Conseil d'État, 8ème - 3ème chambres réunies, 26 janvier 2021, 437986, Inédit au recueil Lebon

1° Vu, sous le numéro 437986, la procédure suivante :

Le syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix et le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône ont demandé au tribunal administratif de Marseille d’annuler les opérations électorales du 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône ainsi qu’au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires du centre hospitalier du pays d’Aix. Par une ordonnance n° 1901044 du 28 février 2019, le président de la première chambre de ce tribunal a rejeté leur protestation.

Par un arrêt n° 19MA03754 du 16 décembre 2019, la cour administrative d’appel de Marseille a, sur appel du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône, annulé cette ordonnance, en tant qu’elle a statué sur la protestation de ce syndicat dirigée contre les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires du centre hospitalier du pays d’Aix, annulé les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires locales numéros 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 du centre hospitalier du pays d’Aix et rejeté le surplus des conclusions présentées par ce syndicat.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 27 janvier et 21 avril 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le centre hospitalier du pays d’Aix demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler les articles 3 et 4 de cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond dans cette mesure, de rejeter l’appel du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône ;

3°) de mettre à la charge du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

2° Vu, sous le numéro 437998, la procédure suivante :

Par une requête et un nouveau mémoire, enregistrés les 27 janvier et 4 février 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, le centre hospitalier du pays d’Aix demande au Conseil d’Etat de prononcer le sursis à exécution des articles 3 et 4 de l’arrêt 16 décembre 2019 de la cour administrative d’appel de Marseille.

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Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

 – le code de la santé publique ;

 – la loi n° 86-33 du 8 janvier 1986 ;

 – le décret n° 2003-655 du 18 juillet 2003 ;

 – le décret n° 2017-1560 du 14 novembre 2017 ;

- le code de justice administrative et le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Alexandre Koutchouk, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat du centre hospitalier du pays d’Aix, à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône et du syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix et à la SCP Thouvenin, Coudray, Grevy, avocat du syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 20 janvier 2021, présentée par le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du Rhône et le syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix.

Considérant ce qui suit :

1. Le pourvoi et la requête visés ci-dessus présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule décision.

2. Le syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix et le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône ont formé devant le tribunal administratif de Marseille une protestation dirigée contre les opérations électorales qui se sont déroulées le 6 décembre 2018 en vue de la désignation des représentants du personnel aux commissions administratives paritaires et à la commission consultative paritaire des agents de la fonction publique hospitalière du département des Bouches-du-Rhône, au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires du centre hospitalier du pays d’Aix.

3. Par une ordonnance du 28 février 2019, le président de la première chambre de ce tribunal a rejeté leur protestation comme tardive.

4. Le centre hospitalier du pays d’Aix se pourvoit en cassation contre les articles 3 et 4 de l’arrêt du 16 décembre 2019 par lesquels la cour administrative d’appel de Marseille, après avoir annulé l’ordonnance mentionnée ci-dessus en tant qu’elle statuait sur la protestation du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône dirigée contre les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires du centre hospitalier du pays d’Aix, a annulé les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires locales numéros 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 du centre hospitalier du pays d’Aix et a mis à sa charge une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

5. La fédération CFDT santé sociaux justifie d’un intérêt suffisant au maintien de l’arrêt attaqué. Son intervention en défense est donc recevable.

6. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour les élections en vue du renouvellement général des organismes consultatifs au sein desquels s’exerce la participation des fonctionnaires et agents relevant de la fonction publique territoriale, qui devaient se dérouler le 6 décembre 2018, le centre hospitalier du pays d’Aix a décidé de recourir, pour la désignation des représentants du personnel au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires locales, à un vote électronique par internet tout en permettant un vote à l’urne dans des bureaux de vote ouverts au sein de ses locaux.

7. Aux termes de l’article 1^er du décret du 14 novembre 2017 relatif aux conditions et modalités de mise en oeuvre du vote électronique par internet pour l’élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique hospitalière : « I. Il peut être recouru au vote électronique par internet pour l’élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique hospitalière. / II. – Le recours au vote électronique par internet est régi par les règles du présent décret et, pour autant qu’elles n’y sont pas contraires, par les dispositions relatives à l’organisation des élections aux comités techniques d’établissement, au comité consultatif national, aux commissions administratives paritaires et aux commissions consultatives paritaires. » Aux termes de l’article 2 de ce même décret : « Le recours au vote électronique par internet est organisé dans le respect des principes fondamentaux qui commandent les opérations électorales, notamment la sincérité des opérations électorales, l’accès au vote de tous les électeurs, le secret du scrutin, le caractère personnel, libre et anonyme du vote, l’intégrité des suffrages exprimés, la surveillance effective du scrutin et le contrôle a posteriori par le juge de l’élection ». Aux termes de l’article 3 de ce même décret : « I. – Les systèmes de vote électronique par internet comportent les mesures physiques et logiques permettant d’assurer la confidentialité des données transmises, notamment la confidentialité des fichiers constitués pour établir les listes électorales, ainsi que la sécurité de l’adressage des moyens d’authentification, de l’émargement, de l’enregistrement et du dépouillement des votes. Ces obligations de confidentialité et de sécurité s’imposent à l’ensemble des personnes intervenant sur le système de vote électronique par internet (…) ». Enfin, l’article 13 du décret précise, s’agissant de la communication à l’électeur de ses identifiant et mot de passe, que : « Chaque électeur reçoit, par courrier, au moins quinze jours avant le premier jour du scrutin une notice d’information détaillée sur le déroulement des opérations électorales et un moyen d’authentification lui permettant de participer au scrutin. Ce moyen d’authentification lui est transmis selon des modalités garantissant sa confidentialité. L’identifiant et le mot de passe sont transmis au moyen de deux modes de communication distincts. Lorsque l’électeur n’est pas le seul en mesure de connaître son mot de passe, ils sont complétés par un protocole d’authentification reposant sur une question dont la réponse n’est en possession que du votant et du système de vote électronique par internet ».

8. Si le vote électronique par internet est susceptible de constituer une modalité de vote au même titre que le vote à l’urne et le vote par correspondance, il implique, en raison de ses spécificités et des conditions de son utilisation, que des garanties adaptées soient prévues pour que le respect des principes généraux du droit électoral de complète information de l’électeur, de libre choix de celui-ci, d’égalité entre les candidats, de secret du vote, de sincérité du scrutin et de contrôle du juge soit assuré à un niveau équivalent à celui des autres modalités de vote.

9. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le dispositif de vote électronique mis en place pour les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires locales, approuvé par le protocole d’accord pré-électoral signé le 23 octobre 2018 entre le centre hospitalier et les organisations syndicales représentatives de l’établissement, prévoyait que les électeurs se verraient adresser leur identifiant par voie postale avec la possibilité de retirer leur mot de passe après s’être connecté au site de vote et qu’une procédure de « réassort éventuel » permettrait à tout électeur d’obtenir, en cas de perte, la réédition de son identifiant et de son mot de passe, par l’intermédiaire d’une assistance téléphonique ou d’un formulaire en ligne.

10. Aucune disposition du décret 14 novembre 2017 relatif aux conditions et modalités de mise en oeuvre du vote électronique par internet pour l’élection des représentants du personnel au sein des instances de représentation du personnel de la fonction publique hospitalière, notamment pas son article 13, ne prévoit la possibilité, pour les électeurs ayant reçu communication de leur identifiant et de leur mot de passe selon les modalités prévues à cet article, de demander, en cas de perte de ceux-ci, que leur soient à nouveau communiqués les éléments d’authentification nécessaires pour participer au scrutin. S’il est loisible à l’autorité en charge de l’organisation du scrutin, dans le but de favoriser la participation des agents au scrutin, de prévoir une procédure de « réassort », celle-ci doit être de nature à garantir le respect des principes rappelés au point précédent, notamment le secret du vote et la sincérité du scrutin. Une telle procédure doit ainsi permettre de s’assurer de l’identité de l’électeur qui sollicite une nouvelle communication de son identifiant et de son mot de passe ainsi que du caractère personnel du ou des modes de communication par lesquels ils lui sont transmis.

11. Il en résulte qu’en se fondant, pour juger que le vote électronique par internet avait été organisé dans des conditions irrégulières et annuler, en conséquence, les opérations électorales en litige, sur le seul motif que les modalités de nouvelle communication à l’électeur de son identifiant et de son mot de passe, en cas de perte de ceux-ci, ne respectaient pas les prescriptions de l’article 13 du décret du 14 novembre 2017, sans rechercher si la procédure de « réassort » retenue, qui n’est pas régie par les dispositions de ce décret, satisfaisait aux exigences rappelées au point précédent, la cour administrative d’appel a entaché son arrêt d’une erreur de droit.

12. Le centre hospitalier du pays d’Aix est par suite fondé, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, à demander l’annulation des articles 3 et 4 de l’arrêt qu’il attaque.

13. Il n’y a pas lieu, par suite, de statuer sur la requête présentée par le centre hospitalier du pays d’Aix tendant à ce qu’il soit sursis à l’exécution des articles 3 et 4 de l’arrêt précité de la cour administrative d’appel de Marseille sur le fondement de l’article R. 821-5 du code de justice administrative.

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative et de statuer sur la protestation du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône dirigée contre les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires numéros 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 du centre hospitalier du pays d’Aix.

15. La fédération CFDT santé sociaux justifie d’un intérêt suffisant à demander l’annulation des élections en cause. Son intervention est donc recevable.

16. Il résulte de l’instruction, ainsi qu’il a été dit, que le dispositif de vote électronique mis en place pour les élections aux commissions administratives paritaires départementales, approuvé par le protocole d’accord pré-électoral signé le 23 octobre 2018 entre le centre hospitalier et les organisations syndicales représentatives du personnel, prévoyait que chaque électeur pourrait, en cas de perte des éléments d’authentification lui permettant de participer au scrutin par voie électronique, demander la réédition de son identifiant et de son mot de passe par l’intermédiaire d’une assistance téléphonique ou d’un formulaire en ligne. Dans le premier cas, l’opérateur devait vérifier l’identité du demandeur en lui demandant de communiquer ses nom, prénom, date et ville de naissance puis déclenchait l’envoi, sur le support indiqué par le demandeur, de son identifiant, identique à celui qui avait été obtenu initialement, ainsi que d’un nouveau mot de passe se substituant au précédent. Dans le second cas, le demandeur accédait au formulaire en ligne et saisissait ses données d’identification ainsi qu’un numéro de téléphone mobile. Un code d’identification, envoyé sur ce numéro, devait être saisi par le demandeur dans le formulaire en ligne avant que l’identifiant, identique à l’identifiant initial, et le nouveau mot de passe de l’électeur lui soient envoyés dans un même message électronique.

17. Dès lors, d’une part, que l’identification du demandeur qui sollicitait la mise en oeuvre de la procédure de « réassort » s’effectuait par la seule vérification de ses nom, prénom, date et lieu de naissance, informations qui peuvent aisément être connues de tiers, et, d’autre part, que le moyen de communication par lequel étaient envoyés l’identifiant et le nouveau mot de passe était celui qu’indiquait le demandeur qui sollicitait ce « réassort », sans qu’il soit garanti qu’il ne serait accessible qu’à l’électeur, et alors même qu’un même numéro de téléphone ou une même adresse électronique ne pouvait être utilisé que pour une seule demande de réassort, les syndicats requérants sont fondés à soutenir que les modalités retenues pour le vote électronique par internet n’offraient pas une protection du caractère personnel du vote d’un niveau équivalent à celui des autres modalités de vote.

18. Il résulte de ce qui précède, compte tenu de l’importance du vote électronique, au moyen duquel ont été émis, respectivement 669 des 1 171 suffrages exprimés pour ce qui concerne les élections au comité technique d’établissement et de 12 à 200 des 27 à 349 suffrages exprimés pour ce qui concerne les élections aux différentes commissions administratives paritaires ainsi que du nombre de mises en oeuvres de la procédure de « réassort », qui s’élève à 247 pour l’ensemble de ces scrutins, que le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône est fondé à demander l’annulation des opérations électorales en vue de la désignation des représentants du personnel au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires numéros 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 du centre hospitalier du pays d’Aix.

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier du pays d’Aix la somme que demande le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône au même titre.

D E C I D E :

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Article 1^er : L’intervention en cassation de la fédération CFDT santé sociaux est admise.

Article 2 : Les articles 3 et 4 de l’arrêt du 16 décembre 2019 de la cour administrative d’appel de Marseille sont annulés.

Article 3 : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 437998 du centre hospitalier du pays d’Aix tendant à ce que soit prononcé le sursis à exécution des articles 3 et 4 de l’arrêt du 16 décembre 2019 de la cour administrative d’appel de Marseille.

Article 4 : L’intervention de la fédération CFDT santé sociaux à l’appui de la protestation du syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône est admise.

Article 5 : Les élections au comité technique d’établissement et aux commissions administratives paritaires numéros 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9 et 10 du centre hospitalier du pays d’Aix sont annulées.

Article 6 : Les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par le centre hospitalier du pays d’Aix et le syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône sont rejetées.

Article 7 : La présente décision sera notifiée au centre hospitalier du pays d’Aix, au syndicat départemental CFDT des services de santé et des services sociaux des Bouches-du-Rhône, au syndicat CGT des personnels actifs et retraités du centre hospitalier du pays d’Aix, à la fédération CFDT santé sociaux et au préfet des Bouches-du-Rhône.