1 . fonctionnaires – recours – decision statuant sur des droits a pension virtuels – interet a agir

( statut des fonctionnaires , art . 91 )

2 . agent temporaire – agent auxiliaire – critere de distinction – caractere permanent ou non de l ' emploi

( regime applicable aux autres agents , art . 2 b ) et 3 )

1 . s ' il est exact qu ' avant la mise a la retraite , evenement futur incertain , les droits a pension sont des droits virtuels , en cours de formation quotidienne , il est non moins evident qu ' un acte administratif decidant qu ' une periode d ' activite ne peut etre prise en compte pour le calcul des annuites d ' anciennete affecte immediatement et directement la situation juridique de l ' interesse , meme si cet acte ne doit recevoir execution qu ' ulterieurement . le fonctionnaire possede donc un interet legitime , ne et actuel , a agir contre un tel acte .

2 . le critere de distinction entre agent temporaire ( au sens de l ' article 2 b ) du regime applicable aux autres agents ) et agent auxiliaire reside dans le fait que l ' agent temporaire occupe un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs d ' une institution , tandis que l ' agent auxiliaire , sauf le cas de l ' interim , exerce une activite administrative sans etre affecte a un emploi compris dans ledit tableau .

Dans l ' affaire 17/78

Fausta deshormes , nee la valle , fonctionnaire de la commission des communautes europeennes demeurant a bruxelles , dreve du caporal 13a , representee par m marcel gregoire et edmond lebrun , avocats au barreau de bruxelles , ayant elu domicile a luxembourg en l ' etude de m tony biever , avocat , bd grande-duchesse charlotte , 83 ,

Partie requerante ,

Contre

Commission des communautes europeennes representee par son conseiller juridique , m . joseph griesmar , en qualite d ' agent , ayant elu domicile a luxembourg aupres de m . mario cervino , batiment jean monnet , kirchberg ,

Partie defenderesse ,

Ayant pour objet une demande de condamnation de l ' institution defenderesse a prendre en compte , pour le calcul des annuites de la pension d ' anciennete de la requerante , les periodes de services effectues , avant la titularisation de celle-ci , sous contrat d ' expert et d ' auxiliaire , et une demande d ' annulation de la decision de rejet de la reclamation correspondante .

1attendu que la requerante a ete recrutee le 1 janvier 1961 pour occuper un poste dans le cadre de la division ' information universitaire – jeunesse – education populaire ' au sein du service de presse et d ' information de la ceca , assimile au grade d ' administrateur principal ;

2que , depuis cette date , et encore actuellement , elle exerce dans le meme service , rattache depuis a la commission , les memes taches et assume les memes responsabilites ;

3que , du 1 janvier 1961 au 28 fevrier 1964 , elle a ete liee a la commission par un contrat d ' expert qui a ete renouvele cinq fois ; du 1 mars 1964 au 31 decembre 1968 par un contrat d ' agent auxiliaire au sens de l ' article 3 du regime applicable aux autres agents de la communaute ( par la suite appele ' regime ' ) ( categorie a , groupe 1 , echelon 1 , puis echelon 2 a partir du 1 mars 1966 ) , renouvele 11 fois ; du 1 janvier 1969 au 31 decembre 1971 par un contrat d ' agent temporaire au sens de l ' article 2 ( categorie a , grade 5 , echelon 3 ) , renouvele 3 fois ; du 1 janvier 1972 au 30 novembre 1972 par un contrat d ' agent auxiliaire , renouvele 2 fois ;

4que , le 1 decembre 1972 , la requerante a ete nommee fonctionnaire stagiaire et par decision du 22 octobre 1973 , titularisee avec effet au 1 septembre 1973 ;

5attendu que la requerante , le 18 juillet 1977 , a fait parvenir au president de la commission des communautes europeennes , autorite investie du pouvoir de nomination , une reclamation au titre de l ' article 90 , alinea 2 , du statut , pour que les periodes qu ' elle avait accomplies en qualite d ' expert et d ' agent auxiliaire fussent assimilees pour le calcul des annuites de sa pension d ' anciennete a des periodes d ' activite comme fonctionnaire ou agent temporaire ;

6qu ' il lui fut repondu dans une lettre du 15 fevrier 1978 signee par un membre de la commission que la periode des prestations d ' expert ( 1 janvier 1961 – 28 fevrier 1964 ) exigeait encore un examen d ' ensemble et qu ' en ce qui concernait la periode d ' auxiliariat ( 1 mars 1964-31 decembre 1968 et 1 janvier 1972-30 novembre 1972 ) , il lui etait rappele qu ' elle avait acquis des droits a pension dans le regime de pension belge auquel la commission avait verse des cotisations ;

7que c ' est dans ces conditions que la requerante , le 17 fevrier 1978 , a demande a la cour l ' annulation de la decision de rejet de sa reclamation et de condamner la defenderesse a prendre en compte , pour le calcul des annuites de sa pension d ' anciennete , les periodes d ' activite du 1 janvier 1961 au 31 decembre 1968 et du 1 janvier 1972 au 30 novembre 1972 , au sens de l ' article 77 , alinea 1 du statut ;

Sur la recevabilite

8attendu que la defenderesse souleve trois moyens d ' irrecevabilite :

9qu ' elle souleve d ' abord que la requerante n ' aurait pas d ' interet ne et actuel a faire valoir ou tout au moins revetu d ' un caractere de potentialite certaine , puisqu ' etant en activite elle ne pourrait contester en justice les bases de la liquidation future de sa pension , seule la liquidation de cette pension , quand elle serait intervenue , pouvant etre soumise a une censure juridictionnelle ;

10attendu que s ' il est exact qu ' avant la mise a la retraite , evenement futur incertain , les droits a pension sont des droits virtuels , en cours de formation quotidienne , il est non moins evident qu ' un acte administratif qui decide que telle periode d ' activite ne peut etre prise en compte pour le calcul des annuites d ' anciennete affecte immediatement et directement la situation juridique de l ' interessee , meme si cet acte ne doit recevoir execution qu ' ulterieurement ;

11que l ' adoption de ce premier moyen ne permettrait a la requerante de connaitre ses droits qu ' au moment de sa retraite et la mettrait jusqu ' a cette epoque dans un etat d ' incertitude en ce qui concerne sa situation financiere ne lui permettant pas de prendre immediatement les dispositions personnelles idoines pour assurer son avenir tel qu ' elle l ' envisage ;

12qu ' il resulte de ces considerations que la requerante , qui a ete placee par l ' administration , sur le plan du deroulement de sa carriere , dans une situation complexe , possede un interet legitime , ne et actuel , suffisamment caracterise a faire fixer judiciairement , des maintenant , un element incertain de son etat ;

13que ce premier moyen doit donc etre repousse ;

14attendu que la defenderesse souleve un second moyen en soutenant que la requerante ne se trouverait en presence que d ' actes non susceptibles de produire dans l ' immediat un quelconque effet juridique , puisqu ' ils rentreraient dans la categorie de renseignements administratifs ou d ' actes preparatoires d ' une eventuelle decision ;

15que ces actes ne lui feraient donc pas grief , puisqu ' ils n ' indiqueraient que des intentions par rapport a un acte decisoire ulterieur et que , dans ces conditions , le recours serait irrecevable ;

16attendu la requerante ayant un interet legitime , ne et actuel , a ce que son recours soit examine sur le point de savoir si les periodes accomplies en qualite d ' expert et d ' auxiliaire doivent etre comptees comme annuites comptant pour sa retraite , l ' exception tiree du caractere preparatoire de l ' acte attaque n ' a plus besoin de reponse , puisqu ' elle sera appreciee au fond avec l ' ensemble des elements du dossier ;

17qu ' il en resulte que ce deuxieme moyen manque de pertinence et doit etre rejete ;

18attendu que la commission souleve un troisieme moyen d ' irrecevabilite concernant le non-respect par la requerante du delai prevu par l ' article 91 , paragraphe 2 , du statut des fonctionnaires des communautes europeennes qui subordonne la recevabilite du recours contentieux a l ' introduction prealable , aupres de l ' autorite investie du pouvoir de nomination , d ' une reclamation dans les trois mois suivant l ' acte faisant grief ;

19qu ' en l ' occurrence cet acte constitue , selon la defenderesse , par la lettre du chef de division ' droits individuels , privileges ' de la division du personnel du 14 septembre 1976 , exposant , a l ' encontre des pretentions de l ' interessee , l ' impossibilite qu ' il y aurait de valider pour la retraite un temps d ' auxiliariat n ' aurait ete suivi d ' une reclamation de la requerante qu ' a la date du 20 juillet 1977 , soit 10 mois apres la lettre de la division du personnel , donc hors delai , ce qui rendrait le recours irrecevable sur ce point ;

20que la requerante n ' aurait pas non plus respecte le delai de trois mois prevu a l ' article 90 , paragraphe 2 , du statut a compter de la date d ' expiration du delai de reponse ( a savoir quatre mois a partir du jour de l ' introduction de la demande ) lorsque la reclamation porte sur une decision implicite de rejet au sens du paragraphe 1 ;

21que , par lettre du 13 aout 1976 , la requerante aurait demande au chef de la division droits individuels et privileges que la periode accomplie en qualite d ' expert soit assimilee pour sa retraite a des annuites accomplies comme fonctionnaire ou agent temporaire ;

22que la reclamation contre le rejet implicite de cette demande du 13 aout 1976 n ' ayant ete formulee que le 20 juillet 1977 , le recours contentieux ulterieur devait etre declare irrecevable , par application de l ' article 91 , paragraphe 2 , du statut ;

23attendu qu ' il resulte des documents verses au dossier que , s ' il y a eu echanges de correspondance en 1976 et en 1977 entre les services administratifs de la direction du personnel et la requerante au sujet de ses droits a pension relatifs a ses periodes d ' activite en qualite d ' expert et d ' agent auxiliaire , ceux-ci ne constituaient que des actes rentrant dans la categorie de renseignements administratifs , car n ' emanant pas d ' une autorite investie du pouvoir de nomination , ainsi que l ' exige le regime pour instituer une decision ;

24que le premier acte presentant le caractere de decision au sens de l ' article 90 , paragraphe 1 , du statut , date du 30 juin 1977 , emane du directeur du personnel et refuse de prendre en consideration les annees prestees en qualite d ' expert aupres de la commission pour le calcul des droits a pension , acquis sous le regime communautaire ;

25attendu que le president de la commission des communautes europeennes a ete saisi le 28 juillet 1977 par la requerante d ' une reclamation contre cet acte qui lui faisait grief en vertu et dans les delais de l ' article 90 , paragraphe 2 ;

26que le recours depose le 17 fevrier 1978 de ce chef n ' a donc pas ete introduit tardivement , puisqu ' il a respecte le delai de quatre mois prevu par l ' article 90 , paragraphe 2 , en cas de defaut de reponse a la reclamation valant decision implicite de rejet , cumule avec celui de trois mois prevu par l ' article 91 pour la saisine de la cour ;

27que le deuxieme acte decisoire , pris sous la signature d ' un membre de la commission en date du 15 fevrier 1978 , constate que les periodes d ' affiliation de la requerante en qualite d ' agent auxiliaire donnent lieu en sa faveur a des droits a pension selon la legislation belge et ne sauraient donc donner lieu a des droits a pension communautaire ;

28que cet acte , qui par ailleurs reserve la question des eventuels droits acquis en qualite d ' expert , constitue bien une nouvelle decision , prise par une autorite hierarchiquement superieure a celle dont emanait la premiere decision ;

29que , n ' etant pas simplement confirmative de celle-ci , elle se substitue donc a elle ;

30que le recours forme sur ce point le 17 fevrier 1978 a ete ainsi introduit dans les delais legaux ;

31attendu qu ' il resulte de l ' ensemble de ces considerations que le recours est recevable ;

Au fond

32attendu que la requerante reproche a la defenderesse d ' avoir illegalement qualifie de contrats d ' auxiliaire les conventions qui les liaient ;

33qu ' elle soutient qu ' ayant ete engagee pour occuper a temps plein dans des liens de subordination un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs annexe a la section du budget afferente a la defenderesse alors qu ' il ne s ' agissait pas de remplacer un fonctionnaire provisoirement hors d ' etat d ' exercer ses fonctions , ces conventions auraient du etre reconnues comme presentant les caracteristiques de contrat d ' agent temporaire ;

34attendu qu ' il y a lieu , d ' une part , d ' etudier les caracteristiques respectives des contrats d ' agent auxiliaire et d ' agent temporaire , d ' autre part , les taches qu ' accomplissait la requerante et les conditions dans lesquelles elle les remplissait , et de tirer , de ce double examen , les consequences relatives a sa position administrative ;

35attendu que , d ' apres l ' article 3 du regime , est considere comme agent auxiliaire l ' agent engage en vue d ' exercer des fonctions dans une institution sans etre affecte a un emploi compris dans le tableau des effectifs annexe a la section du budget afferente a cette institution , ou l ' agent remplacant un fonctionnaire provisoirement hors d ' etat d ' exercer ses fonctions , dont le poste n ' a pu etre rempli par interim par un autre fonctionnaire ;

36que , selon l ' article 52 , la duree effective de l ' engagement d ' un agent auxiliaire ne peut exceder la duree de l ' interim d ' un fonctionnaire ou d ' un agent temporaire provisoirement hors d ' etat d ' exercer ses fonctions ou la duree d ' un an dans tous les cas ;

37que la caracteristique de ce contrat est donc sa precarite dans le temps , etant donne qu ' il ne peut etre utilise que pour assurer un remplacement momentane ou pour permettre d ' effectuer des taches administratives presentant un caractere passager ou repondant a une necessite urgente ou n ' etant pas nettement definies ;

38que la finalite de ce regime etant de faire remplir des taches precaires – par nature ou en vertu de l ' absence d ' un titulaire – par du personnel occasionnel , il est evident que ledit regime ne peut etre utilise abusivement pour confier durant de longues durees des taches permanentes a ce personnel qui se trouverait ainsi anormalement utilise , au prix d ' une incertitude prolongee ;

39attendu , par ailleurs , que l ' article 2 du regime definissant quatre sortes d ' agents temporaires , celle que l ' on retrouve dans le cas d ' espece doit etre consideree comme etant celle prevue sous b ) ' l ' agent engage en vue d ' occuper , a titre temporaire , un emploi permanent compris dans le tableau des effectifs annexe a la section du budget afferente a chaque institution ' ;

40que ce contrat est caracterise par l ' engagement d ' un agent qui aura a remplir des taches permanentes bien precisees de service public figurant dans l ' organigramme d ' une institution communautaire et dont l ' emploi est mentionne dans un tableau d ' effectifs ;

41que la duree de ce contrat , selon l ' article 8 , alinea 2 , et pour les memes raisons que le contrat d ' agent auxiliaire est d ' une duree qui ne peut exceder deux ans et ne peut etre renouvele qu ' une fois pour une duree d ' un an au plus ;

42qu ' a l ' issue de cette periode , il est obligatoirement mis fin aux fonctions de l ' agent en qualite d ' agent temporaire , soit par cessation de fonctions , soit par sa nomination en qualite de fonctionnaire ;

43attendu que le critere de distinction entre agent auxiliaire et agent temporaire reside dans le fait que l ' agent temporaire occupe en emploi permanent compris dans le tableau des effectifs , tandis que l ' agent auxiliaire , sauf le cas de l ' interim , exerce une activite administrative sans etre affecte a un emploi compris dans le tableau des effectifs ;

44attendu qu ' il faut donc rechercher maintenant , au vu des taches assumees par la requerante et des donnees de fait , la qualification legale des contrats qui la liaient a la defenderesse ;

45attendu que ses taches ont ete definies comme consistant a creer des centres de documentation europeenne dans les universites , organiser des concours pour les prix des communautes , a la publication des theses , a programmer des visites individuelles et des visites de groupes au siege de la communaute ;

46qu ' elle les a commencees le 1 janvier 1961 et qu ' elle les continue a l ' heure actuelle , c ' est-a-dire depuis 18 ans , qu ' on peut donc dire qu ' elles sont des taches permanentes definies de service public communautaire ;

47que son contrat qualifie d ' agent auxiliaire a commence a courir a partir du 1 mars 1964 , mais qu ' a la date du 24 janvier 1963 , il avait ete attribue a la division ' affaires universitaires et culturelles ' un poste d ' administrateur principal a5/a4 dont la definition correspondait aux taches assumees par la requerante et figurant dans le tableau des effectifs annexe a la section du budget afferente a cette institution ;

48attendu que la procedure d ' un concours general pour y pourvoir fut ouverte par un avis publie au jo du 18 janvier 1965 ;

49que , bien que la requerante ait ete classee premiere sur la liste d ' aptitude etablie par le jury a l ' issue du concours et proposee pour etre nommee par son directeur general dans des termes particulierement elogieux sur la qualite de son travail , sur son experience , son devouement a ses fonctions et la necessite de regulariser sa situation administrative , c ' est un autre candidat qui fut choisi et nomme a ce poste ;

50que cet autre candidat n ' ayant pas occupe l ' emploi mis au concours , dont les taches correspondant audit emploi , continuerent a etre assumees par la requerante ;

51qu ' il apparait donc qu ' en tous cas a partir du 1 mars 1964 , date de son premier contrat d ' agent auxiliaire , la convention qui liait la requerante a la commission aurait du etre transformee en contrat d ' agent temporaire , puisque la requerante etait affectee a un emploi permanent figurant budgetairement au tableau des effectifs ;

52que la nature formelle des differents contrats que la commission a ensuite offerts a la requerante ne change rien a la circonstance qu ' elle a rempli les memes taches jusqu ' a sa titularisation qui n ' a ete qu ' une regularisation de sa trop longue situation de fonctionnaire temporaire de fait ;

53qu ' il y a donc lieu de considerer les contrats conclus par la commission avec la requerante depuis le 1 mars 1964 comme conclus avec un agent temporaire ;

54que la defenderesse devra en tirer toutes consequences de droit en ce qui concerne le calcul des annuites de pension de la requerante pour les periodes d ' activite effectuees par celle-ci sous la denomination inexacte d ' agent auxiliaire ;

55attendu qu ' en ce qui concerne la reclamation de la requerante concernant les droits a pension pour la periode couverte par les contrats d ' expert , la defenderesse ayant sursis a statuer pour proceder , sur un plan plus general , a un examen d ' ensemble , ainsi que cela ressort du 3 alinea de la lettre du commissaire tugendhat du 15 fevrier 1978 , il appartient a la requerante de mettre en demeure la defenderesse pour que sa reclamation , selon l ' article 91 , paragraphe 2 , in fine , fasse l ' objet d ' une decision explicite ou implicite de rejet et en tirer toutes les consequences qu ' elle estimera utiles ;

Sur les depens

56attendu que la requerante ayant eu gain de cause sur l ' essentiel de ses moyens , il y a lieu de faire supporter a la commission la totalite des depens ;

La cour ( deuxieme chambre )

Decide et arrete

1 . tous contrats conclus depuis le 1 mars 1964 par la commission avec la dame f . deshormes sont a considerer comme conclus avec un agent temporaire .

2 . la commission tirera toutes consequences de droit en ce qui concerne le calcul des annuites de pension de la dame f . deshormes .

3 . la commission supportera les depens de l ' instance .