication utilisée et de la qualité des destinataires délibérément choisis, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L. 3141-26 du Code du travail et 1134 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société DYNEFF à lui payer les sommes de 10.942,63 euros bruts de rappel de salaire sur mise à pied outre celle de 1.094,26 euros bruts de congés payés, 41.034,88 euros bruts outre les congés payés d’un montant de 4.103,48 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 5.015,36 euros à titre d’indemnité légale de licenciement, 55.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information du DIF, d’AVOIR dit que ces sommes produisaient intérêts à compter du 28 janvier 2009, date de réception de la convocation en audience de conciliation, pour les sommes ayant un caractère de salaire et à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts, ordonné la capitalisation des intérêts et dit que la première capitalisation pourrait intervenir pour les intérêts courus entre le 28 janvier 2009 et le janvier 2010, et par la suite tous les ans, pour les intérêts échus pour une année entière, et ordonné la délivrance, dans les quinze jours de l’arrêt, d’une attestation Pôle Emploi rectifiée, d’AVOIR enfin condamné la société DYNEFF à payer à Monsieur [N] la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et condamné la société DYNEFF aux entiers dépens de l’instance ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences Il convient de rappeler que la société a été condamnée à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies pendant la durée contractuelle, la décision de la cour d’appel de Montpellier étant définitive, le pourvoi ayant été rejeté contres les dispositions de l’arrêt portant condamnation à ce titre.

C’est donc à juste titre que Monsieur [N] réintègre dans le calcul de son salaire moyen sur les douze derniers mois, calcul qui lui est le plus favorable, les heures supplémentaires accomplies. La cour retiendra en conséquence un salaire mensuel moyen de 13.678,29 euros.

L’ancienneté de Monsieur [N] s’appréciant au jour du licenciement, celui-ci comptait à cette date 22 mois d’ancienneté.

Compte tenu de ces éléments, la cour est en mesure d’allouer à Monsieur [N] les sommes de :

—  10.942,63 euros à titre de rappel sur mise à pied conservatoire injustifiée, peu important l’existence d’un arrêt de travail, au demeurant non justifié, «couvrant » cette période, outre les congés payés afférents ;

—  41.034,88 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents – une indemnité légale de licenciement, non conventionnelle puisque l’ouverture du droit est subordonnée à une ancienneté de deux ans qu’il n’a pas, soit 13.678,29 euros x 1/5 +(13.678,29 euros x 1/5 x 10/12 ) = (2.735,65+2.279,71) = 5.015,36 euros.

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, appréciés sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail, justifiés dans leur principe par la période de chômage subie malgré les recherches d’emploi, arbitrés à hauteur de euros.

La délivrance d’une attestation Pôle Emploi sera ordonnée, sans que les circonstances actuelles ne conduisent à prononcer une astreinte qui n’est à ce jour ni nécessaire ni opportune.

Il convient pour la SAS Dyneff de participer à concurrence de 2.000 euros aux frais exposés par Monsieur [N], non compris dans les dépens, lesquels seront supportés par la société Dyneff qui succombe dans ses prétentions et demandes.» ;

ALORS QUE pour le calcul des indemnités de préavis et de licenciement dues au salarié, ainsi que pour le rappel de salaire au titre de la période sur laquelle il n’a pas travaillé, ne peuvent être pris en compte que les éléments stables et constants de sa rémunération ; qu’en intégrant dans ce calcul les heures supplémentaires auxquels la société DYNEFF avait été définitivement condamnée sur les douze derniers mois, sans constater qu’il s’agissait d’éléments stables et constants de la rémunération sur lesquels le salarié pouvait compter, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-9, R.1234-4, L.1234-5, L. 1235-3, L. 3121-22 du Code du travail et 1134 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société DYNEFF à payer au salarié la somme de 10.942,63 euros bruts de rappel de salaire sur mise à pied outre celle de 1.094,26 euros bruts de congés payés ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les conséquences Il convient de rappeler que la société a été condamnée à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires accomplies pendant la durée contractuelle, la décision de la cour d’appel de Montpellier étant définitive, le pourvoi ayant été rejeté contres les dispositions de l’arrêt portant condamnation à ce titre.

C’est donc à juste titre que Monsieur [N] réintègre dans le calcul de son salaire moyen sur les douze derniers mois, calcul qui lui est le plus favorable, les heures supplémentaires accomplies. La cour retiendra en conséquence un salaire mensuel moyen de 13.678,29 euros.

L’ancienneté de Monsieur [N] s’appréciant au jour du licenciement, celui-ci comptait à cette date 22 mois d’ancienneté.

Compte tenu de ces éléments, la cour est en mesure d’allouer à Monsieur [N] les sommes de :

—  10.942,63 euros à titre de rappel sur mise à pied conservatoire injustifiée, peu important l’existence d’un arrêt de travail, au demeurant non justifié, «couvrant » cette période, outre les congés payés afférents ;

—  41.034,88 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents – une indemnité légale de licenciement, non conventionnelle puisque l’ouverture du droit est subordonnée à une ancienneté de deux ans qu’il n’a pas, soit 13.678,29 euros x 1/5 + (13.678,29 euros x 1/5 x 10/12 ) = (2.735,65+2.279,71) = 5.015,36 euros.

— des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, appréciés sur le fondement de l’article L.1235-5 du code du travail, justifiés dans leur principe par la période de chômage subie malgré les recherches d’emploi, arbitrés à hauteur de euros.

La délivrance d’une attestation Pôle Emploi sera ordonnée, sans que les circonstances actuelles ne conduisent à prononcer une astreinte qui n’est à ce jour ni nécessaire ni opportune.

Il convient pour la SAS Dyneff de participer à concurrence de 2.000 euros aux frais exposés par Monsieur [N], non compris dans les dépens, lesquels seront supportés par la société Dyneff qui succombe dans ses prétentions et demandes.» ;

1°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’en se bornant à retenir que l’existence d’un arrêt de travail couvrant la période de la mise à pied conservatoire n’était pas justifiée, sans viser ni analyser les avis d’arrêt de travail figurant en annexe au courrier de Monsieur [N], en date du 10 octobre 2008 (prod. n° 40), régulièrement versés aux débats par l’employeur, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QU’en cas d’annulation d’une mise à pied conservatoire ayant débuté postérieurement au placement du salarié en arrêt maladie, l’employeur ne peut être condamné à verser au salarié des rappels de salaire que déduction faite des indemnités journalières versées par la sécurité sociale ; que dans ses conclusions d’appel (page 60), oralement reprises (arrêt p.9), la société DYNEFF faisait valoir que Monsieur [N] qui sollicitait le paiement de son salaire durant la mise à pied à titre conservatoire aurait dû en retrancher les indemnités qu’il a perçues de la sécurité sociale au titre de son arrêt de travail ayant débuté le 15 septembre 2008; qu’il produisait à ce titre, le courrier de Monsieur [N] du 10 octobre 2008 dans lequel ce dernier invitait son employeur à «régulariser [sa] situation et de bien prendre en compte qu[‘il a] été en arrêt maladie (du quinze septembre 2008), avec un renouvellement (du dix-huit septembre 2008), préalablement à la mise à pied disciplinaire [en réalité conservatoire](du seize septembre 2008) » (prod. n° 40); qu’en jugeant, pour condamner la société DYNEFF à payer au salarié l’intégralité des salaires qu’il aurait perçus durant sa mise à pied à titre conservatoire, que l’existence d’un arrêt de travail sur cette période était sans importance, la Cour d’appel a violé l’article L. 1332-3 du Code du travail ;

3°) ALORS à tout le moins QUE la société DYNEFF faisait valoir que, tenue conventionnellement d’une obligation de maintien de salaire au profit des salariés en arrêts de travail, elle s’était acquittée de toutes les sommes dues, en complément des indemnités journalières servies par la sécurité sociale, pour la période correspondant à la mise à pied conservatoire ; qu’elle produisait à ce titre le bulletin de paie de Monsieur [N] pour le mois d’octobre 2008 faisant apparaitre le versement d’une somme intitulée «garantie de salaire » d’un montant de 1.662,37 euros (prod. n° 41) ; qu’en attribuant au salarié la totalité des salaires dus pour la période couverte par la mise à pied annulée, sans tenir compte des sommes d’ores et déjà versées par la société DYNEFF au titre de cette période, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 1332-3 du Code du travail.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’AVOIR condamné la société DYNEFF à payer à Monsieur [N] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d’information du DIF et d’AVOIR enfin condamné la société DYNEFF à payer à Monsieur [N] la somme de 2.000 euros par application des dispositions de l’article du Code de procédure civile et condamné la société DYNEFF aux entiers dépens de l’instance ;

AUX MOTIFS QUE « Sur le Dif Il est constant qu’en retenant la faute lourde, la SAS Dyneff excluait de facto l’application de l’article L.6323-19 du code du travail. Or, en l’absence de cause réelle et sérieuse, elle devait informer le salarié de son dif dans la lettre de licenciement.

Le manquement de l’employeur à cette obligation crée nécessairement au salarié un préjudice qu’il convient de réparer par l’octroi de la somme de 500 euros.» ;

1°) ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d’intervenir sur le chef de dispositif par lequel la Cour d’appel a dit que le licenciement pour faute lourde de Monsieur [N] était dénué de cause réelle et sérieuse emportera, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif relatif à l’indemnisation du défaut d’information de ses droits au DIF, en application de l’article 624 du Code de procédure civile.

2°) ALORS subsidiairement QUE depuis l’entrée en vigueur de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, le salarié licencié, hors faute lourde, bénéficie d’une portabilité de son droit individuel à la formation (DIF) qui permet un maintien de ses droits à ce titre après le préavis ; que le défaut d’information du salarié sur ses droits au DIF, lorsque la rupture intervenue pour faute lourde est ultérieurement jugée dépourvue de cause réelle et sérieuse, ne lui cause donc aucun préjudice puisqu’il pourra toujours opposer à son nouvel employeur, voire aux services de l’emploi s’il est inscrit en tant de demandeur d’emploi, le crédit d’heures de formation non utilisé ; qu’en attribuant au salarié la somme de 500 € en indemnisation du préjudice résultant de l’absence de mention dans la lettre de licenciement des droits acquis par le salarié en matière de « droit individuel à la formation », la Cour d’appel a violé l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008.