COMM.

FB

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 14 avril 2021

Cassation partielle

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 351 F-D

Pourvoi n° H 18-13.763

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 AVRIL 2021

La société New PLV, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° H 18-13.763 contre l’arrêt rendu le 15 mars 2018 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5), dans le litige l’opposant :

1°/ à M. [T] [E], domicilié [Adresse 2],

2°/ à M. [F] [F], domicilié [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Le Bras, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société New PLV, de M^e Balat, avocat de M. [E], et l’avis de M^me Beaudonnet, avocat général, après débats en l’audience publique du 2 mars 2021 où étaient présentes M^me Mouillard, président, M^me Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, M^me Darbois, conseiller, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Paris, 15 mars 2018), la société New PLV, spécialisée dans l’affichage numérique de publicités sur des supports de type écrans plasma et LCD, a confié à M. [E], par plusieurs contrats successifs, pour une durée déterminée, à compter du 1er septembre 2008 et à M. [F], à compter d’octobre 2014, la commercialisation de ces espaces auprès de centres commerciaux. Le dernier contrat conclu avec M. [E] le 3 janvier 2011, pour une durée indéterminée, précisait qu’il annulait et remplaçait tous les accords écrits et verbaux des parties relatifs au même objet.

2. Invoquant le caractère fautif du rendez-vous obtenu par MM. [E] et [F] avec les dirigeants de sa concurrente, la société AD France, et leur reprochant un manquement à leur obligation de loyauté, la société New PLV leur a notifié les 21 et 27 janvier 2015 la résiliation de leurs contrats, sans indemnité.

3. MM. [E] et [F], revendiquant le statut d’agent commercial, ont assigné la société New PLV en paiement de diverses indemnités.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches, ci-après annexé

4. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

5. La société New PLV fait grief à l’arrêt de confirmer le jugement en ce qui concerne le principe de l’octroi d’indemnités compensatrices de préavis et sa condamnation à payer une certaine somme à M. [E] au titre de ses commissions relatives au mois de décembre 2014, de dire que MM. [E] et [F] étaient liés à elle par des contrats d’agents commerciaux et que la rupture de ces contrats lui était imputable, de la condamner à leur payer diverses sommes à titre d’indemnités de rupture et de préavis et au titre de commissions, notamment celles dues sur l’ensemble des contrats de publicité conclus par M. [E] avant la date de rupture et sur les contrats conclus par M. [F] avec certains annonceurs, de lui ordonner de leur fournir mensuellement, respectivement à compter des mois de février et de janvier 2015, un relevé de chiffre d’affaires sur les contrats versés au débat jusqu’à la résiliation ou l’expiration de ceux-ci et portant sur les opérations ouvrant droit à commissions récurrentes, et de rejeter toutes les autres demandes, alors :

« 2°/ que l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux ; que pour dire que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New PLV SAS par des contrats d’agents commerciaux, l’arrêt retient que les premiers étaient mandatés par la seconde pour vendre ses solutions d’affichages numériques à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, et disposaient pour ce faire d’une marge de manoeuvre sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce qu’ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects de leur propre initiative une gratuité partielle de diffusion, des remises partielles de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné ; qu’en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres énonciations que la marge de manoeuvre dont se prévalaient les intéressés n’existait qu’occasionnellement et non pas de façon permanente, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l’article L. 134-1 du code de commerce ;

3°/ que l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux ; que pour dire que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New PLV SAS par des contrats d’agents commerciaux, l’arrêt se borne à retenir que les premiers étaient mandatés par la seconde pour vendre ses solutions d’affichages numériques à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, et disposaient pour ce faire d’une marge de manoeuvre sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce qu’ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects de leur propre initiative une gratuité partielle de diffusion, des remises partielles de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que les intéressés, qui ne pouvaient solliciter davantage d’annonceurs que ce qui leur était spécifié par la société New PLV SAS compte tenu des possibilités limitées de diffusion sur chaque site, étaient en mesure d’influer sur les tarifs et conditions de vente, la cour d’appel n’a pas caractérisé un véritable pouvoir de négociation, privant de la sorte sa décision de base légale au regard de l’article L. 134-1 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

6. Après avoir relevé que MM. [E] et [F] étaient effectivement mandatés par la société New PLV pour vendre ses solutions d’affichages numériques placées dans des centres commerciaux à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, l’arrêt retient qu’ils disposaient pour ce faire d’une marge de manoeuvre certaine sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce que, comme il résulte des modèles d’ordres de publicité préétablis qu’ils renseignaient, ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects, de leur propre initiative – la référence à un accord antérieur exprès du gérant de la société New PLV n’apparaissant pas de façon systématique -, une gratuité partielle de diffusion, des remises partielles de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné.

7. Par ces seuls motifs faisant ressortir que MM. [E] et [F] usaient, de manière occasionnelle, de la possibilité de déroger aux conditions commerciales habituelles dont ils disposaient de façon permanente, la cour d’appel, qui a caractérisé un véritable pouvoir de négociation, a légalement justifié sa décision.

8. Le moyen n’est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

9. La société New PLV fait le même grief à l’arrêt, alors « que le manque de loyauté dans l’exécution du contrat constitue une faute grave privative d’indemnités ; que pour dire que la rupture des contrats était imputable à la société New PLV SAS et la condamner au paiement de diverses sommes à MM. [E] et [F], l’arrêt retient, d’une part, qu’elle ne démontre pas que le rendez-vous obtenu par ces derniers le 16 décembre 2014 auprès des dirigeants de sa concurrente directe, la société AD France, avait un but déloyal et, d’autre part, que le fait pour des agents commerciaux de taire à leur mandant, avec qui ils ne sont pas liés par une clause d’exclusivité, l’existence d’une prise de contact avec un concurrent, au cours duquel a été envisagée la possibilité d’une éventuelle collaboration, qu’elle soit parallèle ou non à celle du mandat en cours, sans qu’il n’y ait eu de suites avérées, ne constitue pas à lui seul un manquement au devoir de loyauté et d’information des agents commerciaux suffisamment grave pour les priver de leur droit à indemnité de rupture ; qu’en statuant ainsi, après avoir relevé que MM. [E] et [F] avaient de concert dissimulé à leur mandant s’être rendus à une réunion qu’ils avaient secrètement sollicitée auprès d’un concurrent direct, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, d’où il ressortait un manque de loyauté des intéressés constitutif d’une faute grave, et a partant violé les articles L. 134-4 du code de commerce, ensemble les articles L. 134-11, L. 134-12 et L. 134-13 du même code. »

Réponse de la Cour

10. L’arrêt retient que la société New PLV échoue à démontrer que MM. [E] et [F] ont sollicité un rendez-vous auprès de la société concurrente AD France dans le but de se faire embaucher par elle, de lui transférer le savoir-faire de leur mandant et de débaucher ses salariés. Il relève que les deux sociétés concurrentes avaient un projet de partenariat pour se partager le marché Carrefour. Il constate enfin que cet unique rendez-vous, résumé à une prise de contact, au cours duquel a été envisagée la possibilité d’une éventuelle collaboration, n’avait pas eu de suites avérées et notamment pas de nouveau mandat signé. De ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que ce fait, bien que dissimulé par MM. [E] et [F] à leur mandant, ne constituait pas, à lui seul, un manquement au devoir de loyauté suffisamment grave pour priver les agents commerciaux de leur droit à indemnité.

11. Le moyen n’est donc pas fondé.

Mais sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

12. La société New PLV fait grief à l’arrêt de déclarer irrecevable sa demande de restitution de l’iPad formée contre M. [E], alors « que les demandes reconventionnelles sont recevables en appel ; que pour déclarer irrecevable la demande de restitution de l’iPad formée par la société New PLV à l’encontre de M. [E], l’arrêt se borne à retenir que celle-ci est nouvelle en cause d’appel, n’ayant pas été formée en première instance et sa nécessité alléguée n’ayant pas été révélée postérieurement au jugement, étant connue au moins depuis un courrier du 21 janvier 2015 de la société New PLV SAS faisant injonction à son agent de lui rendre cet appareil, et la date invoquée de la géolocalisation de celui-ci étant indifférente à cet égard ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la demande de la société New PLV SAS, qui revêtait le caractère reconventionnel comme émanant du défendeur en première instance, ne se rattachait pas aux prétentions originaires par un lien suffisant, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 70 et 567 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

13. M. [E] conteste la recevabilité du moyen. Il soutient que la société New PLV s’est exclusivement prévalue des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, en faisant valoir que la détention de la tablette litigieuse par M. [E] constituait la révélation d’un fait au sens de ce texte.

14. Cependant, le moyen étant né de la décision attaquée, il ne peut être argué de nouveauté.

15. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles 70 et 567 du code de procédure civile :

16. Il résulte de ces textes que les demandes reconventionnelles sont recevables en appel à la condition de se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant.

17. Pour déclarer irrecevable la demande en restitution de la tablette formée par la société New PLV, l’arrêt retient que la demande est nouvelle en cause d’appel, en application de l’article 564 du code de procédure civile, dès lors qu’elle n’a pas été formée en première instance et que sa nécessité alléguée n’a pas été révélée postérieurement au jugement, étant connue au moins depuis la lettre du 21 janvier 2015 de la société New PLV faisant injonction à M. [E] de lui rendre cet outil.

18. En statuant ainsi, alors qu’une juridiction d’appel, saisie d’une fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d’appel ou la relevant d’office, est tenue de l’examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile, la cour d’appel, qui n’a pas recherché si la demande de la société New PLV, laquelle était reconventionnelle dès lors que M. [E] avait engagé l’action contre cette société, ne se rattachait pas aux prétentions originaires par un lien suffisant, a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il déclare irrecevable la demande de restitution de l’iPad formée par la société New PLV contre M. [E], l’arrêt rendu le 15 mars 2018, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet, sur ce point, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société New PLV aux dépens du pourvoi formé contre M. [F] et laisse à chacun de la société New PLV et de M. [E] la charge du surplus des dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société New PLV.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris en ce qui concerne le principe de l’octroi d’indemnités compensatrices de préavis et la condamnation de la société New Plv SAS à payer la somme de 8 706,88 euros à M. [E] au titre de ses commissions relatives au mois de décembre 2014, d’avoir dit que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New Plv SAS par des contrats d’agents commerciaux et que la rupture de ces contrats était imputable à la société New Plv SAS, d’avoir condamné la société New Plv SAS à payer à M. [E] la somme de 192 252 euros à titre d’indemnité de rupture, la somme de 24 031,10 euros à titre d’indemnité de préavis, la somme de 4 809,60 euros TTC au titre de ses commissions relatives au mois de janvier 2015 et les commissions dues sur l’ensemble des contrats de publicité conclus par lui avant la date de rupture versés au débat sous les pièces nos 21 et 22, dans les conditions prévues aux articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, d’avoir ordonné à la société New Plv SAS de fournir mensuellement à M. [E] à compter du mois de février 2015 un relevé de chiffre d’affaires sur les contrats versés au débat sous les pièces nos 21 et 22 jusqu’à la résiliation ou l’expiration de ces contrats, certifié par un commissaire aux comptes conforme à la comptabilité de la société New Plv SAS, portant sur les opérations ouvrant droit à commissions récurrentes dans les conditions prévues à l’article L. 134-7 du code de commerce, d’avoir condamné la société New Plv à payer à M. [F] la somme de 13 500 euros à titre d’indemnité de rupture, la somme de 4 291,66 euros à titre d’indemnité de préavis et les commissions dues sur l’ensemble des contrats conclus par lui avant la date de rupture avec les annonceurs suivants : 1°) les opticiens mutualistes ([Établissement 1]) ; 2°) EURL Février ([Établissement 1]), 3°) Étide ongles et beauté ([Établissement 1]) ; 4°) Technibaie ([Établissement 1]) ; 5°) MDP menuiserie ([Établissement 1]) ; 6°) MDP menuiserie ([Établissement 2]) ; 7°) Groupe Duchesne ([Établissement 1]) ; 8°) GTB Renov ([Établissement 3]) ; 9°) Mondial charpentes ([Établissement 3]) ; 10°) SARL Petit jean (Feu vert) ([Établissement 3]) ; 11°) Société R Construction ([Établissement 3]) ; 12°) Clemauto ([Établissement 3]) et versés au débat sous la pièce n° 35, dans les conditions prévues aux articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, d’avoir ordonné à la société New Plv SAS de fournir mensuellement à M. [F] à compter du mois de janvier 2015 un relevé de chiffre d’affaires sur les contrats versés au débat sous la pièce n° 35 jusqu’à la résiliation ou l’expiration de ces contrats, certifié par un commissaires aux comptes conforme à la comptabilité de la société New Plv SAS, portant sur les opérations ouvrant droit à commissions récurrentes dans les conditions prévues à l’article L. 134-7 du code de commerce et d’avoir rejeté toutes les autres demandes ;

Aux motifs que « sur le statut d’agent commercial, l’article L. 134-1 du code de commerce, qui transpose l’article 1 de la directive européenne n° 86/653/CEE du Conseil du 18 décembre 1986, dispose que : « L’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale. Ne relèvent pas des dispositions du présent chapitre les agents dont la mission de représentation s’exerce dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières » ; qu’il est de principe que l’application du statut d’agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention, mais des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée ; que de même, l’inscription de l’intermédiaire au registre spécial des agents commerciaux n’est une condition ni suffisante, ni nécessaire à la reconnaissance de ce statut ; qu’en l’espèce, c’est à tort que les premiers juges ont estimé que MM. [E] et [F] ne pouvaient se voir reconnaître le statut d’agent commercial au motif qu’ils étaient dépourvus du pouvoir de négocier ; qu’en effet, il apparaît au vu des pièces du dossier que les intimés rapportent la preuve – dont ils ont la charge – de ce qu’ils bénéficiaient du statut d’agent commercial, en ce que : 1°) d’une part, concrètement, ils étaient effectivement mandatés par New PLV, contrairement à ce que prétend celle-ci, pour vendre ses solutions d’affichages numériques placées dans des centres commerciaux à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, et disposaient pour ce faire d’une complète autonomie dans leur organisation de travail (n’ayant notamment pas d’horaires et de lieu de travail imposés), ainsi que d’une marge de manoeuvre certaine sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce que, comme il résulte des modèles d’ordres de publicité préétablis qu’ils renseignaient qui sont ici fournis, ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects de leur propre initiative – la référence à un accord antérieur exprès de M. [W] [R], gérant de New PLV n’apparaissant pas de façon systématique – une gratuité partielle de diffusion, des remises partielles de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné, et en ce que les ordres ainsi signés liaient leur mandante, l’article 6 des conditions générales figurant au verso stipulant que l’ordre signé était « définitif et parfait entre l’annonceur et New PLV », ce, nonobstant la faculté de dédit de celle-ci sous 10 jours qui constitue une limite générale usuelle propre au mandat, étant non contesté d’ailleurs qu’en pratique, tous les ordres de publicité que les intimés ont fait signer aux annonceurs ont été ratifiés par New PLV, ce qui confirme le caractère formel et exceptionnel du droit de changer d’avis qu’est la faculté de dédit ; 2°) d’autre part, ces conditions d’exercice sont corroborées par l’appellation des contrats d’agents commerciaux successivement conclus par M. [E] les 26 novembre 2008, 19 janvier 2010 et 1er janvier 2011, sans qu’au fil des années de collaboration des parties, leur modus operandi ne change, ainsi que par les trois attestations établies les 20 octobre 2011, 19 novembre 2013 et 4 avril 2014 par New PLV, reconnaissant expressément à M. [E] le statut d’agent commercial et précisant le montant des commissions versées à ce titre à l’intéressé, ainsi que par le courriel de New PLV du 15 novembre 2014, adressé à tous ses « commerciaux » (dont les intimés), dans lequel elle rappelle in fine sa « demande expresse » de voir les commerciaux exerçant sous le statut d’agent commercial changer et abandonner ce statut au plus tard le 31 décembre 2014, date au lendemain de laquelle leurs commissions cesseraient d’être payées, ce qui atteste à tout le moins de ce que l’appelante avait recours en connaissance de cause à différents régimes de force de vente ; qu’en conséquence, sans qu’il y ait lieu à question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne, le jugement sera infirmé en ce qu’il a dit que MM. [E] et [F] n’étaient pas liés à la société New PLV par un contrat d’agent commercial mais par un mandat d’intérêt commun et il sera dit que les intimés étaient bien liés par un tel contrat, étant précisé, concernant M. [F] pour qui la relation avec New PLV a été brève (octobre 2014-janvier 2015), que les parties s’accordent pour dire que ses conditions d’exercice étaient identiques à celles du co-intimé, ce qui est confirmé par le dossier ; qu’il n’y a donc pas lieu à annulation du jugement en ce qu’il aurait retenu le mandat d’intérêt commun, puisque le mandat d’agent commercial en est un, ainsi que le précise l’article L. 134-4 du code de commerce ; que sur l’indemnité de rupture, sur le principe de l’indemnité, l’article L. 134-4 du code de commerce dispose que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties (alinéa 1) ; que les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information (alinéa 2) ; que l’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel [et] le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat (alinéa 3) ; que l’article L 134-12 du même code, dont les dispositions sont d’ordre public, indique qu’en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, qu’il perd toutefois le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits, et que ses ayants droit bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent ; que l’article L134-13 de ce code précise toutefois que la réparation prévue à l’article L. 134-12 n’est pas due dans les cas suivants : 1°) La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ; 2°) La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ; 3°) Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence ; qu’il est admis que la faute grave, privative d’indemnité de rupture, se définit comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat et rend impossible le maintien du lien contractuel ; qu’elle se distingue du simple manquement aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat ; qu’en l’espèce, New PLV échoue à rapporter la preuve, ainsi qu’elle en la charge, d’une faute grave de MM. [E] et [F] susceptible de les priver de leur droit à indemnité de rupture ; qu’ainsi, elle ne démontre pas, ainsi qu’elle l’allègue, que le rendez-vous que ces derniers ont obtenu le 16 décembre 2014 auprès des dirigeants de sa concurrente directe, la société AD France, avait pour but déloyal de se faire embaucher par celle-ci, de lui transférer le savoir-faire de New PLV et de détourner et débaucher l’équipe commerciale de celle-ci ; qu’en effet, les deux témoignages de MM. [S] [K] [L] et [U] [N] (régisseurs pour New PLV) qu’elle produit notamment pour en attester sont sujets à caution en raison de leur manque patent de spontanéité, révélé par leur caractère dactylographié et leur libellé presque identique et au surplus corroboré par les attestations de M. [C] [J] et de Mme [D] [Q] qui font état de leur caractère à tout le moins complaisant à l’égard de New PLV, ce, en dépit des quelques tergiversations de ces différents témoins (ayant presque tous fourni plusieurs attestations venant préciser ou retrancher les précédentes) ; que s’agissant de l’attestation de M. [E] [S], gérant d’AD France, selon laquelle il a reçu ès qualités MM. [E] et [F] qui avaient « sollicité un entretien en vue d’une collaboration professionnelle » sur son activité de régie publicitaire, elle n’est pas non plus déterminante à cet égard en raison de son imprécision, sachant qu’à l’époque, il est établi qu’AD France et New PLV envisageaient un projet de partenariat pour se partager le marché Carrefour, ce, même si MM. [E] et [F] n’étaient certes pas spécifiquement en charge de ce projet ; qu’il est précisé à cet égard qu’aucune des différentes attestations de témoins produites n’a lieu d’être écartée des débats, chacune présentant des garanties d’authenticité suffisantes et devant être admise strictement pour ce qu’elle dit, étant précisé en outre que l’exposé effectué dans certaines d’entre elles de propos tenus par un tiers dans un café ou un pub, n’est nullement déloyale eu égard au caractère public de ces lieux ; qu’en outre, l’intention prêtée à MM. [E] et [F] de quitter New PLV pour AD France et de détourner l’équipe commerciale de la première au profit de la seconde se trouve démentie par le bail du garage de M. [E] (signé le 2 décembre 2014 pour un bien sis [Adresse 4], qui est l’adresse du siège social de New PLV), et le témoignage de Mme [J] [P], qui atteste de ce que M. [E] avait envisagé à cette époque de la faire embaucher par New PLV, ainsi que par la sommation effectuée par les intimés les 9 et 16 janvier 2015 à New PLV de renoncer à la résiliation du contrat les liant, même si cette sommation avait également nécessairement aussi pour objet de préserver leurs droits notamment indemnitaires ; qu’en toutes hypothèses, le fait pour des agents commerciaux de taire à leur mandant, avec qui ils ne sont pas liés par une clause d’exclusivité, l’existence d’un unique rendez-vous (soit d’une prise de contact) avec un concurrent, au cours duquel a été envisagée la possibilité d’une éventuelle collaboration, qu’elle soit parallèle ou non à celle du mandat en cours, sans qu’il n’y ait eu de suites avérées (et notamment pas de nouveau mandat signé), ne constitue pas à lui seul un manquement au devoir de loyauté et d’information de l’agent relative à l’existence de mandats concurrents suffisamment grave pour les priver de leur droit à indemnité de rupture, ce, à plus forte raison dans le contexte de partenariat envisagé précité et après plusieurs années de collaboration, fructueuse et sans reproches, entre New PLV et ses agents, tel étant le cas pour M. [E], ceci étant également valable pour M. [F] mais pour une période beaucoup plus courte ; qu’enfin, le fait allégué par New PLV pour M. [E] d’avoir été travailler après la rupture de son contrat pour des concurrents de New PLV, les sociétés APC et MCE, ne peut constituer un motif grave de rupture compte tenu de la postériorité de l’événement, étant observé en outre qu’il n’était pas tenu à une obligation de non concurrence post-contractuelle ; qu’il en va de même du grief de débauche de ses salariés postérieurement à la rupture allégué par New PLV, grief supposé constituer un acte de concurrence déloyale, qui en toutes hypothèses n’est pas établi, l’imputabilité aux intimés d’éventuels départs d’autres commerciaux de chez New PLV n’étant en aucun cas démontrée ; qu’en conséquence, la faute grave des intimés n’étant pas établie et la rupture étant imputable à New PLV, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit que M. [E] et M. [F] avaient commis une telle faute et les a déboutés de leurs demandes de commissions récurrentes et de dommages-intérêts ; que sur le quantum de l’indemnité, l’indemnité de rupture est destinée à réparer le préjudice subi par l’agent du fait de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune ; que son quantum n’étant pas réglementé, il convient de fixer son montant en fonction des circonstances spécifiques de la cause, même s’il existe un usage reconnu qui consiste à accorder l’équivalent de deux années de commissions, lequel usage ne lie cependant pas la cour ; qu’or, en l’espèce, compte tenu de la durée relativement importante de la mission d’agent commercial de M. [E] (d’une durée d’un peu moins de 6 ans et demi), qui s’est déroulée sans aucun reproche de la part de New PLV avant la rupture, l’application de cet usage permettra une réparation intégrale du préjudice subi ; que par suite, il sera fait droit à la demande formée à ce titre à hauteur de 192 252 euros, quantum dont l’assiette et le calcul ne sont pas subsidiairement critiqués ; que concernant M. [F], compte tenu de la courte durée d’exécution du mandat (moins de 3 mois et demi), une indemnité représentant 3 mois de commissions, soit 13 500 euros HT, sera octroyée ; que sur l’indemnité compensatrice de préavis, New PLV ne justifiant pas d’une faute grave des intimés qui les priverait de leur droit à préavis, le jugement sera confirmé concernant le principe de l’octroi à MM. [E] et [F] d’indemnités compensatrices de préavis, fixés toutefois aux sommes demandées en appel respectivement à hauteur de 24 031,10 euros et de 4 291,66 euros, sans TVA s’agissant d’indemnités, indemnités dont l’assiette et le calcul ne sont d’ailleurs pas discutés subsidiairement par l’appelante ; que sur les commissions restant dues, l’article L. 134-6 du code de commerce dispose que pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission définie à l’article L. 134-5 lorsqu’elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre ; que lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, l’agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ; que l’article L. 134-7 du code de commerce qui consacre le droit de suite ou le principe des commissions récurrentes, dispose que pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l’opération est principalement due à son activité au cours du contrat d’agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l’article L. 134-6, l’ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l’agent commercial avant la cessation du contrat d’agence ; que l’article R. 134-3 du même code précise que le mandant remet à l’agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises, que ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé, et que l’agent commercial a le droit d’exiger de son mandant qu’il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues ; qu’en l’espèce, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société New PLV à payer à M. [E] la somme de 8 706,88 euros TTC au titre de ses commissions relatives au mois de décembre 2014 par motifs adoptés ; que de même, au vu des pièces versées, une somme de 4 809,60 euros TTC sera allouée à M. [E] au titre de ses commissions relatives au mois de janvier 2015 ; qu’en revanche, M. [E] sera débouté de sa demande de paiement d’une provision de 150 000 euros à valoir sur son droit à commissions récurrentes échues de février 2015 jusqu’au présent arrêt, sauf à parfaire, compte tenu de son imprécision et de ce que ce droit se trouve strictement limité dans le temps par l’article L. 134-7, portant sur les opérations conclues « dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat », et n’a pas pour effet d’instituer une rente viagère au profit de l’agent commercial, ainsi que celui-ci paraît le croire ; qu’en revanche, il sera fait droit aux autres demandes formées concernant les commissions afférentes, conformément aux modalités prévues au dispositif, une astreinte n’apparaissant pas nécessaire ; que le paiement de ces commissions sera régi par les articles L. 134-6 et L 134-7 du code de commerce et non par les stipulations du contrat de régie publicitaire conclu le 3 janvier 2011 entre New PLV et M. [E], puisque ce dernier bénéficie du statut d’agent commercial ; que de même, concernant M. [F], il sera fait droit à ses demandes conformément aux modalités prévues au dispositif ; qu’enfin, il n’y a pas lieu à annulation de la clause 11-2 du dernier contrat de régie publicitaire conclu entre New PLV et M. [E], dont l’existence n’empêche pas que ce dernier bénéficie du statut d’agent commercial » (arrêt, pages 8 à 12) ;

1° Alors que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le motif hypothétique équivaut au défaut de motifs ; que pour dire que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New Plv SAS par des contrats d’agents commerciaux, l’arrêt retient qu’il apparaît au vu des pièces du dossier que les intimés rapportent la preuve, dont ils avaient la charge, de ce qu’ils bénéficiaient du statut d’agent commercial ; qu’en se déterminant ainsi, par un motif hypothétique, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile ;

2° Alors que l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux ; que pour dire que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New Plv SAS par des contrats d’agents commerciaux, l’arrêt retient que les premiers étaient mandatés par la seconde pour vendre ses solutions d’affichages numériques à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, et disposaient pour ce faire d’une marge de manoeuvre sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce qu’ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects de leur propre initiative une gratuité partielle de diffusion, des remises partielle de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné ; qu’en statuant ainsi, quand il ressortait de ses propres énonciations que la marge de manoeuvre dont se prévalaient les intéressés n’existait qu’occasionnellement et non pas de façon permanente, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l’article L. 134-1 du code de commerce ;

3° Alors que l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux ; que pour dire que MM. [E] et [F] étaient liés à la société New Plv SAS par des contrats d’agents commerciaux, l’arrêt se borne à retenir que les premiers étaient mandatés par la seconde pour vendre ses solutions d’affichages numériques à des annonceurs, moyennant le paiement par celle-ci de commissions, et disposaient pour ce faire d’une marge de manoeuvre sur une partie au moins de l’opération économique conclue, en ce qu’ils pouvaient parfois accorder à leurs prospects de leur propre initiative une gratuité partielle de diffusion, des remises partielle de frais et de mise à jour, ainsi qu’un paiement échelonné ; qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que les intéressés, qui ne pouvaient solliciter davantage d’annonceurs que ce qui leur était spécifié par la société New Plv SAS compte tenu des possibilités limitées de diffusion sur chaque site, étaient en mesure d’influer sur les tarifs et conditions de vente, la cour d’appel n’a pas caractérisé un véritable pouvoir de négociation, privant de la sorte sa décision de base légale au regard de l’article L. 134-1 du code de commerce ;

4° Alors que l’application du statut d’agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention ; que pour accorder à MM. [E] et [F] le bénéfice du statut d’agent commercial, l’arrêt retient que les conditions d’exercice des missions confiées aux intéressés sont corroborées par les appellations des contrats d’agents commerciaux successivement conclus par M. [E] les 26 novembre 2008, 19 janvier 2010 et 1er janvier 2011 ; qu’en se prononçant ainsi, par un motif impropre à conforter l’existence d’un contrat d’agence, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard de l’article L. 134-1 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris en ce qui concerne le principe de l’octroi d’indemnités compensatrices de préavis et la condamnation de la société New Plv SAS à payer la somme de 8 706,88 euros à M. [E] au titre de ses commissions relatives au mois de décembre 2014, d’avoir dit que la rupture de ces contrats était imputable à la société New Plv SAS, d’avoir condamné la société New Plv SAS à payer à M. [E] la somme de 192 252 euros à titre d’indemnité de rupture, la somme de 24 031,10 euros à titre d’indemnité de préavis, la somme de 4 809,60 euros TTC au titre de ses commissions relatives au mois de janvier 2015 et les commissions dues sur l’ensemble des contrats de publicité conclus par lui avant la date de rupture versés au débat sous les pièces nos 21 et 22, dans les conditions prévues aux articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, d’avoir ordonné à la société New Plv SAS de fournir mensuellement à M. [E] à compter du mois de février 2015 un relevé de chiffre d’affaires sur les contrats versés au débat sous les pièces nos 21 et 22 jusqu’à la résiliation ou l’expiration de ces contrats, certifié par un commissaire aux comptes conforme à la comptabilité de la société New Plv SAS, portant sur les opérations ouvrant droit à commissions récurrentes dans les conditions prévues à l’article L. 134-7 du code de commerce, d’avoir condamné la société New Plv à payer à M. [F] la somme de 13 500 euros à titre d’indemnité de rupture, la somme de 4 291,66 euros à titre d’indemnité de préavis et les commissions dues sur l’ensemble des contrats conclus par lui avant la date de rupture avec les annonceurs suivants : 1°) les opticiens mutualistes ([Établissement 1]) ; 2°) EURL Février ([Établissement 1]), 3°) Étide ongles et beauté ([Établissement 1]) ; 4°) Technibaie ([Établissement 1]) ; 5°) MDP menuiserie ([Établissement 1]) ; 6°) MDP menuiserie ([Établissement 2]) ; 7°) Groupe Duchesne ([Établissement 1]) ; 8°) GTB Renov ([Établissement 3]) ; 9°) Mondial charpentes ([Établissement 3]) ; 10°) SARL Petit jean (Feu vert) ([Établissement 3]) ; 11°) Société R Construction ([Établissement 3]) ; 12°) Clemauto ([Établissement 3]) et versés au débat sous la pièce n° 35, dans les conditions prévues aux articles L. 134-6 et L. 134-7 du code de commerce, d’avoir ordonné à la société New Plv SAS de fournir mensuellement à M. [F] à compter du mois de janvier 2015 un relevé de chiffre d’affaires sur les contrats versés au débat sous la pièce n° 35 jusqu’à la résiliation ou l’expiration de ces contrats, certifié par un commissaires aux comptes conforme à la comptabilité de la société New Plv SAS, portant sur les opérations ouvrant droit à commissions récurrentes dans les conditions prévues à l’article L. 134-7 du code de commerce et d’avoir rejeté toutes les autres demandes ;

Aux motifs que « sur l’indemnité de rupture, sur le principe de l’indemnité, l’article L. 134-4 du code de commerce dispose que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l’intérêt commun des parties (alinéa 1) ; que les rapports entre l’agent commercial et le mandant sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’information (alinéa 2) ; que l’agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel [et] le mandant doit mettre l’agent commercial en mesure d’exécuter son mandat (alinéa 3) ; que l’article L. 134-12 du même code, dont les dispositions sont d’ordre public, indique qu’en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi, qu’il perd toutefois le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant, dans un délai d’un an à compter de la cessation du contrat, qu’il entend faire valoir ses droits, et que ses ayants droit bénéficient également du droit à réparation lorsque la cessation du contrat est due au décès de l’agent ; que l’article L. 134-13 de ce code précise toutefois que la réparation prévue à l’article L. 134-12 n’est pas due dans les cas suivants : 1°) La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ; 2°) La cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée ; 3°) Selon un accord avec le mandant, l’agent commercial cède à un tiers les droits et obligations qu’il détient en vertu du contrat d’agence ; qu’il est admis que la faute grave, privative d’indemnité de rupture, se définit comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat et rend impossible le maintien du lien contractuel ; qu’elle se distingue du simple manquement aux obligations contractuelles justifiant la rupture du contrat ; qu’en l’espèce, New PLV échoue à rapporter la preuve, ainsi qu’elle en la charge, d’une faute grave de MM. [E] et [F] susceptible de les priver de leur droit à indemnité de rupture ; qu’ainsi, elle ne démontre pas, ainsi qu’elle l’allègue, que le rendez-vous que ces derniers ont obtenu le 16 décembre 2014 auprès des dirigeants de sa concurrente directe, la société AD France, avait pour but déloyal de se faire embaucher par celle-ci, de lui transférer le savoir-faire de New PLV et de détourner et débaucher l’équipe commerciale de celle-ci ; qu’en effet, les deux témoignages de MM. [S] [K] [L] et [U] [N] (régisseurs pour New PLV) qu’elle produit notamment pour en attester sont sujets à caution en raison de leur manque patent de spontanéité, révélé par leur caractère dactylographié et leur libellé presque identique et au surplus corroboré par les attestations de M. [C] [J] et de Mme [D] [Q] qui font état de leur caractère à tout le moins complaisant à l’égard de New PLV, ce, en dépit des quelques tergiversations de ces différents témoins (ayant presque tous fourni plusieurs attestations venant préciser ou retrancher les précédentes) ; que s’agissant de l’attestation de M. [E] [S], gérant d’AD France, selon laquelle il a reçu ès qualités MM. [E] et [F] qui avaient « sollicité un entretien en vue d’une collaboration professionnelle » sur son activité de régie publicitaire, elle n’est pas non plus déterminante à cet égard en raison de son imprécision, sachant qu’à l’époque, il est établi qu’AD France et New PLV envisageaient un projet de partenariat pour se partager le marché Carrefour, ce, même si MM. [E] et [F] n’étaient certes pas spécifiquement en charge de ce projet ; qu’il est précisé à cet égard qu’aucune des différentes attestations de témoins produites n’a lieu d’être écartée des débats, chacune présentant des garanties d’authenticité suffisantes et devant être admise strictement pour ce qu’elle dit, étant précisé en outre que l’exposé effectué dans certaines d’entre elles de propos tenus par un tiers dans un café ou un pub, n’est nullement déloyale eu égard au caractère public de ces lieux ; qu’en outre, l’intention prêtée à MM. [E] et [F] de quitter New PLV pour AD France et de détourner l’équipe commerciale de la première au profit de la seconde se trouve démentie par le bail du garage de M. [E] (signé le 2 décembre 2014 pour un bien sis [Adresse 4], qui est l’adresse du siège social de New PLV), et le témoignage de Mme [J] [P], qui atteste de ce que M. [E] avait envisagé à cette époque de la faire embaucher par New PLV, ainsi que par la sommation effectuée par les intimés les 9 et 16 janvier 2015 à New PLV de renoncer à la résiliation du contrat les liant, même si cette sommation avait également nécessairement aussi pour objet de préserver leurs droits notamment indemnitaires ; qu’en toutes hypothèses, le fait pour des agents commerciaux de taire à leur mandant, avec qui ils ne sont pas liés par une clause d’exclusivité, l’existence d’un unique rendez-vous (soit d’une prise de contact) avec un concurrent, au cours duquel a été envisagée la possibilité d’une éventuelle collaboration, qu’elle soit parallèle ou non à celle du mandat en cours, sans qu’il n’y ait eu de suites avérées (et notamment pas de nouveau mandat signé), ne constitue pas à lui seul un manquement au devoir de loyauté et d’information de l’agent relative à l’existence de mandats concurrents suffisamment grave pour les priver de leur droit à indemnité de rupture, ce, à plus forte raison dans le contexte de partenariat envisagé précité et après plusieurs années de collaboration, fructueuse et sans reproches, entre New PLV et ses agents, tel étant le cas pour M. [E], ceci étant également valable pour M. [F] mais pour une période beaucoup plus courte ; qu’enfin, le fait allégué par New PLV pour M. [E] d’avoir été travailler après la rupture de son contrat pour des concurrents de New PLV, les sociétés APC et MCE, ne peut constituer un motif grave de rupture compte tenu de la postériorité de l’événement, étant observé en outre qu’il n’était pas tenu à une obligation de non concurrence post-contractuelle ; qu’il en va de même du grief de débauche de ses salariés postérieurement à la rupture allégué par New PLV, grief supposé constituer un acte de concurrence déloyale, qui en toutes hypothèses n’est pas établi, l’imputabilité aux intimés d’éventuels départs d’autres commerciaux de chez New PLV n’étant en aucun cas démontrée ; qu’en conséquence, la faute grave des intimés n’étant pas établie et la rupture étant imputable à New PLV, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a dit que M. [E] et M. [F] avaient commis une telle faute et les a déboutés de leurs demandes de commissions récurrentes et de dommages-intérêts ; que sur le quantum de l’indemnité, l’indemnité de rupture est destinée à réparer le préjudice subi par l’agent du fait de la perte pour l’avenir des revenus tirés de l’exploitation de la clientèle commune ; que son quantum n’étant pas réglementé, il convient de fixer son montant en fonction des circonstances spécifiques de la cause, même s’il existe un usage reconnu qui consiste à accorder l’équivalent de deux années de commissions, lequel usage ne lie cependant pas la cour ; qu’or, en l’espèce, compte tenu de la durée relativement importante de la mission d’agent commercial de M. [E] (d’une durée d’un peu moins de 6 ans et demi), qui s’est déroulée sans aucun reproche de la part de New PLV avant la rupture, l’application de cet usage permettra une réparation intégrale du préjudice subi ; que par suite, il sera fait droit à la demande formée à ce titre à hauteur de 192 252 euros, quantum dont l’assiette et le calcul ne sont pas subsidiairement critiqués ; que concernant M. [F], compte tenu de la courte durée d’exécution du mandat (moins de 3 mois et demi), une indemnité représentant 3 mois de commissions, soit 13 500 euros HT, sera octroyée ; que sur l’indemnité compensatrice de préavis, New PLV ne justifiant pas d’une faute grave des intimés qui les priverait de leur droit à préavis, le jugement sera confirmé concernant le principe de l’octroi à MM. [E] et [F] d’indemnités compensatrices de préavis, fixés toutefois aux sommes demandées en appel respectivement à hauteur de 24 031,10 euros et de 4 291,66 euros, sans TVA s’agissant d’indemnités, indemnités dont l’assiette et le calcul ne sont d’ailleurs pas discutés subsidiairement par l’appelante ; que sur les commissions restant dues, l’article L. 134-6 du code de commerce dispose que pour toute opération commerciale conclue pendant la durée du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission définie à l’article L. 134-5 lorsqu’elle a été conclue grâce à son intervention ou lorsque l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des opérations du même genre ; que lorsqu’il est chargé d’un secteur géographique ou d’un groupe de personnes déterminé, l’agent commercial a également droit à la commission pour toute opération conclue pendant la durée du contrat d’agence avec une personne appartenant à ce secteur ou à ce groupe ; que l’article L. 134-7 du code de commerce qui consacre le droit de suite ou le principe des commissions récurrentes, dispose que pour toute opération commerciale conclue après la cessation du contrat d’agence, l’agent commercial a droit à la commission, soit lorsque l’opération est principalement due à son activité au cours du contrat d’agence et a été conclue dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat, soit lorsque, dans les conditions prévues à l’article L. 134-6, l’ordre du tiers a été reçu par le mandant ou par l’agent commercial avant la cessation du contrat d’agence ; que l’article R. 134-3 du même code précise que le mandant remet à l’agent commercial un relevé des commissions dues, au plus tard le dernier jour du mois suivant le trimestre au cours duquel elles sont acquises, que ce relevé mentionne tous les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé, et que l’agent commercial a le droit d’exiger de son mandant qu’il lui fournisse toutes les informations, en particulier un extrait des documents comptables nécessaires pour vérifier le montant des commissions qui lui sont dues ; qu’en l’espèce, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société New PLV à payer à M. [E] la somme de 8 706,88 euros TTC au titre de ses commissions relatives au mois de décembre 2014 par motifs adoptés ; que de même, au vu des pièces versées, une somme de 4 809,60 euros TTC sera allouée à M. [E] au titre de ses commissions relatives au mois de janvier 2015 ; qu’en revanche, M. [E] sera débouté de sa demande de paiement d’une provision de 150 000 euros à valoir sur son droit à commissions récurrentes échues de février 2015 jusqu’au présent arrêt, sauf à parfaire, compte tenu de son imprécision et de ce que ce droit se trouve strictement limité dans le temps par l’article L. 134-7, portant sur les opérations conclues « dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat », et n’a pas pour effet d’instituer une rente viagère au profit de l’agent commercial, ainsi que celui-ci paraît le croire ; qu’en revanche, il sera fait droit aux autres demandes formées concernant les commissions afférentes, conformément aux modalités prévues au dispositif, une astreinte n’apparaissant pas nécessaire ; que le paiement de ces commissions sera régi par les articles L. 134-6 et L 134-7 du code de commerce et non par les stipulations du contrat de régie publicitaire conclu le 3 janvier 2011 entre New PLV et M. [E], puisque ce dernier bénéficie du statut d’agent commercial ; que de même, concernant M. [F], il sera fait droit à ses demandes conformément aux modalités prévues au dispositif ; qu’enfin, il n’y a pas lieu à annulation de la clause 11-2 du dernier contrat de régie publicitaire conclu entre New PLV et M. [E], dont l’existence n’empêche pas que ce dernier bénéficie du statut d’agent commercial » (arrêt, pages 10 à 12) ;

Alors que le manque de loyauté dans l’exécution du contrat constitue une faute grave privative d’indemnités ; que pour dire que la rupture des contrats était imputable à la société New Plv SAS et la condamner au paiement de diverses sommes à MM. [E] et [F], l’arrêt retient, d’une part, qu’elle ne démontre pas que le rendez-vous obtenu par ces derniers le 16 décembre 2014 auprès des dirigeants de sa concurrente directe, la société AD France, avait un but déloyal et, d’autre part, que le fait pour des agents commerciaux de taire à leur mandant, avec qui ils ne sont pas liés par une clause d’exclusivité, l’existence d’une prise de contact avec un concurrent, au cours duquel a été envisagée la possibilité d’une éventuelle collaboration, qu’elle soit parallèle ou non à celle du mandat en cours, sans qu’il n’y ait eu de suites avérées, ne constitue pas à lui seul un manquement au devoir de loyauté et d’information des agents commerciaux suffisamment grave pour les priver de leur droit à indemnité de rupture ; qu’en statuant ainsi, après avoir relevé que MM. [E] et [F] avaient de conserve dissimulé à leur mandant s’être rendus à une réunion qu’ils avaient secrètement sollicitée auprès d’un concurrent direct, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, d’où il ressortait un manque de loyauté des intéressés constitutif d’une faute grave, et a partant violé les articles L. 134-4 du code de commerce, ensemble les articles L. 134-11, L. 134-12 et L. 134-13 du même code.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevable la demande de restitution de l’iPad formée par la société New Plv à l’encontre de M. [E] ;

Aux motifs que « la demande de restitution de la tablette formée par New PLV à l’encontre de M. [E] sera déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d’appel, en application de l’article 564 du code de procédure civile, n’ayant pas été formée en première instance et sa nécessité alléguée n’ayant pas été révélée postérieurement au jugement, étant connue au moins depuis le courrier RAR du 21 janvier 2015 de New PLV faisant injonction à son agent de lui rendre cet outil, et la date invoquée de la géolocalisation de celui-ci, librement choisie par l’appelante, étant indifférente à cet égard » (arrêt, page 13) ;

Alors que les demandes reconventionnelles sont recevables en appel ; que pour déclarer irrecevable la demande de restitution de l’iPad formée par la société New Plv SAS à l’encontre de M. [E], l’arrêt se borne à retenir que celle-ci est nouvelle en cause d’appel, n’ayant pas été formée en première instance et sa nécessité alléguée n’ayant pas été révélée postérieurement au jugement, étant connue au moins depuis un courrier du 21 janvier 2015 de la société New PLV SAS faisant injonction à son agent de lui rendre cet appareil, et la date invoquée de la géolocalisation de celui-ci étant indifférente à cet égard ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la demande de la société New Plv SAS, qui revêtait le caractère reconventionnel comme émanant du défendeur en première instance, ne se rattachait pas aux prétentions originaires par un lien suffisant, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 70 et 567 du code de procédure civile.