Vu la procédure suivante :

La société de droit britannique Joy Events a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, de la retenue à la source qui lui a été réclamée au titre des mêmes années et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée afférents à la période du 20 février 2013 au 31 décembre 2016, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1802318 du 30 mars 2021, ce tribunal a prononcé la décharge des cotisations d’impôt sur les sociétés et de la retenue à la source en litige, et rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Par un arrêt n° 21MA02821 du 5 octobre 2023, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par le ministre de l’économie, des finances et de la relance contre l’article 1er de ce jugement.

Par un pourvoi, enregistré le 5 décembre 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code du commerce ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Olivier Saby, maître des requêtes,

— les conclusions de M^me Céline Guibé, rapporteure publique ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société de droit britannique Joy Events, qui exerce une activité dans l’évènementiel consistant en la mise à disposition de locaux ainsi qu’une activité d’apporteur d’affaires et dont le capital est détenu par un unique associé qui est une personne physique, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité à l’issue de laquelle elle a notamment été assujettie à des cotisations d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, à la retenue à la source prévue par l’article 119 bis du code général des impôts au titre de ces trois années et aux pénalités correspondantes. Le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 5 octobre 2023 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel qu’il avait formé contre l’article 1er du jugement du 30 mars 2021 du tribunal administratif de Nice prononçant la décharge de ces impositions.

2. Aux termes de l’article L. 233-2 du code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée : « Le montant du capital de la société est fixé par les statuts. Il est divisé en parts sociales égales. » Aux termes du premier alinéa de l’article L. 223-28 du même code, applicable à ces mêmes sociétés : « Chaque associé a droit de participer aux décisions et dispose d’un nombre de voix égal à celui des parts sociales qu’il possède. » Aux termes du premier alinéa de l’article L. 228-11 de ce code, applicable aux sociétés par actions simplifiées en vertu de l’article L. 227-1 : « Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L. 225-10 et L. 225-122 à L. 225-125. »

3. Aux termes de l’article 8 du code général des impôts : « Sous réserve des dispositions de l’article 6, les associés des sociétés en nom collectif et les commandités des sociétés en commandite simple sont, lorsque ces sociétés n’ont pas opté pour le régime fiscal des sociétés de capitaux, personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société () Il en est de même, sous les mêmes conditions : () 4° De l’associé unique d’une société à responsabilité limitée lorsque cet associé est une personne physique () ». Aux termes de l’article 206 du même code : « 1. () sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, (), les sociétés à responsabilité limitée n’ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes () 3. Sont soumis à l’impôt sur les sociétés s’ils optent pour leur assujettissement à cet impôt dans les conditions prévues à l’article 239 : () e. Les sociétés à responsabilité limitée dont l’associé unique est une personne physique () ». Aux termes de l’article 1655 quinquies de ce code : « Pour l’application du présent code et de ses annexes, la société par actions simplifiée est assimilée à une société anonyme. »

4. Aux termes de l’article 115 quinquies du code général des impôts : « 1. Les bénéfices réalisés en France par les sociétés étrangères sont réputés distribués, au titre de chaque exercice, à des associés n’ayant pas leur domicile fiscal ou leur siège social en France. Les bénéfices visés au premier alinéa s’entendent du montant total des résultats, imposables ou exonérés, après déduction de l’impôt sur les sociétés () ». Aux termes de l’article 119 bis du même code : « 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ».

5. Il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, d’identifier dans un premier temps, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

6. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cour administrative d’appel de Marseille a relevé qu’au regard du « Companies Act 2006 » du droit britannique, la société Joy Events, constituée sous forme de « private limited company by shares » avec un associé unique et qui exerce une activité industrielle et commerciale, comportait des similitudes tant avec les sociétés à responsabilité limitée, régies par les articles L. 223-1 et suivants du code de commerce, qu’avec les sociétés par actions simplifiées, régies par les articles L. 227-1 et suivants du même code, en tant qu’elles peuvent toutes deux comporter un associé unique, que la responsabilité des associés est limitée à leurs apports et que les « shares » ne peuvent être offertes au public. Elle a toutefois relevé que le certificat d’enregistrement de la société, versé au dossier, mentionnait que chaque « share » correspondait, le cas échéant, à une voix et à un dividende égal, rapprochant, par suite, son fonctionnement de celui d’une société à responsabilité limitée dont le capital, conformément aux articles L. 223-2 et L. 223-28 du code de commerce, doit être divisé en parts sociales égales donnant droit chacune à une voix, à la différence des sociétés par actions simplifiées, qui peuvent émettre des actions de préférence en vertu des articles L. 227-1 et L. 228-11 de ce code. Elle a jugé que, dans ces conditions, la société de droit britannique Joy Events était assimilable à une société à responsabilité limitée de droit français comprenant un associé unique, et qu’en l’absence d’option à cette fin, elle ne pouvait être assujettie à l’impôt sur les sociétés, ses résultats étant imposables à l’impôt sur le revenu au nom de son associé unique qui était une personne physique, pas plus qu’à la retenue à la source sur des revenus distribués.

7. En se fondant uniquement, pour assimiler la société de droit britannique Joy Events à une société à responsabilité limitée de droit français, sur la mention figurant sur le certificat d’enregistrement relative à l’égalité des « shares », alors que l’émission d’actions de préférence, qui est seulement une faculté ouverte par l’article L. 228-11 du code de commerce, relève de l’exercice, par les actionnaires des sociétés par actions simplifiées de droit français, de la liberté statutaire qui caractérise ces sociétés et que, par suite, l’absence d’émission de telles actions ne saurait constituer l’élément discriminant entre ces deux catégories de sociétés de droit français, au demeurant inopérant lorsque le capital est détenu par une seule personne, la cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit.

8. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens du pourvoi, que le ministre est fondé à demander l’annulation de l’arrêt qu’il attaque.

9. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L. 821-2 du code de justice administrative.

10. Il résulte de l’instruction, d’une part, que le certificat d’enregistrement de la société Joy Events mentionne qu’elle adopte partiellement les statuts types (« model articles ») prévus pour les sociétés relevant du statut de « private company limited by shares » et, d’autre part, que ses statuts particuliers, accessibles sur la base des données publiques britanniques, reproduisent des stipulations types, insusceptibles pour certaines d’entre elles de régir, en termes de constitution et de fonctionnement, la situation d’unicité d’associé qui la caractérise au cours des exercices et des années en litige. L’adoption de tels statuts types révèle ainsi que la société Joy Events n’a pas été constituée à l’aune de la liberté statutaire caractéristique des sociétés par actions simplifiées de droit français. Dans ces conditions, la société Joy Events est assimilable à une société à responsabilité limitée. Cette société comprenant un unique associé qui était, au titre des années en litige, une personne physique, ses résultats au titre de ces années étaient, en l’absence d’option en faveur de l’assujettissement à l’impôt sur les sociétés, imposables à l’impôt sur le revenu au nom de celui-ci dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux ainsi qu’il résulte de l’article 8 du code général des impôts cité au point 3. Par voie de conséquence, les dispositions combinées de l’article 115 quinquies et du 2 de l’article 119 bis du même code cités au point 4, relatives à la retenue à la source prélevée sur les bénéfices réputés distribués à des associés non-résidents, ne lui étaient pas non plus applicables au titre des années en litige.

11. Il résulte de ce qui précède que le ministre n’est pas fondé à se plaindre de ce que, par l’article 1er du jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a prononcé la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles la société Joy Events a été assujettie au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, de la retenue à la source qui lui a été réclamée au titre de ces trois années et des pénalités correspondantes.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt du 5 octobre 2023 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.

Article 2 : La requête présentée par le ministre de l’économie, des finances et de la relance devant la cour administrative d’appel de Marseille est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société Joy Events.

Délibéré à l’issue de la séance du 9 juillet 2025 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Bertrand Dacosta, M^me Anne Egerszegi, présidents de chambre ; M. Nicolas Polge, M. Vincent Daumas, M. Olivier Yeznikian, M^me Rozen Noguellou, M. Jérôme Goldenberg, conseillers d’Etat et M. Olivier Saby, maître des requêtes-rapporteur

Rendu le 25 juillet 2025.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

Le rapporteur :

Signé : M. Olivier Saby

La secrétaire :

Signé : M^me Nathalie Planchette

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la secrétaire du contentieux, par délégation :