Cour de cassation, Chambre commerciale, 8 septembre 2021, 19-23.187, Inédit

COMM.

FB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 8 septembre 2021

Cassation

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 619 F-D

Pourvoi n° W 19-23.187

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 8 SEPTEMBRE 2021

Mme [W] [L], domiciliée [Adresse 2], a formé le pourvoi n° W 19-23.187 contre l’arrêt rendu le 2 juillet 2019 par la cour d’appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [A] [B], domicilié [Adresse 1], pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Cabinet [F], dont le siège est sis [Adresse 3],

2°/ à M. [I] [C], domicilié [Adresse 1], pris en qualité de commissaire à l’exécution du plan de Mme [W] [L],

3°/ au procureur général près la cour d’appel de Versailles, domicilié cour d’appel de Versailles, pôle Ecofi, 5 rue Carnot, 78000 Versailles,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Vallansan, conseiller, les observations de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de Mme [L], de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de M. [B], ès qualités, et l’avis de M^me Henry, avocat général, après débats en l’audience publique du 1er juin 2021 où étaient présents M^me Mouillard, président, M^me Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Versailles, 2 juillet 2019), la société d’avocats Cabinet [F] et associés, dont Mme [L] était gérante, a été mise en redressement judiciaire le 19 février 2013 puis, après résolution du plan qu’elle avait obtenu, en liquidation judiciaire par un jugement du 16 février 2016, qui a désigné M. [B] en qualité de liquidateur. Celui-ci a assigné Mme [L] en responsabilité pour insuffisance d’actif.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

2. Mme [L] fait grief à l’arrêt de la condamner à payer au liquidateur la somme de 120 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif, alors « qu’aucune faute de gestion ne peut être reprochée à un dirigeant pour avoir omis de faire constater la perte de la moitié du capital social de la société et de ne pas avoir favorisé la régularisation de la situation de la société avant l’expiration des délais prévus à l’article L. 223-42, alinéa 2, du code du commerce, soit à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait « de ne pas avoir tiré les conséquences d’un défaut de reconstitution » des capitaux propres de la société, cependant qu’il résulte de ses propres constatations que c’est à la date du 10 août 2011 qu’il a été constaté que les capitaux propres du cabinet [F] étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social d’où il résultait que le délai pour reconstituer ses capitaux propres expirait à la fin de l’exercice 2013, de sorte que ni au 30 novembre, date de la demande de sauvegarde, ni au 19 février 2013, date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société, ce délai n’était expiré, la cour d’appel a violé l’article L. 651-2 du code du commerce, ensemble le texte susvisé ;

Réponse de la Cour

Vu l’article L. 651-2 du code de commerce :

3. Pour condamner Mme [L] à supporter l’insuffisance d’actif de la société Cabinet [F] et associés, après avoir notamment relevé que l’assemblée générale de cette société, tenue le 10 août 2011, avait constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et que celle du 10 août 2011 avait décidé de ne pas dissoudre la société, l’arrêt retient qu’en méconnaissance de l’article L. 223-42 du code de commerce, le capital social n’a pas été réduit ni les capitaux propres reconstitués. Après avoir énoncé que, si la reconstitution appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, c’est en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d’un défaut de reconstitution, il en déduit que Mme [L] a commis une faute de gestion pour s’en être abstenue.

4. En se déterminant ainsi, sans dire en quoi consistait précisément la faute de gestion imputée à Mme [L], quand, en application de l’article L. 223-42, alinéa 2, du code de commerce, elle disposait d’un délai n’expirant qu’à la clôture de l’exercice 2013, deux ans après la constatation des pertes, pour provoquer la régularisation de la situation des capitaux propres et que, dans l’intervalle, la société ayant été mise en redressement judiciaire, les dispositions du texte précité ne s’appliquaient pas, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision.

Portée et conséquences de la cassation

5. La condamnation à supporter l’insuffisance d’actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l’une d’entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l’arrêt de ce chef.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 2 juillet 2019, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel d’Orléans ;

Condamne M. [B], en qualité de liquidateur de la société Cabinet [F], aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour Mme [L].

PREMIER MOYEN UNIQUE DE CASSATION

(sur l’insuffisance d’actif)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré recevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif et les demandes formées à ce titre par Me [B], ès qualités, et d’avoir condamné Mme [L] à payer à Me [B], ès qualités, la somme de 120 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ;

Aux motifs que « Mme [L] prétend que l’insuffisance d’actif n’est pas établie par le liquidateur judiciaire ; que s’agissant du passif, elle fait valoir qu’il n’y a eu aucune aggravation du passif résultant d’une faute de gestion commise postérieurement à l’adoption du plan, l’aggravation du passif s’expliquant uniquement par les licenciements liés à l’ouverture de la liquidation judiciaire ; que le passif de la société liquidée est constitué à hauteur de 388 105 euros par sa propre créance, laquelle témoigne du soutien qu’elle a apporté à la société ; que le poste de dettes qui a augmenté entre 2008 et 2013 concerne ses propres créances et celles de ses structures ; que le passif social et fiscal est réduit puisqu’elle avait négocié des moratoires qui ont été respectés ; que le passif tiers de la première procédure a été réduit du fait du versement du premier dividende et s’élève à 53 218,83 euros ; que le passif tiers de la seconde procédure avant ouverture est de 35 864,67 euros ; enfin que la créance de M. [F], relative à la cession du fonds existait ab initio ; que, concernant l’actif, elle indique que maître [B] occulte les créances à recouvrer à hauteur de 140 170,29 euros et que son calcul est donc erroné ; que Maître [B], ès qualités, qui rappelle que le dirigeant peut être condamné à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif même si les fautes reprochées ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci, expose que le passif a augmenté de plus de 147 194,98 euros entre l’arrêté du plan de redressement judiciaire et la liquidation judiciaire, que la totalité du passif admis et non définitif s’élève à la somme de 682 655,58 euros, que les actifs recouvrés s’élèvent à 37 740,87 euros, en sorte que l’insuffisance d’actif est égale à 644 916 euros à parfaire ; que l’insuffisance d’actif est égale à la différence entre le montant du passif antérieur admis définitivement et le montant de l’actif de la personne morale débitrice ; qu’elle s’apprécie à la date à laquelle le juge statue ; que Me [B] communique une liste succincte des créances déclarées, datée du 21 décembre 2017, faisant apparaître un passif total de 682 655,58 euros, dont 42 406,31 euros non définitif ; que les créances déclarées à titre provisionnel par le PRS, le SIE de Paris et Humanis ne pouvant être prises en compte dans le calcul de l’insuffisance d’actif, il convient de retirer du passif la somme de 42 406,31 euros ; qu’en revanche, il n’y a pas lieu d’en déduire les créances qui ont été déclarées par Mme [L] (301 962,05 euros), la société [Q] associés (5 049,94 euros), la Selarl [Q] associés (2 016,82 euros) et M. [F] (65 408 euros), l’observation du rapport de M. [N] selon laquelle "Il n’est pas économiquement pertinent d’intégrer dans le calcul du passif exigible de la société, les dettes envers maître [L] ou ses sociétés liées. En effet, il apparaît vraisemblable que ces dernières auraient renoncé à un remboursement anticipé" étant formellement démentie d’une part par les déclarations de créance effectuées par celles-ci et d’autre part par le recours exercé par Mme [L] à l’encontre du jugement arrêtant le plan de redressement de la société Cabinet [F] qui a donné lieu à l’arrêt du 2 juillet 2015 adoptant un plan sur huit ans incluant le remboursement de la créance en compte courant de Mme [L] ; que s’il n’y a pas lieu d’opérer de distinction entre le passif résultant du redressement judiciaire et celui résultant de la liquidation judiciaire, il convient, en revanche, de déduire du passif retenu par le liquidateur judiciaire la somme de 38 855,41 euros déclarée par le CGEA au titre du super privilège des salaires, née postérieurement au jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire, sans autre précision en l’absence de production de la déclaration de créance elle-même ; que les actifs recouvrés par la procédure s’élèvent à la somme de 37 740,87 euros sans autre indication quant à leur origine, qu’elle n’est pas contestée ; que Mme [L] produit une balance client au 25 août 2016, dont l’auteur n’est pas précisé, indiquant que le total des créances recouvrables était de 146 945,39 euros à la date de la déclaration de cessation des paiements pour la liquidation judiciaire, de 140 170,29 euros au 25 août 2016, que la somme de 29 683,44 euros peut être recouvrée sans difficulté et que des "procédures sont à mettre en oeuvre ou à poursuivre par maître [B]" pour un solde de 110 486,85 euros ; qu’en l’absence de tout document ou facture étayant cette pièce et justifiant des procédures de mise en recouvrement engagées par Mme [L] susceptibles d’être poursuivies par le liquidateur judiciaire ou permettant à ce dernier de les initier, le caractère recouvrable de ces sommes n’est pas établi, en sorte qu’il ne peut en être tenu compte ; que le montant de l’insuffisance d’actif, susceptible d’être mis à la charge de la dirigeante, s’établit donc à la somme de 563 652,99 euros (682 655,58 – 42 406,31 – 38 855,41 – 37 740,87) » (arrêt attaqué, p. 10, pénult. § et s.) ;

1°) Alors, d’une part, que le juge ne peut refuser de statuer en se fondant sur l’insuffisance des preuves qui lui sont fournies par les parties ; qu’en refusant, pour retenir une insuffisance d’actif à la somme de 563 652,99 euros, de prendre en compte les actifs réalisables de la société, à savoir les créances non recouvrées que le cabinet détient contre ses clients, au seul motif que Mme [L] n’apportait pas la preuve du montant des créances recouvrables de la société, la cour d’appel, excédant ses pouvoirs, a commis un déni de justice, en violation de l’article 4 du code civil ;

2°) Alors, d’autre part, que c’est au mandataire liquidateur qui agit contre le dirigeant en insuffisance d’actif qu’il incombe d’établir la réalité et l’étendue de l’insuffisance d’actif ; qu’en opposant à Mme [L] qu’elle ne justifiait pas de la réalité et du montant des créances recouvrables de la société, la cour d’appel a inversé la charge de la preuve, en violation de l’article 1353 du code civil ;

3°) Alors, enfin, que, pour établir l’insuffisance d’actif, le juge ne peut se borner à prendre en compte le seul actif réalisé par le mandataire liquidateur mais doit également considérer l’actif réalisable du débiteur à la date à laquelle il statue ; que la prise en compte de l’actif réalisable n’est pas subordonnée à ce qu’une procédure de recouvrement ait été initiée avant l’ouverture de la procédure collective ; qu’en opposant à Mme [L], pour écarter de l’évaluation qu’elle a faite de l’insuffisance d’actif les créances non recouvrées, que celle-ci ne justifiait pas de procédures de mise en recouvrement engagées susceptibles d’être poursuivies par le liquidateur judiciaire, la cour d’appel a violé l’article L. 651-2 du code du commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

(sur la faute de gestion en général)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Mme [L] à payer à Me [B], ès qualités, la somme de 120 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ;

Aux motifs que « sur la continuation de la société malgré un actif net devenu inférieur à la moitié du capital social pendant des années ; qu’après avoir rappelé les dispositions de l’article L.223-42 du code de commerce et l’absence d’approbation des comptes de 2008 à 2010, Maître [B], ès qualités, reproche à Mme [L] d’avoir, lors de l’assemblée générale du 9 janvier 2012 à laquelle elle était seule présente, décidé de ne pas procéder à la dissolution anticipée de la société alors que les capitaux propres de la Selarl Cabinet [F] étaient inférieurs à la moitié du capital social et de n’avoir pris aucune mesure de reconstitution des fonds propres, l’assemblée générale du 31 août 2015 ayant de nouveau constaté que les résultats de l’exercice ne permettaient pas de reconstituer les capitaux propres de la société ; que Mme [L] affirme que le grief de poursuite abusive d’une activité déficitaire retenu par le tribunal de grande instance au titre des exercices 2011 et 2012 n’est pas caractérisé car en suite des difficultés rencontrées en 2010 elle a pris les mesures nécessaires pour relancer l’activité et redresser la situation, ce qui s’est traduit par une réduction du déficit ; qu’elle rappelle que le différend qui l’opposait à M. [F] empêchait de recueillir tout vote de la part de ce dernier lors de l’assemblée générale du 9 janvier 2012 et souligne que maître [B] est mal fondé à contester sa décision de poursuivre l’activité de la société alors qu’il a lui-même, un an plus tard, soutenu un plan de redressement sur quatre ans sans le conditionner à l’injection de nouveaux capitaux ; qu’elle précise qu’en 2015 la Selarl Cabinet [F] bénéficiait d’un plan de redressement et que par conséquent les dispositions de l’article L.223-42 du code de commerce ne lui étaient pas applicables ; qu’aux termes de l’article L.223-42 du code de commerce, si du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que si la dissolution n’est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ; que dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat […] ; que les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ; qu’il résulte des rapports de Mme [O] et de M. [N], ainsi que des bilans y annexés, qu’au cours de l’exercice 2010 le résultat d’exploitation de la Selarl Cabinet [F] est devenu déficitaire (403 615 euros et 192 895 euros hors dépréciation du fonds) et les capitaux propres négatifs (353 790 euros) ; que cette situation s’est poursuivie en 2011 (perte de 35 500 euros et capitaux propres négatifs de 389 290 euros) et en 2012 (perte de 9 104 euros et capitaux propres négatifs de 398 395 euros) ; que lors de l’assemblée générale de la Selarl Cabinet [F] du 10 août 2011, celle-ci a constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et qu’une décision relative à la dissolution ou non de la société devrait être prise dans les quatre mois ; que nonobstant cette résolution, il n’est pas contesté que les actionnaires n’ont ni réduit le capital social ni reconstitué les capitaux propres en dépit de la décision prise de ne pas dissoudre la société lors de l’assemblée générale extraordinaire du 9 janvier 2012 et ce en violation des dispositions susvisées ; que si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d’un défaut de reconstitution, étant observé qu’en l’espèce, Mme [L], gérante, était également associée à 99%, et qu’elle n’en a rien fait ; que cette faute, ainsi caractérisée, a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif et diminué le gage des créanciers ; qu’elle ne peut être assimilée à une simple négligence au regard de sa réitération dans le temps et des compétences professionnelles de Mme [L] ; qu’il n’y a pas lieu en revanche de rechercher si elle s’est poursuivie en 2015 dès lors que la société a bénéficié de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le 19 février 2013 et d’un plan de redressement judiciaire à compter du 2 juillet 2015 ; que sur la rémunération de Mme [L] en qualité de gérante ; que Maître [B], ès qualités, qui relève que M. [F] ne facturait pas ses activités de gérance, soutient que Mme [L] s’est attribuée des rémunérations de gérance en totale inadéquation avec l’activité de la société et de son personnel et sans contrepartie, ses cotisations sociales étant en outre prises en charge par cette dernière sans que les statuts ne le prévoient ; qu’il précise qu’elle a ainsi reçu 151 674 euros en 2008 en facturant 434 heures pour sa gérance, 133 185 euros en 2009 en facturant 372 heures, 89 193 euros en 2010 en facturant 283 heures puis 21 924 euros en 2011 et 20 864 euros en 2012, les rémunérations de 2008 et 2010 ayant été approuvées a posteriori lors de l’assemblée générale du 10 août 2011 et celle de 2009 n’ayant fait l’objet d’aucune décision, et ce alors qu’elle a elle-même reconnu ne pas s’être préoccupée du fonctionnement du cabinet durant les premières années ; qu’il considère que les factures émises, qui n’ont fait l’objet d’aucun contrôle, ne sont pas probantes en ce que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu’il souligne également que les différentes « expertises » versées par l’appelante opèrent une confusion entre la rémunération de gérante et celle d’avocat ; que Mme [L] relève que ce grief repose sur le rapport de M. [U], qui s’est appuyé uniquement sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 14 novembre 2012 pour conclure qu’elle n’aurait jamais travaillé pour le compte de la société et donc perçu des rémunérations injustifiées, outre la prise en charge par la société de ses cotisations sociales, alors même qu’il a autorisé leur règlement pendant la période d’observation qu’il contrôlait ; qu’elle rappelle que les motifs de cet arrêt n’ont pas autorité de chose jugée, l’expert ne pouvant dès lors pas se contenter de s’y référer sans procéder à une analyse effective de son travail ; qu’elle prétend que les rémunérations qu’elle a perçues portent sur un travail effectif puisqu’en tant que gérante, elle a oeuvré pour obtenir les financements nécessaires à l’exploitation, s’est beaucoup investie dans la gestion des ressources humaines, a mené des actions de gestion du cabinet aux fins de mise aux normes des locaux, de réduction des coûts, de mise en place de systèmes de gestion du temps et d’investissement dans du matériel informatique et téléphonique ; qu’elle explique que ses prestations d’avocat, qui sont, elles, justifiées par les notes d’honoraires produites, ont permis le développement de l’activité procédures collectives du cabinet, laquelle a connu un ralentissement en 2010 en raison de ses problèmes de santé ; qu’elle considère, en outre, que sa rémunération n’est pas excessive en comparaison de celle perçue par M. [F] en 2008 et 2009, la différence tenant au fait qu’elle cumulait la fonction de gérante avec celle d’avocat et qu’il n’est pas anormal de faire supporter les prestations sociales du dirigeant par la société ; qu’elle ajoute que sa rémunération a été approuvée par l’assemblée générale chaque année et que lorsque les difficultés de la société sont apparues, elle l’a considérablement réduite ; qu’il convient d’opérer une distinction entre les rémunérations versées à Mme [L] pour son activité de gérante et les honoraires perçus pour son activité d’avocate, seules les premières étant sujet à critique de la part du liquidateur judiciaire ; que la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts soit par une décision de la collectivité des associés en application de l’article L.223-18 du code de commerce ; qu’il ressort des rapports de Mme [O] et de M. [U] qu’avant la cession, M. [F] ne percevait pas de rémunération au titre de la gérance ; que contrairement à ce qui est prétendu par Mme [L], la rémunération versée à ce dernier en contrepartie de la prestation d’accompagnement pour le transfert de la clientèle a un objet distinct ; que l’article 16 des statuts de la Selarl Cabinet [F], dans la version du 5 juin 2008, stipule que « Chaque gérant a droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective des associés » ; qu’il n’y est pas précisé que les cotisations sociales personnelles au gérant seront supportées par la société ; que Mme [L] ne démontre pas l’existence d’une décision collective des associés préalable à la perception de sa rémunération de gérante conformément aux statuts ; qu’au contraire, il est justifié que ce n’est qu’aux termes de l’assemblée générale du 10 août 2011, que les associés de la Selarl Cabinet [F] ont approuvé la rémunération brute allouée à la gérante à hauteur de 91 030 euros, outre 60 000 euros de charges sociales pour l’exercice 2008, ainsi que celle de 56 250 euros, outre 32 943 euros de charges sociales pour l’exercice 2010 ; qu’aucune décision des associés n’est produite pour l’exercice 2009, au cours de laquelle Mme [L] a perçu une rémunération de 87 744 euros, hors charges ; que dans son rapport du 6 juillet 2016, M. [U] a indiqué que les rémunérations de gérance versées à Mme [L] "peuvent paraître surprenantes au regard de l’arrêt du 14 novembre 2012 de la cour d’appel de Paris qui a constaté l’inactivité de Mme [W] [L]", cette décision après avoir notamment cité un extrait d’une lettre de Mme [L] elle-même, ayant indiqué dans ses motifs tout d’abord que "durant les deux années qui ont suivi la convention du 31 janvier 2008, maître [W] [L] qui poursuivait son activité de mandataire de justice ne s’est pas impliquée dans la gestion effective du cabinet qu’elle a volontairement laissée à M. [D] [F]« puis que »il est constant que Mme [W] [L] n’a volontairement pas assuré le rôle de gérante qui devait être le sien ; qu’elle s’est déchargée de sa tâche sur M. [D] [F] dont la présence au sein du cabinet était pourtant initialement limitée à un an par la convention du 31 janvier 2008" ; que le rapport de M. [S] qui, critiquant le rapport de M. [U], indique "il eut été possible, par exemple, d’examiner les factures adressées par le Cabinet [F] à ses clients afin d’établir si des prestations effectuées par Mme [L] leur avaient – ou non ¬ été facturées [… J ainsi, par exemple pour 2009, les factures adressées par le Cabinet [F] à ses clients recensent 437 heures de travail technique effectuées par Mme [L]", démontre la confusion dénoncée par le liquidateur judiciaire entre les différents revenus perçus par Mme [L], les honoraires obtenus en rétribution du travail d’avocat, constitutifs du chiffre d’affaires facturé par la Selarl Cabinet [F] et l’AARPI [K] [F] à ses clients ne pouvant être confondus avec la rémunération du travail fait par Mme [L], en sa qualité de gérante, pour la société elle-même ; qu’après avoir également relevé que la rémunération de Mme [L] n’avait pas fait l’objet d’une approbation par les associés, le rapport de Mme [O] conclut seulement qu’au regard de la facturation émise par le Cabinet [F] en l’absence de logiciel de suivi de temps, "rien n’indique que la rémunération de Mme [L] par le Cabinet [F] ne soit pas justifiée", or cette facturation est peu probante en ce qu’elle est établie pas Mme [L] elle-même, sans contrôle ni approbation préalable ; que le rapport de M. [N], qui développe une argumentation relative à l’augmentation du chiffre d’affaires liée à l’activité procédure collective et compare celui-ci aux rémunérations perçues par Mme [L] pour en déduire qu’elles ne sont pas excessives, commet la même confusion que M. [S], justement dénoncée par le liquidateur judiciaire ; que l’attestation de Mme [Y], qui témoigne de ce que Mme [L] a toujours eu une activité professionnelle très intense, n’est pas pertinente en ce qu’elle ne concerne que l’activité d’avocat de celle-ci ; que Mme [L] verse aux débats des notes d’honoraires et justificatifs de temps passé pour les années 2008 à 2010, lesquels sont relatifs à des honoraires dus en contrepartie de son travail d’avocat, en sorte qu’ils ne justifient pas des heures facturées pour la rémunération de sa gérance, ainsi qu’un tableau qui démontre qu’en 2010 elle a été en arrêt de travail du 28 février au 5 juin puis du 20 septembre au 17 octobre et enfin du 19 octobre au 1 décembre 2010, démontrant ainsi que durant ces périodes elle n’a pas pu assumer la gérance de la société ; qu’au-delà du fait que la liste des tâches que Mme [L] affirme avoir remplies (obtention du prêt Crédit agricole en 2008, de la facilité de caisse Delubac en 2010 et de moratoires, recrutement d’avocats, recherche de nouveaux dossiers, mise à disposition de compétences, remise à niveau de la grille des salaires et avantages, renégociation d’un contrat de collaboratrice, mise aux normes des locaux, investissement dans du matériel, recherche de réduction de coûts de fonctionnement, mise en place avec l’expert-comptable de nouveaux systèmes de gestion du temps passé) n’est pas en concordance avec le nombre d’heures facturées, soit 1089 heures de 2008 à 2010, il convient de souligner que la rémunération versée par la Selarl Cabinet [F] à sa gérante était manifestement excessive par rapport aux résultats dégagés par celle-ci en 2008 (11 478 euros), en 2009 (41 500 euros), en 2010 (- 192 896 euros ou -178 415 euros après prise en compte du chiffre d’affaires facturé par l’AARPI [K] [F] selon l’Union Fiduciaire de Paris, expert-comptable de la société ), en 2011 (- 86 937 euros ou 274 euros après retraitement) et en 2012 (- 40 039 euros ou 60 059 euros après retraitement), et ce peu important la baisse alléguée de sa rémunération ; que la faute de gestion consistant pour Mme [L] à avoir perçu une rémunération excessive eu égard aux capacités financières de l’entreprise, sans approbation pour l’exercice 2009 ou avec une approbation tardive pour 2008 et 2010, est ainsi établie et ne peut pas s’analyser en une simple négligence ; qu’il en est de même s’agissant du coût de ses charges sociales personnelles supporté par la Selarl sans décision avant 2011 ; qu’elle a contribué aux pertes et à l’augmentation du passif en ce que durant le même temps certaines dettes de la société dont celle de M. [F] n’ont pu être honorées et par suite à l’insuffisance d’actif » » (arrêt attaqué, p. 15 ; § 3 et s.) ;

1°) Alors que lorsque la procédure de liquidation judiciaire fait suite à une précédente procédure de redressement judiciaire qui a abouti à l’adoption d’un plan de redressement de la société, les dirigeants de celle-ci ne peuvent être poursuivis au titre de l’insuffisance d’actif que pour des fautes relatives à leur gestion de la société postérieures à l’adoption du plan de redressement ; qu’en opposant à Mme [L] des fautes de gestion toutes antérieures à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 19 février 2013, laquelle avait abouti à l’adoption d’un plan de redressement par arrêt de la cour d’appel de Versailles du 2 juillet 2015, la cour d’appel a violé l’article L. 651-2 du code du commerce ;

2°) Alors, subsidiairement, que lorsque la procédure de liquidation judiciaire fait suite à une précédente procédure de redressement judiciaire qui a abouti à l’adoption d’un plan de redressement de la société, les dirigeants de celle-ci ne peuvent être poursuivis au titre de l’insuffisance d’actif pour des fautes de gestion relatives à la période antérieure à l’ouverture du redressement judiciaire qu’autant que l’insuffisance d’actif existait à cette date ; qu’en opposant à Mme [L] des fautes de gestion toutes antérieures à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de grande instance de Pontoise du 19 février 2013, sans préciser si l’insuffisance d’actif existait à cette date, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (TOUJOURS SUBSIDIAIRE)

(faute tenant à l’absence de régularisation de la situation de la société)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Mme [L] à payer à Me [B], ès qualité, au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif la somme de 120 000 euros ;

Aux motifs que « après avoir rappelé les dispositions de l’article L.223-42 du code de commerce et l’absence d’approbation des comptes de 2008 à 2010, Maître [B], ès qualités, reproche à Mme [L] d’avoir, lors de l’assemblée générale du 9 janvier 2012 à laquelle elle était seule présente, décidé de ne pas procéder à la dissolution anticipée de la société alors que les capitaux propres de la Selarl Cabinet [F] étaient inférieurs à la moitié du capital social et de n’avoir pris aucune mesure de reconstitution des fonds propres, l’assemblée générale du 31 août 2015 ayant de nouveau constaté que les résultats de l’exercice ne permettaient pas de reconstituer les capitaux propres de la société ; que Mme [L] affirme que le grief de poursuite abusive d’une activité déficitaire retenu par le tribunal de grande instance au titre des exercices 2011 et 2012 n’est pas caractérisé car en suite des difficultés rencontrées en 2010 elle a pris les mesures nécessaires pour relancer l’activité et redresser la situation, ce qui s’est traduit par une réduction du déficit ; qu’elle rappelle que le différend qui l’opposait à M. [F] empêchait de recueillir tout vote de la part de ce dernier lors de l’assemblée générale du 9 janvier 2012 et souligne que maître [B] est mal fondé à contester sa décision de poursuivre l’activité de la société alors qu’il a lui-même, un an plus tard, soutenu un plan de redressement sur quatre ans sans le conditionner à l’injection de nouveaux capitaux ; qu’elle précise qu’en 2015 la Selarl Cabinet [F] bénéficiait d’un plan de redressement et que par conséquent les dispositions de l’article L.223-42 du code de commerce ne lui étaient pas applicables ; qu’aux termes de l’article L.223-42 du code de commerce, si du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l’approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s’il y a lieu à dissolution anticipée de la société ; que si la dissolution n’est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n’ont pas été reconstitués à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ; que dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d’Etat […] ; que les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d’un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ; qu’il résulte des rapports de Mme [O] et de M. [N], ainsi que des bilans y annexés, qu’au cours de l’exercice 2010 le résultat d’exploitation de la Selarl Cabinet [F] est devenu déficitaire (403 615 euros et 192 895 euros hors dépréciation du fonds) et les capitaux propres négatifs (353 790 euros) ; que cette situation s’est poursuivie en 2011 (perte de 35 500 euros et capitaux propres négatifs de 389 290 euros) et en 2012 (perte de 9 104 euros et capitaux propres négatifs de 398 395 euros) ; que lors de l’assemblée générale de la Selarl Cabinet [F] du 10 août 2011, celle-ci a constaté que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et qu’une décision relative à la dissolution ou non de la société devrait être prise dans les quatre mois ; que nonobstant cette résolution, il n’est pas contesté que les actionnaires n’ont ni réduit le capital social ni reconstitué les capitaux propres en dépit de la décision prise de ne pas dissoudre la société lors de l’assemblée générale extraordinaire du 9 janvier 2012 et ce en violation des dispositions susvisées ; que si la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, il appartient en revanche à ces derniers de tirer les conséquences d’un défaut de reconstitution, étant observé qu’en l’espèce, Mme [L], gérante, était également associée à 99%, et qu’elle n’en a rien fait ; que cette faute, ainsi caractérisée, a nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif et diminué le gage des créanciers ; qu’elle ne peut être assimilée à une simple négligence au regard de sa réitération dans le temps et des compétences professionnelles de Mme [L] ; qu’il n’y a pas lieu en revanche de rechercher si elle s’est poursuivie en 2015 dès lors que la société a bénéficié de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le 19 février 2013 et d’un plan de redressement judiciaire à compter du 2 juillet 2015 » (arrêt attaqué, p. 15 ; § 3 et s.) ;

1°) Alors, d’une part, que l’absence de régularisation effective, dans le délai légal de deux ans, de la situation des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social, qui est imputable aux associés, ne constitue pas une faute de gestion dont le gérant aurait à répondre ; que si la responsabilité du gérant peut être recherchée en cas de manquement à ses obligations dans la mise en oeuvre du redressement de la situation, c’est à la condition de caractériser précisément un manquement distinct des obligations qui sont celles des associés ; qu’en se bornant, après avoir pourtant retenu que la reconstitution des capitaux propres appartient aux actionnaires et non aux dirigeants, à opposer à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait « de ne pas avoir tiré les conséquences d’un défaut de reconstitution » des capitaux propres, motif impropre à caractériser une faute de gestion distincte de l’absence de régularisation effective dans le délai légal de la situation des capitaux propres de la société, la cour d’appel, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

2°) Alors, d’autre part, qu’aucune faute de gestion ne peut être reprochée à un dirigeant pour avoir omis de faire constater la perte de la moitié du capital social de la société et de ne pas avoir favorisé la régularisation de la situation de la société avant l’expiration des délais prévus à l’article L. 223-42, alinéa 2, du code du commerce, soit à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait « de ne pas avoir tiré les conséquences d’un défaut de reconstitution » des capitaux propres de la société, cependant qu’il résulte de ses propres constatations que c’est à la date du 10 août 2011 qu’il a été constaté que les capitaux propres du cabinet [F] étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social (arrêt, p. 16, § 1), d’où il résultait que le délai pour reconstituer ses capitaux propres expirait à la fin de l’exercice 2013, de sorte que ni au 30 Novembre, date de la demande de sauvegarde, ni au 19 février 2013, date d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société, (ibid., p. 2, antépénult. §), ce délai n’était expiré, la cour d’appel a violé l’article L. 651-2 du code du commerce, ensemble le texte susvisé ;

3°) Alors, subsidiairement, que si, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants, c’est à la condition de caractériser une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait de ne pas avoir tiré les conséquences de l’absence de reconstitution des fonds propres de la société, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d’appel de l’exposante, p. 83, § 1 et p. 4, pt. 4), si Mme [L] n’avait pas précisément tiré les conséquences de la situation financière de la société en procédant à la déclaration d’état de cessation des paiements dès le 30 novembre 2012, soit quelques mois après que l’assemblée générale extraordinaire a, le 9 janvier 2012, écarté toute dissolution de la société, et cependant que le délai de deux ans de l’article L. 223-42 du code du commerce n’était pas expiré, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

4°) Alors, plus subsidiairement, que Mme [L] faisait valoir, dans ses conclusions, que Me [B] n’était plus recevable, ès qualité, à se prévaloir d’une faute tenant à l’absence de reconstitution des fonds propres de la société, cependant que pendant la phase d’élaboration du plan présenté par Mme [L], repris ensuite par l’administrateur après validation par l’expert-comptable choisi par le tribunal pour assurer le contrôle de la procédure, présenté par le mandataire avec ses observations aux créanciers, et homologué par le tribunal puis dans le cadre des recours contre ce plan, à aucun moment la question de ce défaut de reconstitution des fonds propres n’a été posée alors que la loi donne à l’administrateur judiciaire la responsabilité de déterminer s’il y a une nécessité de procéder à une augmentation des fonds propres (Conclusions d’appel de l’exposante, spé. p. 82 s.) ; qu’en s’abstenant de répondre aux conclusions de Mme [L] sur ce point, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5°) Alors, en toute hypothèse, que si lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants c’est à la condition de caractériser une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en se bornant, après avoir retenu une faute de Mme [L] tenant au fait pour elle de ne pas avoir tiré les conséquences de l’absence de reconstitution des capitaux propres de la société, que cette faute « avait nécessairement contribué à l’insuffisance d’actif », motifs impropre à caractériser le lien de causalité entre cette faute et la prétendue insuffisance d’actif, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (TOUJOURS SUBSIDIAIRE)

(faute tenant à une rémunération excessive)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Mme [L] à payer à Me [B], ès qualité, au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif la somme de 120 000 euros ;

Aux motifs que « Maître [B], ès qualités, qui relève que M. [F] ne facturait pas ses activités de gérance, soutient que Mme [L] s’est attribuée des rémunérations de gérance en totale inadéquation avec l’activité de la société et de son personnel et sans contrepartie, ses cotisations sociales étant en outre prises en charge par cette dernière sans que les statuts ne le prévoient ; qu’il précise qu’elle a ainsi reçu 151 674 euros en 2008 en facturant 434 heures pour sa gérance, 133 185 euros en 2009 en facturant 372 heures, 89 193 euros en 2010 en facturant 283 heures puis 21 924 euros en 2011 et 20 864 euros en 2012, les rémunérations de 2008 et 2010 ayant été approuvées a posteriori lors de l’assemblée générale du 10 août 2011 et celle de 2009 n’ayant fait l’objet d’aucune décision, et ce alors qu’elle a elle-même reconnu ne pas s’être préoccupée du fonctionnement du cabinet durant les premières années ; qu’il considère que les factures émises, qui n’ont fait l’objet d’aucun contrôle, ne sont pas probantes en ce que nul ne peut se constituer de preuve à lui-même ; qu’il souligne également que les différentes « expertises » versées par l’appelante opèrent une confusion entre la rémunération de gérante et celle d’avocat ; que Mme [L] relève que ce grief repose sur le rapport de M. [U], qui s’est appuyé uniquement sur l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 14 novembre 2012 pour conclure qu’elle n’aurait jamais travaillé pour le compte de la société et donc perçu des rémunérations injustifiées, outre la prise en charge par la société de ses cotisations sociales, alors même qu’il a autorisé leur règlement pendant la période d’observation qu’il contrôlait ; qu’elle rappelle que les motifs de cet arrêt n’ont pas autorité de chose jugée, l’expert ne pouvant dès lors pas se contenter de s’y référer sans procéder à une analyse effective de son travail ; qu’elle prétend que les rémunérations qu’elle a perçues portent sur un travail effectif puisqu’en tant que gérante, elle a oeuvré pour obtenir les financements nécessaires à l’exploitation, s’est beaucoup investie dans la gestion des ressources humaines, a mené des actions de gestion du cabinet aux fins de mise aux normes des locaux, de réduction des coûts, de mise en place de systèmes de gestion du temps et d’investissement dans du matériel informatique et téléphonique ; qu’elle explique que ses prestations d’avocat, qui sont, elles, justifiées par les notes d’honoraires produites, ont permis le développement de l’activité procédures collectives du cabinet, laquelle a connu un ralentissement en 2010 en raison de ses problèmes de santé ; qu’elle considère, en outre, que sa rémunération n’est pas excessive en comparaison de celle perçue par M. [F] en 2008 et 2009, la différence tenant au fait qu’elle cumulait la fonction de gérante avec celle d’avocat et qu’il n’est pas anormal de faire supporter les prestations sociales du dirigeant par la société ; qu’elle ajoute que sa rémunération a été approuvée par l’assemblée générale chaque année et que lorsque les difficultés de la société sont apparues, elle l’a considérablement réduite ; qu’il convient d’opérer une distinction entre les rémunérations versées à Mme [L] pour son activité de gérante et les honoraires perçus pour son activité d’avocate, seules les premières étant sujet à critique de la part du liquidateur judiciaire ; que la rémunération du gérant d’une société à responsabilité limitée est déterminée soit par les statuts soit par une décision de la collectivité des associés en application de l’article L.223-18 du code de commerce ; qu’il ressort des rapports de Mme [O] et de M. [U] qu’avant la cession, M. [F] ne percevait pas de rémunération au titre de la gérance ; que contrairement à ce qui est prétendu par Mme [L], la rémunération versée à ce dernier en contrepartie de la prestation d’accompagnement pour le transfert de la clientèle a un objet distinct ; que l’article 16 des statuts de la Selarl Cabinet [F], dans la version du 5 juin 2008, stipule que « Chaque gérant a droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective des associés » ; qu’il n’y est pas précisé que les cotisations sociales personnelles au gérant seront supportées par la société ; que Mme [L] ne démontre pas l’existence d’une décision collective des associés préalable à la perception de sa rémunération de gérante conformément aux statuts ; qu’au contraire, il est justifié que ce n’est qu’aux termes de l’assemblée générale du 10 août 2011, que les associés de la Selarl Cabinet [F] ont approuvé la rémunération brute allouée à la gérante à hauteur de 91 030 euros, outre 60 000 euros de charges sociales pour l’exercice 2008, ainsi que celle de 56 250 euros, outre 32 943 euros de charges sociales pour l’exercice 2010 ; qu’aucune décision des associés n’est produite pour l’exercice 2009, au cours de laquelle Mme [L] a perçu une rémunération de 87 744 euros, hors charges ; que dans son rapport du 6 juillet 2016, M. [U] a indiqué que les rémunérations de gérance versées à Mme [L] "peuvent paraître surprenantes au regard de l’arrêt du 14 novembre 2012 de la cour d’appel de Paris qui a constaté l’inactivité de Mme [W] [L]", cette décision après avoir notamment cité un extrait d’une lettre de Mme [L] elle-même, ayant indiqué dans ses motifs tout d’abord que "durant les deux années qui ont suivi la convention du 31 janvier 2008, maître [W] [L] qui poursuivait son activité de mandataire de justice ne s’est pas impliquée dans la gestion effective du cabinet qu’elle a volontairement laissée à M. [D] [F]« puis que »il est constant que Mme [W] [L] n’a volontairement pas assuré le rôle de gérante qui devait être le sien ; qu’elle s’est déchargée de sa tâche sur M. [D] [F] dont la présence au sein du cabinet était pourtant initialement limitée à un an par la convention du 31 janvier 2008" ; que le rapport de M. [S] qui, critiquant le rapport de M. [U], indique "il eut été possible, par exemple, d’examiner les factures adressées par le Cabinet [F] à ses clients afin d’établir si des prestations effectuées par Mme [L] leur avaient – ou non ¬ été facturées [… J ainsi, par exemple pour 2009, les factures adressées par le Cabinet [F] à ses clients recensent 437 heures de travail technique effectuées par Mme [L]", démontre la confusion dénoncée par le liquidateur judiciaire entre les différents revenus perçus par Mme [L], les honoraires obtenus en rétribution du travail d’avocat, constitutifs du chiffre d’affaires facturé par la Selarl Cabinet [F] et l’AARPI [K] [F] à ses clients ne pouvant être confondus avec la rémunération du travail fait par Mme [L], en sa qualité de gérante, pour la société elle-même ; qu’après avoir également relevé que la rémunération de Mme [L] n’avait pas fait l’objet d’une approbation par les associés, le rapport de Mme [O] conclut seulement qu’au regard de la facturation émise par le Cabinet [F] en l’absence de logiciel de suivi de temps, "rien n’indique que la rémunération de Mme [L] par le Cabinet [F] ne soit pas justifiée", or cette facturation est peu probante en ce qu’elle est établie pas Mme [L] elle-même, sans contrôle ni approbation préalable ; que le rapport de M. [N], qui développe une argumentation relative à l’augmentation du chiffre d’affaires liée à l’activité procédure collective et compare celui-ci aux rémunérations perçues par Mme [L] pour en déduire qu’elles ne sont pas excessives, commet la même confusion que M. [S], justement dénoncée par le liquidateur judiciaire ; que l’attestation de Mme [Y], qui témoigne de ce que Mme [L] a toujours eu une activité professionnelle très intense, n’est pas pertinente en ce qu’elle ne concerne que l’activité d’avocat de celle-ci ; que Mme [L] verse aux débats des notes d’honoraires et justificatifs de temps passé pour les années 2008 à 2010, lesquels sont relatifs à des honoraires dus en contrepartie de son travail d’avocat, en sorte qu’ils ne justifient pas des heures facturées pour la rémunération de sa gérance, ainsi qu’un tableau qui démontre qu’en 2010 elle a été en arrêt de travail du 28 février au 5 juin puis du 20 septembre au 17 octobre et enfin du 19 octobre au 1 décembre 2010, démontrant ainsi que durant ces périodes elle n’a pas pu assumer la gérance de la société ; qu’au-delà du fait que la liste des tâches que Mme [L] affirme avoir remplies (obtention du prêt Crédit agricole en 2008, de la facilité de caisse Delubac en 2010 et de moratoires, recrutement d’avocats, recherche de nouveaux dossiers, mise à disposition de compétences, remise à niveau de la grille des salaires et avantages, renégociation d’un contrat de collaboratrice, mise aux normes des locaux, investissement dans du matériel, recherche de réduction de coûts de fonctionnement, mise en place avec l’expert-comptable de nouveaux systèmes de gestion du temps passé) n’est pas en concordance avec le nombre d’heures facturées, soit 1089 heures de 2008 à 2010, il convient de souligner que la rémunération versée par la Selarl Cabinet [F] à sa gérante était manifestement excessive par rapport aux résultats dégagés par celle-ci en 2008 (11 478 euros), en 2009 (41 500 euros), en 2010 (- 192 896 euros ou -178 415 euros après prise en compte du chiffre d’affaires facturé par l’AARPI [K] [F] selon l’Union Fiduciaire de Paris, expert-comptable de la société ), en 2011 (- 86 937 euros ou 274 euros après retraitement) et en 2012 (- 40 039 euros ou 60 059 euros après retraitement), et ce peu important la baisse alléguée de sa rémunération ; que la faute de gestion consistant pour Mme [L] a avoir perçu une rémunération excessive eu égard aux capacités financières de l’entreprise, sans approbation pour l’exercice 2009 ou avec une approbation tardive pour 2008 et 2010, est ainsi établie et ne peut pas s’analyser en une simple négligence ; qu’il en est de même s’agissant du coût de ses charges sociales personnelles supporté par la Selarl sans décision avant 2011 ; qu’elle a contribué aux pertes et à l’augmentation du passif en ce que durant le même temps certaines dettes de la société dont celle de M. [F] n’ont pu être honorées et par suite à l’insuffisance d’actif » (arrêt attaqué, p. 16, § 6 et s.) ;

1°) Alors, d’une part, que la fixation de la rémunération d’un dirigeant, dès lors qu’elle résulte de la décision collective des associés, ne constitue pas un acte de gestion au sens de l’article L. 651-2 du code du commerce ; que la cour d’appel qui a relevé que les statuts de la société renvoyaient aux associés le soin de fixer la rémunération de la gérante (arrêt, p. 17, § 5), ne pouvait dès lors opposer à Mme [L] une faute de gestion tenant à l’octroi d’une rémunération excessive ; qu’en retenant néanmoins une telle faute, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble l’article L. 223-18 du code du commerce ;

2°) Alors, d’autre part, que la cour d’appel a constaté que l’article 16 des statuts de la société Cabinet [F] stipulait que « Chaque gérant a droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective des associés » ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait que, d’une part, la rémunération versée à celle-ci pour les années 2008 et 2010 et, d’autre part, la prise en charge de ses charges sociales par la société n’ont pas été autorisées que tardivement, par l’assemblée générale du 10 aout 2011, la cour d’appel, qui a exigé que la rémunération fût fixée dans son montant et ses modalités avant qu’intervienne la décision des associés, a ajouté aux statuts une condition de détermination préalable qu’ils ne contiennent pas, en violation de l’article 1103 du code civil ;

3°) Alors, encore, que, en l’absence de clause des statuts en ce sens, rien ne s’oppose à ce que la décision collective fixant la rémunération du gérant intervienne postérieurement au versement de la rémunération ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au fait que, d’une part, la rémunération versée à celle-ci pour les années 2008 et 2010 et, d’autre part, la prise en charge de ses cotisations sociales par la société n’ont été autorisées que tardivement, par l’assemblée générale du 10 aout 2011, la cour d’appel a violé les articles L. 223-18 et L. 651-2 et L. 223-18 du code du commerce ;

4°) Alors, ensuite, que si, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants, c’est à la condition de caractériser une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant à la perception d’une rémunération excessive pour l’année 2009 sans approbation des associés cependant qu’elle avait constaté par ailleurs que les comptes 2008 à 2010 de la société « ont été approuvés au cours de l’assemblée générale du 10 août 2011 » (arrêt attaqué, p. 14, ult. §), ce dont il résultait que la rémunération perçue pour l’année 2009, inscrite en comptabilité, avait été approuvée, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation des articles L. 223-18 et L. 651-2 du code du commerce ;

5°) Alors, de plus, que, sauf clause statutaire contraire, les associés sont libres de décider la prise en charge par la société des cotisations sociales du gérant au titre d’un élément de rémunération du gérant ; qu’en opposant néanmoins à Mme [L], après constaté que les statuts se bornaient à indiquer que « Chaque gérant a droit à une rémunération dont les modalités sont déterminées par une décision collective des associés », que les statuts ne prévoyaient pas que les cotisations sociales personnelles au gérant seront supportées par la société, cependant qu’en l’absence de toute précision sur ce point, les associés pouvaient décider de cette prise en charge des cotisations sociales de la gérante au titre de sa rémunération, la cour d’appel a violé les article 1103 du code civil et L. 223-18 et L. 651-2 du code du commerce ;

6°) Alors, par ailleurs, que le juge ne peut méconnaître l’objet du litige tel qu’il est déterminé par les prétentions des parties ; qu’il n’était contesté par aucune des parties que Mme [L] percevait, en tant que gérante de la société, une seule rémunération de la société, venant rétribuer tout autant ses activités d’avocate au sein de la société et le temps consacré à la gestion de la société (Conclusions d’appel de Me [B], p. 13 et s. ; Conclusions d’appel de l’exposante, p. 83 et s.) ; qu’en retenant qu’il convenait d’opérer une distinction entre les rémunérations versées à Mme [L] pour son activité de gérante et les honoraires perçus pour son activité d’avocate, seules les premières étant, selon elle, sujet à critique de la part du liquidateur judiciaire, la cour d’appel a violé l’article 4 du code de procédure civile ;

7°) Alors, subsidiairement, que si, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants, c’est à la condition de caractériser une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en retenant que le montant de la rémunération de Mme [L] pour ses seules fonctions liées à la gérance de la société, qu’elle a estimé devoir être distinguées de la rémunération de son activité d’avocate, était excessif au regard des tâches que Mme [L] disait avoir effectuées à ce titre, sans préciser, dans le montant de la rémunération versée à Mme [L] (arrêt attaqué, p. 17, pénult. §), la part qui venait rémunérer les seules fonctions de gérante, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

8°) Alors que, si, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants c’est à la condition de caractériser une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en opposant à Mme [L] une faute de gestion tenant au caractère excessif de la rémunération perçue entre 2008 et 2011 sans expliquer en quoi les rémunérations versées à Mme [L] sur cette période avait un caractère « manifestement excessif », et alors qu’il résulte des propres constatations que le résultat d’exploitation de la société, qu’elle a pris comme critère pour apprécier le montant de la rémunération, était positif sur les années 2008, 2009, 2011 et 2012 (arrêt, p. 19, § 1), la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

9°) Alors que si, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants, c’est à la condition que la faute de gestion retenue ait contribué à cette insuffisance d’actif ; qu’en opposant à Mme [L], pour la condamner à supporter l’insuffisance d’actif à hauteur de 120 000 euros, l’approbation tardive, d’une part, des rémunérations perçues pour les années 2008 et 2010 et, d’autre part, de la prise en charge par la société à titre de rémunération des cotisations sociales de cette dernière avant 2011, sans expliquer en quoi ce retard avait contribué à l’insuffisance d’actif, la cour d’appel a violé l’article L. 651-2 du code du commerce.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (PLUS SUBSIDIAIRE)

(sur le montant de la condamnation)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir condamné Mme [L] à payer à Me [B], ès qualité, la somme de 120 000 euros au titre de sa contribution à l’insuffisance d’actif ;

Aux motifs que « les deux fautes de gestion retenues et leur contribution à l’insuffisance d’actif justifient la condamnation de Mme [L] à supporter une partie de l’insuffisance d’actif, laquelle en l’absence d’élément quant à la situation patrimoniale et personnelle de Mme [L], sera fixée à la somme de 120 000 euros, étant observé d’une part que Mme [L], bénéficiaire d’un plan de redressement judiciaire à titre personnel, est redevenue in bonis et peut donc faire l’objet d’une condamnation et, d’autre part, que l’assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif datée du 4 ou 8 août 2016, si elle fait état de fautes de gestion antérieures à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de Mme [L], est postérieure, comme le jugement qui en est résulté, à l’ouverture de cette procédure le 18 juillet 2013 et à l’adoption d’un plan le 9 juin 2016, en sorte qu’aucune déclaration au passif, au titre d’une créance antérieure, ne devait être régularisée » (arrêt attaqué, p. 22, § 3) ;

1°) Alors, d’une part, que le juge ne peut refuser de statuer au motif de l’insuffisance des preuves fournies par une partie ; qu’ainsi, le juge ne peut refuser d’exercer le pouvoir modérateur qu’il tient de l’article L. 651-2 du code du commerce pour fixer le montant de la condamnation du dirigeant au prétexte qu’il ne disposerait pas d’éléments suffisants sur la situation patrimoniale et personnelle du dirigeant ; qu’en retenant, pour fixer le montant de la condamnation de Mme [L] à la somme de 120 000 euros, qu’elle ne disposait pas d’élément sur la situation patrimoniale et personnelle de Mme [L], la cour d’appel a commis un déni de justice, en violation de l’article 4 du code civil ;

2°) Alors, d’autre part, que pour déterminer le montant de la condamnation, le juge, tenu de mettre en oeuvre une principe de proportionnalité, doit tenir compte, non seulement de la gravité des fautes et du montant de l’insuffisance d’actif, mais également de la situation personnelle du dirigeant et de ses facultés contributives ; qu’en retenant, pour fixer le montant de la condamnation de Mme [L] à la somme de 120 000 euros, qu’elle ne disposait pas d’élément sur la situation patrimoniale et personnelle de Mme [L], cependant qu’il résulte de ses propres constatations que Mme [L] faisait l’objet d’un plan de redressement personnel qui assure l’apurement d’une partie substantielle des créances de la société Cabinet [F], dont la condamnation qu’elle a prononcée compromet gravement le respect, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

3°) Alors, ensuite, que pour déterminer le montant de la condamnation, le juge, tenu de mettre en oeuvre un principe de proportionnalité, doit tenir compte, non seulement de la gravité des fautes et du montant de l’insuffisance d’actif, mais également de la composition du passif et du soutien qu’il a personnellement apporté à la société ; qu’en fixant le montant de la condamnation de Mme [L] à la somme de 120 000 euros, sans rechercher s’il n’y avait pas lieu de tenir compte, pour fixer ce montant, de la circonstance que l’essentiel du passif de la société (73 %) était constitué par des créances en compte courant d’associé de Mme [L], témoignage du soutien qu’elle avait personnellement apporté à la société, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce ;

4°) alors, enfin, que pour déterminer le montant de la condamnation, le juge, tenu de mettre en oeuvre un principe de proportionnalité, doit tenir compte de la gravité des fautes retenues à l’encontre du dirigeant qu’il sanctionne ; qu’en fixant le montant de la condamnation de Mme [L] à la somme de 120 000 euros, sans avoir caractériser en quoi les fautes reprochées à celle-ci était d’une gravité suffisante pour entrainer cette sanction, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 651-2 du code du commerce.