Conseil d'État, 24 juillet 2018, n° 394697

Rapport d’ac+vité 2019 4. Poli+ques publiques

4.19. Transports 4.19.1. Transports rou+ers

Sec+on des travaux publics – Avis n°394697 – 24/07/2018

Transports / Transports rou+ers / Service public autorou+er / Avenants aux conven+ons de concessions autorou+ères prévoyant de nouveaux ouvrages ou aménagements

Domaine / Domaine public / Régime / Occupa+on / U+lisa+ons priva+ves du domaine / Contrats et concessions / Concessions / Avenants / Concessions autorou+ères prévoyant de nouveaux ouvrages ou aménagements

L’article L. 122-4 du code de la voirie routière permet l’intégration à l’assiette de la délégation des missions du service public autoroutier « des ouvrages ou des aménagements non prévus au cahier des charges de la délégation (…), sous condition stricte de leur nécessité ou de leur utilité, ainsi que de leur caractère accessoire par rapport à l’ouvrage principal ». L’article 43 de la directive 2014/23/ UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession, transposé par l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016, permet la modification des contrats de concession sans nouvelle procédure d’attribution pour des travaux ou services supplémentaires qui « sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale » à la double condition qu’un changement de concessionnaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques et que ce changement présente pour l’autorité concédante un inconvénient majeur ou entraîne une augmentation substantielle des coûts. Le Conseil d’État (section des travaux publics) fait une application stricte de ces dispositions prévoyant des exceptions au principe de la publicité et de la mise en concurrence des concessions, tant dans ses formations contentieuses que consultatives et la Commission européenne a adopté la même approche, notamment dans sa décision du 28 octobre 2014 sur le plan de relance autoroutier de 2015. Elle considère que remplissent les conditions pour être intégrés dans une concession en cours, sans faire l’objet d’une procédure de mise en concurrence, les ouvrages ou aménagements qui ont pour objet de répondre à un accroissement du trafic actuel ou à venir dès lors que cet accroissement est sérieusement prévisible, ou de résoudre un problème de sécurité ou d’améliorer celle-ci, ou encore de mettre à niveau la qualité du service autoroutier, notamment par l’amélioration de l’insertion environnementale de la section d’autoroute concernée.

Doivent ainsi être considérés comme « devenus nécessaires » les nouveaux ouvrages ou aménagements dont serait nécessairement dotée l’infrastructure autoroutière concédée s’il était envisagé de la réaliser aujourd’hui, y compris la réalisation de diffuseurs nouveaux s’il est possible sur la base de prévisions de circulations étayées de démontrer leur nécessité et leur efficacité compte tenu notamment des diffuseurs existants ou déjà prévus. Pour qu’il soit possible de procéder par voie d’un simple avenant aux concessions en cours, en application de l’article

L. 122-4 du code de la voirie routière, il faut également que les investissements ne soient pas prévus dans la concession initiale, en particulier qu’ils n’incombent pas par nature au concessionnaire et qu’ils présentent avec

l’ouvrage concédé un lien suffisamment étroit pour que la désignation d’un nouveau concessionnaire soit impossible ou non rationnelle. Le Conseil d’État fait application des règles ainsi rappelées à des avenants aux conventions passées avec des plusieurs sociétés d’autoroute prévoyant selon les cas la création d’aires de covoiturage, la réalisation de diffuseurs et semi-diffuseurs, des programmes d’amélioration de la durée de vie de certains ouvrages d’art et de la qualité des aires de services.