Cour de cassation, Chambre civile 1, 11 avril 2018, 17-15.813, Inédit

CIV. 1

LM

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 11 avril 2018

Cassation partielle

M^me BATUT, président

Arrêt n° 429 F-D

Pourvoi n° Q 17-15.813

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Xavier X…, domicilié […] ,

contre l’arrêt rendu le 7 février 2017 par la cour d’appel de Rennes (6^e chambre B), dans le litige l’opposant à M^me Caroline Y…, épouse X…, domiciliée […] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l’audience publique du 13 mars 2018, où étaient présentes : M^me Batut, président, M^me Bozzi, conseiller rapporteur, M^me Wallon, conseiller doyen, M^me Pecquenard, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Bozzi, conseiller, les observations de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. X…, de la SCP Delamarre et Jéhannin, avocat de M^me Y…, l’avis de M^me Caron-Déglise, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’un jugement a prononcé le divorce de M. X… et de M^me Y… ;

Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en sa première branche, et le troisième moyen, ci-après annexés :

Attendu que ces griefs ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 270 et 271 du code civil ;

Attendu que, pour condamner M. X… à verser une prestation compensatoire d’un certain montant à M^me Y…, après avoir analysé le patrimoine des parties tant en capital qu’en revenus et leur évolution dans un avenir prévisible, l’arrêt retient, au titre des charges supportées par celui-ci, qu’il rembourse le prêt immobilier contracté pour financer l’immeuble commun ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans prendre en considération les sommes versées par M. X… au titre de sa contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants communs, lesquelles, constituant des charges, devaient venir en déduction de ses ressources, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres branches du deuxième moyen :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il condamne M. X… à payer à M^me Y… la somme de 40 000 euros à titre de prestation compensatoire, l’arrêt rendu le 7 février 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Rennes, autrement composée ;

Condamne M^me Y… aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Le Bret-Desaché, avocat aux Conseils, pour M. X…

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

— IL EST FAIT GRIEF A l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir prononcé le divorce des époux X… Y… aux torts partagés

— AU MOTIF QUE L’article 242 du code civil dispose « Le divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque des faits constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune » ; Dans le cas présent, Monsieur X… a assigné son épouse en divorce sur le fondement de l’article 242 du code civil. Madame Y… a formé une demande reconventionnelle en divorce aux mêmes fins et, à titre subsidiaire, aux torts partagés. Le juge aux affaires familiales a prononcé le divorce aux torts partagés des époux. Reprenant ses griefs déjà développés devant le premier juge, Monsieur X… reproche à son épouse d’avoir manqué à son devoir de loyauté à son égard, en omettant de lui dévoiler son intention de divorcer alors qu’il avait négocié son changement d’activité et avait reçu une somme importante ; d’avoir commis un adultère ; d’avoir eu à son égard un comportement injurieux. À l’appui de son premier grief, Monsieur X… fait valoir avoir été licencié en 2011 ; qu’ il a perçu une somme de 8.566,52 euros pour solde de tout compte ; que dans le cadre d’une contestation, il a obtenu le versement de 50.701,31 euros le 12 janvier 2012 ; qu’il a entrepris de créer une entreprise et a perçu de ce fait des aides de l’Etat, soit 14.528,83 euros le 28 mars 2012, puis la même somme le 8 septembre 2012 ; que son épouse étant informée de ces démarches, elle l’aurait sciemment manipulé et attendu la perception de ces sommes afin « d’en bénéficier » dans la communauté. Madame Y… a, pour sa part, reconnu avoir fait des démarches en vue de la procédure de divorce pour faute qu’elle a déposée le 14 mai 2012, sans en avertir préalablement son époux, craignant ses réactions, alors que la mésentente entre eux lui était devenue insupportable ; qu’elle a annoncé sa décision en juillet 2012 à son époux, lequel a cherché à l’en dissuader ; qu’ elle a alors donné pour instruction à son avocat, le 20 juillet 2012, de se désister de la procédure afin de donner une chance à son couple ; que, toutefois, elle a finalement maintenu sa démarche compte tenu de l’absence de toute évolution dans le couple. Il n’est pas établi que Madame Y… était informée des délais de convocation à l’audience de conciliation qui s’est tenue le 2 octobre 2012. Madame Y… a supprimé la procuration donnée à son époux sur ses comptes. Monsieur X… a, dans la nuit du 18 juillet 2012, vidé une partie des livrets bancaires de son épouse pour 24.290 euros, ainsi que les comptes des enfants (Antoine : 29.875 € et Jeanne : 31.875 €), sur son propre compte bancaire, établissant qu’il était informé de l’intention de son épouse de divorcer. Les écritures déposées pour l’époux établissent sa réaction violente à l’annonce de la nouvelle : il a déposé une plainte pénale contré son épouse, en invoquant un piratage de son compte. Elle sera classée sans suite. Dès lors, une manoeuvre de Madame Y… afin que les parts sociales d’OCTOPLUS CONSULTING achetées par son époux le 24 août 2012 soient acquises en communauté n’est pas établie. Monsieur X… admet dans ses écritures que ses multiples plaintes pour ces faits ont toutes été classées sans suite, selon lui sans raison. Il ne peut être reproché à l’épouse, dans ce contexte, devant la violence des réactions de l’époux, d’avoir tardé à l’avertir et d’avoir omis, pendant leurs visites des vacances, d’en avertir l’ensemble des amis du couple ; les attestations établies par David J… , Laurent F… Yvette X… et Z… et E… qui manifestent leur étonnement ne sont pas concluantes de ce chef. Au vu des pièces produites, rien n’établit, dans ces conditions, le complot invoqué par l’époux. Le grief sera rejeté de ce chef. Monsieur X… reproche, en second lieu, à son épouse d’avoir eu une liaison à l’origine de la rupture. A l’appui de ce grief, Monsieur X… a fait établir par Monsieur G… , détective privé, un rapport de surveillance de son épouse puis un constat d’adultère par Maître H… , Huissier de Justice, sur autorisation, par ordonnance du 21 juin 2013 du vice-président du tribunal de grande instance de QUIMPER qui, selon lui, établissent que Madame X… entretient une relation amoureuse avec un collègue de travail, de 10 ans son cadet, Monsieur B…, et ce depuis le courant de l’année 2012, avec lequel elle vit. Dans le cas présent, le constat établit que durant la nuit du 26 juin 2013, soit huit mois après l’audience de conciliation, Madame Y… a passé la nuit au domicile de Monsieur B… à FOUESNANT. Le rapport du détective privé a également été établi plus de huit mois après l’audience devant le juge aux affaires familiales. Madame Y… (en réalité M. X…) démontre, par la production d’une facture, que Monsieur B… s’est rendu avec son épouse en voyage en République Dominicaine en janvier 2013, date à laquelle il était en couple avec Madame I… . Contrairement à ce que soutient Monsieur X…, le relevé téléphonique produit par son épouse, sur injonction, n’a pas mis en évidence d’appels téléphoniques à M. B… entre novembre et décembre 2012 en soirée. Toutefois Madame Y… reconnaît la relation adultère à compter de février 2013. Madame Y… a quitté le domicile conjugal le 3 octobre 2012 alors que l’ordonnance de non conciliation avant la date autorisant les époux à résider séparément. C’est à bon droit, dans ces conditions, que le premier juge a retenu que le second grief constitue incontestablement une violation grave ou renouvelée des obligations découlant du mariage. A l’appui de sa demande reconventionnelle en divorce, Madame Y… reproche à son époux son comportement, invoquant qu’il s’est montré méprisant et humiliant à son égard durant la vie commune et qu’il a une relation adultère avec Mademoiselle Morgane A…, et ce au moins depuis février 2013. Les attestations versées aux débats par Madame C… et Monsieur D… se bornent à relater des faits anciens sur lesquels il est porté un jugement personnel. Le grief n’est pas établi de ce chef. La relation adultère de Monsieur X… et Madame A… a été confirmée par huissier de justice, suivant procès-verbal de constat dressé le 25 octobre 2013. Monsieur X… ne discute pas la réalité de sa relation avec Mademoiselle A… mais affirme qu’elle serait intervenue postérieurement à celle de Madame Y… avec Monsieur B…, sans en justifier. Il n’est pas possible, dans ces conditions, d’imputer à l’un ou l’autre des époux le climat délétère entre eux. Il en résulte que c’est à bon droit que le premier juge a retenu que leur comportement respectif caractérise une violation grave et renouvelée des obligations du mariage et a prononcé, de ce fait, le divorce aux torts partagés des époux. Le jugement sera confirmé de ce chef.

— ALORS QUE D’UNE PART les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce peuvent enlever aux faits qu’il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait un grief de divorce ; que la Cour d’appel qui a retenu à l’encontre de M^me Y… le grief de relation adultère depuis février 2013 avec un collègue de travail sans rechercher, ainsi que l’y invitait M. X… dans ses conclusions d’appel si le comportement que M^me Y… lui imputait à faute, à savoir également le grief d’adultère, n’était pas la conséquence directe du comportement fautif de son épouse, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 245 du code civil.

— ALORS QUE D’AUTRE PART le juge ne peut dénaturer les pièces du dossier ; qu’en l’espèce, M^me Y… avait produit en pièce 113 non pas ses propres relevés téléphoniques comme indiqué dans son bordereau de communication de pièces mais ceux de M. B… d’où il résultait notamment que le 27 décembre 2012 à 18 h 52 M. B… et M^me Y… avaient eu un entretien téléphonique qui avait duré 6 minutes 18 ; qu’en affirmant que le relevé téléphonique produit par M^me Y… sur injonction n’avait pas mis en évidence d’appels téléphoniques entre novembre et décembre 2012, la cour d’appel a dénaturé la pièce 113 versée aux débats par M^me Y… en violation de l’article 1134 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

— IL EST FAIT GRIEF A l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir condamné M. Xavier X… à payer à M^me Caroline Y… une somme de 40.000 € en capital à titre de prestation compensatoire

— AU MOTIF QUE Aux termes de l’article 270 du code civil « L’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d’un capital dont le montant est fixé par le juge. Toutefois, le juge peut refuser d’accorder une telle prestation si l’équité le commande, soit en considération des critères prévus à l’article 271, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui demande le bénéfice de cette prestation, au regard des circonstances particulières de la rupture. » Le mariage des époux sous le régime de la séparation des biens a duré 11 ans dont 7 ans de vie commune ; le couple a donné naissance à deux enfants ; Madame Y…, âgée de 40 ans, n’invoque aucune difficulté de santé particulière ; elle est diplômée de l’enseignement supérieur en droit ; durant la vie commune, elle a occupé un emploi de rédacteur en mairie ; elle perçoit un salaire de 1.200 euros qui a augmenté durant ces dernières années pour atteindre 1.700 euros nets ; selon ses avis d’imposition, elle a perçu en 2013 un revenu mensuel de 1.592 euros, en 2014 de 1.707 euros et selon le bulletin cumulé de juin 2015 un revenu de 1.722 euros ; elle a cessé de travailler durant sa seconde grossesse, en raison des complications survenues durant sa première grossesse ; elle a travaillé à 80 % pour se consacrer à l’éducation des enfants, alors que son époux était très fréquemment absent pour son emploi. C’est en vain, dans ces conditions, que l’époux maintient qu’il s’agit d’un choix personnel de l’épouse. Madame Y… dispose d’une épargne d’environ 50.000 euros. Elle occupe un logement en location et s’acquitte d’un loyer résiduel de 451 euros par mois. Monsieur Xavier X…, âgé de 41 ans, n’invoque aucune difficulté de santé particulière. Il a exercé en qualité de salarié avant son licenciement, pour une rémunération mensuelle moyenne de 3.500 euros, et est désormais associé et gérant de société depuis janvier 2012. Selon ses avis d’imposition en 2012, il a perçu un revenu net imposable de 56. 626 euros, comprenant 13.987 euros d’aides ; ses revenus OCTOPLUS se sont élevés à 4.075 euros par mois ; en 2013, à 7.140 euros par mois ; en 2014 à 9.205 € par mois et en 2015 à 9.133 euros par mois. Il s’acquitte du prêt immobilier de l’immeuble commun, à titre d’avance sur la communauté, qu’il occupe avec sa compagne. Compte tenu de leur âge, chacun des époux peut prétendre à une carrière encore longue d’au moins vingt années, ce qui leur permettra d’atteindre une durée d’emploi suffisante pour prétendre à l’ensemble des points, avec une retraite plus réduite pour Madame Y…. Les époux sont propriétaires en commun d’un bien immobilier, estimé entre 300.000 euros et 400.000 euros ; dans le cadre de la liquidation des droits patrimoniaux, chacun peut prétendre à des droits équivalents, sous réserve des comptes de récompenses et d’administration à intervenir. Au vu de l’ensemble de ces éléments, compte tenu de la durée du mariage, de l’impact de l’éducation des enfants dans la vie de l’épouse et de la situation professionnelle de l’époux, la cour estime que le premier juge a justement retenu l’existence d’une disparité dans les conditions de vie respectives des époux résultant de la rupture du mariage, évaluée à la somme de 40.000 euros à verser sous la forme d’un capital ; que le jugement sera confirmé de ce chef.

— ALORS QUE D’UNE PART les juges ne peuvent méconnaître les termes du litige tels qu’ils résultent des conclusions des parties; qu’il résulte des écritures des deux parties (cf conclusions M. X… p 4 et M^me Y… p 2) que les époux se sont mariés sans contrat de mariage préalable ; que pour apprécier le montant de la prestation compensatoire due à l’épouse, la cour d’appel a pris en considération le régime matrimonial des époux en affirmant que « le mariage des époux sous le régime de la séparation de biens a duré 11 ans dont 7 ans de vie commune » (cf arrêt p 8 avant dernier §) ; que la cour d’appel a ainsi méconnu les termes du litige en violation de l’article 4 du code de procédure civile ;

— ALORS QUE D’AUTRE PART pour apprécier le droit d’un époux à la prestation compensatoire et son montant, il appartient aux juges du fond de tenir compte de toutes les charges invoquées par les époux, notamment des sommes versées à titre de contribution à l’entretien des enfants du couple qui doivent venir en déduction des ressources de l’époux débiteur ; que M. X… faisait valoir en cause d’appel (p 28 et 29 de ses conclusions notamment), justifications à l’appui, qu’il supportait des charges de plus de 5.241,83 euros par mois comprenant, notamment la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants à hauteur de 800 par mois pour deux enfants ; qu’en confirmant le jugement ayant fixé la prestation compensatoire due par M. X… à M^me Y… à la somme de 40.000 euros sans prendre en considération les charges incombant à M. X… au titre la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270 et 271 du code civil ;

— ALORS QUE DE TROISIEME PART l’un des époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation compensatoire destinée à compenser, autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respectives ; que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre en tenant compte de la situation au moment du divorce dans un avenir prévisible ; que le juge doit tenir compte de l’incidence d’une situation de concubinage de l’un des époux et d’allégement des charges qui en résulte sur l’appréciation de la disparité que la rupture du mariage est susceptible de créer dans les conditions de vie respectives ; qu’en l’espèce, l’exposant faisait valoir (cf ses conclusions notamment p 23 et p 27) que M^me Y…, qui le reconnaissait d’ailleurs expressément dans ses conclusions d’appel cf (p 48 et p 55), vivait en concubinage avec M. B… et qu’il devait en être tenu compte (cf conclusions de l’exposant p 20 et p 29 IN FINE) ; qu’en condamnant pourtant l’exposant à verser à M^me Y… un capital de 40.000 € sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la situation de concubinage de l’épouse n’avait pas une incidence sur l’appréciation de la disparité que la rupture du mariage était susceptible de créer dans les conditions de vie respectives des ex-époux, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 270 et 271 du code civil ;

— ALORS QUE DE QUATRIEME PART dans ses conclusions d’appel M^me Y… reconnaissait (p 55) qu’elle partageait un loyer de 650 € par mois avec M. B… à qui elle reversait une somme de 325 € par mois pour le logement dont il était locataire (cf ses pièces p 150 et 151) ; qu’en affirmant cependant que M^me Y… s’acquittait d’un loyer résiduel de 451 € par mois, la cour d’appel a méconnu les termes du litige en violation de l’article 4 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

— IL EST FAIT GRIEF A l’arrêt confirmatif attaqué d’avoir fixé la résidence des enfants mineurs au domicile de la mère et dit que le droit d’accueil du père s’exercera librement et à défaut les 1^re, 3^e et 5^e fin de semaine de chaque mois, du jeudi à la sortie des classes au lundi rentrée des classes et pendant la moitié des vacances scolaires, celles de l’été étant scindées par quinzaine, les transports étant à la charge du père

— AU MOTIF QUE le Juge conciliateur n’a pas fait droit à la demande de résidence alternée des enfants, en raison du jeune âge d’Antoine, 2 ans, et des déplacements professionnels que Monsieur X… était amené à effectuer dans le cadre de son activité professionnelle. Le premier juge relève qu’au vu des pièces produites, aucun élément ne justifiait une modification de la situation, étant précisé que les contraintes professionnelles du père sont encore présentes dans le cadre de son nouvel emploi. Il n’évoque aucun voyage d’août à décembre 2014. La cour d’appel a confirmé les mesures et a rejeté la demande de garde alternée au seul motif que la communication entre les parents ne permettait pas d’envisager de telles modalités de résidence dans un contexte serein. En cause d’appel du jugement ayant prononcé le divorce, l’animosité entre les conjoints est encore très prégnante. Monsieur X… persiste, plusieurs années après la séparation, à dénigrer son ex-épouse en lui reprochant son appât du gain. La cour, dans son arrêt du 18 février 2014, a déjà tenu compte du rapprochement souhaité par le père, en lui accordant un droit de visite et d’hébergement élargi, du jeudi soir au lundi matin une semaine sur deux. Les enfants sont équilibrés. Ayant demandé une audition de sa fille, celle-ci n’évoque aucune difficulté au domicile maternel. Contrairement à ses affirmations, aucun élément n’établit que le conjoint de Madame Y… prend la place du père ; par ailleurs, il n’est pas possible d’envisager, compte tenu des contraintes professionnelles de Monsieur X…, de priver les enfants d’un entourage familial au quotidien. Il n’est pas établi, dans ce contexte, une violation du droit des enfants à une vie de famille équilibrée auprès de leurs deux parents. Il n’est pas démontré que Monsieur X… envisage de s’installer avec eux à l’étranger, où ils n’ont aucune attache. La demande d’interdiction de sortie du territoire n’est pas fondée. Compte tenu de ces éléments, la cour ne voit aucun motif de réformer le jugement de ces chefs.

— ALORS QUE D’UNE PART les juges sont tenus de faire mention, dans leur décision, de l’existence d’une note en délibéré dans le cas où ils ont expressément accepté de la recevoir, cette note devant alors être examinée au même titre que des conclusions régulièrement déposées ; qu’en l’espèce, l’audition de la mineure Jeanne X… par la cour d’appel a eu lieu le 7 décembre 2016 à 14 h 30 (cf prod 6), soit postérieurement au prononcé de l’ordonnance de clôture en date du 18 octobre 2016 (cf arrêt p 4 in fine) et postérieurement aux débats en date du 10 novembre 2016 (cf arrêt p 1) ; que la notification du compte-rendu d’audition du mineur faite par le greffier mentionnait expressément que « l’arrêt sera rendu le 10 janvier 2017 et que vous êtes autorisé à déposer une note en délibéré au plus tard le 22 décembre 2017 » (cf prod 6) ; que M. X… a déposé une note en délibéré le 13 décembre 2016 (cf prod 7) ; qu’en s’abstenant de viser ladite note en délibéré qui avait été expressément autorisée par le magistrat rapporteur après l’audition de la mineure, la cour d’appel a violé les articles 442, 445, 455 et 954 du code de procédure civile, ensemble l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

— ALORS QUE D’AUTRE PART aux termes de l’article 373-2-11 du code civil, lorsqu’il se prononce que les modalités d’exercice de l’autorité parentale et notamment les modalités de vie de l’enfant, le juge prend notamment en considération les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du code civil ; qu’il ne peut donc dénaturer ces derniers ; qu’en l’espèce, il résultait du compte-rendu d’audition de la mineure Jeanne X… en date du 7 décembre 2016 (cf prod 6) que celle-ci, qui est très attachée à son père et à sa famille paternelle qu’elle regrette de ne pas voir souvent, faisait mention de difficultés au domicile de sa mère, relatait des difficultés relationnelles avec le compagnon de celle-ci « Manu » et indiquait qu’outre le fait qu’elle faisait moins d’activités, chez sa mère que chez son père, sa mère, « qui est méchante des fois avec moi », ne l’aidait pas à faire ses devoirs contrairement à son père ; qu’en affirmant que Jeanne lors de son audition n’évoquait aucune difficulté au domicile maternel, la cour d’appel a dénaturé le compte-rendu d’audition de la mineure en date du 7 décembre 2016 devant le magistrat rapporteur en violation de l’article 1134 du code civil dans sa rédaction alors applicable.

— ALORS QUE DE TROISIEME PART dans ses conclusions d’appel (p 35 et s), M. X… avait fait valoir pièces à l’appui (notamment pièces 149, 150, 180, 183, 184) que ses enfants, depuis la séparation de leurs parents, rencontraient notamment des difficultés scolaires ; que notamment en ce qui concerne Jeanne, celle-ci présentait des problèmes de concentration et rencontrait d’importantes difficultés scolaires, un redoublement ayant même été envisagé en classe de CP ; que de même Antoine, malgré son jeune âge, rencontrait également des difficultés scolaires et comportementales, était très renfermé, ne voulant pas grandir et refusant le collectif, ce qui inquiétait la directrice ; qu’en se bornant à affirmer que les enfants sont équilibrés sans répondre aux conclusions de M. X… qui démontraient les difficultés notamment scolaires des enfants, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ; ensemble 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

— ALORS QUE DE QUATRIEME PART les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu’au soutien de la démonstration des difficultés notamment scolaires de ses enfants, M. X… avait notamment produit pour la première fois en cause d’appel l’extrait du cahier de liaison d’Antoine, le bulletin scolaire de Jeanne et l’évaluation scolaire d’Antoine ; qu’en se bornant à affirmer que les enfants sont équilibrés sans prendre en considération ces nouveaux éléments démontrant notamment les problèmes scolaires rencontrés par les deux enfants, la Cour a violé les exigences de l’article 455 du Code de procédure civile, ensemble celles de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— ALORS QUE DE CINQUIEME PART en se bornant à affirmer qu’aucun élément n’établirait que le conjoint de M^me Y… prendrait la place du père sans répondre aux conclusions de M. X… (p 37) faisant valoir, pièces à l’appui (pièces 223 et 224), que M^me Y… proposait systématiquement le nom de son compagnon pour participer aux promenades scolaires ou pour les agréments piscine de l’école, ce qui avait été accepté par cette dernière, la cour d’appel a entaché sa décision d’un défaut de réponse à concluions en violation de l’article 455 du code de procédure civile, ensemble 6 de la de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— ALORS QU’ENFIN dans ses conclusions d’appel (notamment p 39, p 42), M. X…, qui est un père très présent pour ses enfants (cf notamment ses conclusions p 39) avait fait valoir qu’il bénéficiait désormais d’une disponibilité certaine ; qu’il pouvait organiser son emploi du temps comme il le souhaitait et qu’il ne se voyait jamais imposer de voyage à l’étranger ; que d’ailleurs il n’y avait eu aucun voyage d’août à décembre 2014 (p 39) ; qu’en affirmant qu’il n’était pas possible d’envisager, compte tenu des contraintes professionnelles de M. X…, de priver les enfants d’un entourage familial au quotidien, la cour d’appel a, à nouveau, entaché sa décision d’un défaut de réponse à concluions en violation de l’article 455 du code de procédure civile, ensemble 6 de la de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales.