CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. Niilo Jääskinen

présentées le 15 mars 2011 (1)

Affaire C-264/09

Commission européenne

contre

République slovaque

«Manquement d’État – Marché intérieur de l’électricité – Directive 2003/54/CE – Accès prioritaire – Accès non discriminatoire aux réseaux de transport et de distribution – Contrat d’investissement conclu antérieurement à l’adhésion à l’Union européenne – Traité sur la charte de l’énergie – Accord bilatéral sur la protection des investissements – Article 307 CE – Traitement juste et équitable – Expropriation»

I – Introduction

1. La présente affaire porte sur le rapport existant entre, d’une part, l’obligation incombant à la République slovaque en vertu du droit de l’Union de garantir un accès non discriminatoire aux réseaux de transport d’électricité conformément à la directive 2003/54/CE (2) et, d’autre part, son obligation de protéger les investissements au titre d’un accord sur la promotion et la protection réciproque des investissements, signé le 5 octobre 1990 et conclu avec la Confédération suisse avant l’adhésion de la République slovaque à l’Union européenne le 1^er mai 2004 (ci-après l’«accord sur la protection des investissements») (3).

2. Au cœur du litige se trouve un contrat de droit privé conclu le 27 octobre 1997 entre Aare Tessin AG für Elektrizität Aare, une société suisse (ci-après «ATEL»), et un gestionnaire de réseau public en Slovaquie [connu sous le nom de Slovenské elektrané a.s. à l’époque, et par la suite sous le nom de Slovenská elektrizačná prenosová sústava a.s. (ci-après «SEPS»)] (ci-après le «contrat»). Conformément au contrat, ATEL a réglé plus de 50 % des coûts de construction de la ligne de Lemesany-Krosno restant à construire entre la Pologne et la Slovaquie, en échange d’un accès prioritaire à cette ligne pour une période déterminée et non renouvelable de seize ans.

3. La Commission européenne demande désormais à la Cour de constater que, en n’ayant pas garanti un accès non discriminatoire au réseau de transport d’électricité, la République slovaque a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 20, paragraphe 1, et 9, sous e), de la directive 2003/54. Bien que la Commission ne demande pas expressément à la Cour de déclarer que la République slovaque doit résilier le contrat, dans ses observations à la Cour, elle indique que la République slovaque n’est pas tenue de maintenir en vigueur celui-ci. Elle soutient par ailleurs que la non-application du contrat ne suffirait pas à elle seule à mettre fin à la violation alléguée. À cet égard, la Commission a implicitement invité la Cour à examiner s’il y avait lieu d’obliger la République slovaque à résilier le contrat.

4. De son côté, la République slovaque fait valoir que le contrat est protégé en tant qu’investissement par le traité sur la charte de l’énergie et que la directive 2003/54 doit être interprétée conformément aux obligations qui incombent à l’Union européenne en vertu dudit traité.

II – Le cadre juridique

Le droit international

– La convention de Vienne (4)

5. L’article 31 de la convention de Vienne sur le droit des traités, intitulé «Règle générale d’interprétation», dispose:

«1. Un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

[…]

4. Un terme sera entendu dans un sens particulier s’il est établi que telle était l’intention des parties»

– Le traité sur la charte de l’énergie (5)

6. Selon l’article 10, paragraphe 1, du traité sur la charte de l’énergie:

«Chaque partie contractante encourage et crée, conformément aux dispositions du présent traité, des conditions stables, équitables, favorables et transparentes pour la réalisation d’investissements dans sa zone par les investisseurs des autres parties contractantes.
Ces conditions comprennent l’engagement d’accorder, à tout instant, un traitement loyal et équitable aux investissements des investisseurs des autres parties contractantes. Ces investissements bénéficient également d’une protection et d’une sécurité les plus constantes possible, et aucune partie contractante n’entrave, en aucune manière, par des mesures déraisonnables ou discriminatoires, leur gestion, maintien, utilisation, jouissance ou disposition. En aucun cas, ces investissements ne peuvent être traités d’une manière moins favorable que celle requise par le droit international, y compris les obligations conventionnelles.
Chaque partie contractante respecte les obligations qu’elle a contractées vis-à-vis d’un investisseur ou à l’égard des investissements d’un investisseur d’une autre partie contractante.»

7. L’article 13 dudit traité, relatif à l’expropriation, est ainsi libellé, pour ce qui nous concerne:

«1. Les investissements d’un investisseur d’une partie contractante réalisés dans la zone d’une autre partie contractante ne sont pas nationalisés, expropriés ou soumis à une ou plusieurs mesures ayant des effets équivalents à une nationalisation ou à une expropriation, dénommées ci-après ‘expropriation’, sauf lorsque cette expropriation:

a) est effectuée pour des motifs d’intérêt public;

b) n’est pas discriminatoire;

c) est effectuée avec les garanties prévues par la loi; et

d) est accompagnée du prompt versement d’une compensation adéquate et effective.»

[…]»

— L’accord sur la protection des investissements

8. L’article 1^er de l’accord sur la protection des investissements, intitulé «définitions», dispose, pour ce qui nous concerne:

«[…]

2. le terme ‘investissement’ englobe toutes les catégories d’avoirs et en particulier:

[…]

c) les créances monétaires et droits à toute prestation ayant une valeur économique;

[…]»

9. Aux termes de l’article 3 de cet accord, intitulé «Promotion et admission»:

«1. Chaque partie contractante encouragera sur son territoire les investissements effectués par des investisseurs de l’autre partie contractante et admettra ces investissements conformément à ses lois et règlements.

[…]»

10. Selon l’article 4 dudit accord, intitulé «Protection, traitement»:

«1. Chaque partie contractante protégera sur son territoire les investissements effectués conformément à ses lois et règlements par des investisseurs de l’autre Partie Contractante et n’entravera pas, par des mesures injustifiées ou discriminatoires, la gestion, l’entretien, l’utilisation, la jouissance, l’accroissement, la vente et la liquidation de tels investissements […]

2. Chaque partie contractante assurera sur son territoire un traitement juste et équitable aux investissements des investisseurs de l’autre partie contractante. Ce traitement ne sera pas moins favorable que celui accordé par chaque partie contractante à des investissements effectués sur son territoire par ses propres investisseurs ou que celui accordé par chaque partie contractante à des investissements effectués sur son territoire par les investisseurs de la nation la plus favorisée, si ce dernier traitement est plus favorable […]»

11. Aux termes de l’article 6 du même accord, intitulé «Dépossession, indemnisation»:

«1. Aucune des parties contractantes ne prendra, directement ou indirectement, des mesures d’expropriation, de nationalisation ou toute autre mesure ayant le même caractère ou le même effet, à l’encontre des investissements d’investisseurs de l’autre partie contractante, si ce n’est pour des raisons d’intérêt public et à condition que ces mesures ne soient pas discriminatoires, qu’elles soient conformes aux prescriptions légales et qu’elles donnent lieu au paiement d’une indemnité effective et adéquate […]»

12. Selon l’article 9 de l’accord sur la protection des investissements, intitulé «différends entre une partie contractante et un investisseur de l’autre partie contractante»:

«1. Afin de trouver une solution aux différends relatifs à des investissements entre une partie contractante et un investisseur de l’autre partie contractante et sans préjudice de l’article 10 du présent accord (différends entre parties contractantes), des consultations auront lieu entre les parties concernées.

2. Si ces consultations n’apportent pas de solution dans un délai de six mois, le différend sera, à la requête de l’investisseur, soumis à un tribunal arbitral. Un tel tribunal arbitral sera constitué comme suit:

a) Le tribunal arbitral est constitué pour chaque cas particulier […]

b) Si les délais mentionnés sous lettre a) du présent article n’ont pas été observés, chaque partie au différend peut, en l’absence de tout autre accord, inviter le Président du Tribunal Arbitral de la Chambre Internationale de Commerce de Paris à procéder aux désignations nécessaires […]

c) À moins que les parties au différend n’en disposent autrement, le tribunal fixe lui-même sa procédure. Ses décisions sont définitives et obligatoires. Chaque partie contractante reconnaît et assure l’exécution de la sentence arbitrale […]

3. Lorsque les deux parties contractantes seront parties à la Convention du 18 mars 1965 pour le règlement des différents relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, les différends pourront, à la requête de l’investisseur, être soumis au Centre international pour le règlement des différents relatifs aux investissements [(ci-après le ‘CIRDI’)] en lieu et place de la procédure prévue à l’alinéa (2) du présent article.

[…]

5. Aucun État contractant ne poursuivra par la voie diplomatique un différend soumis à l’arbitrage, à moins que l’autre État contractant ne se conforme pas à la sentence rendue par un tribunal arbitral.»

13. En vertu de l’article 10 de cet accord, intitulé «différends entre parties contractantes»:

«1. Les différends entre parties contractantes au sujet de l’interprétation ou de l’application des dispositions du présent accord seront réglés par la voie diplomatique.

2. Si les deux parties contractantes ne parviennent pas à un règlement dans les deux mois à compter de la naissance du différend, ce dernier sera soumis, à la requête de l’une ou de l’autre partie contractante, à un tribunal arbitral composé de trois membres.
Chaque partie contractante désignera un arbitre. Les deux arbitres ainsi désignés nommeront un Président qui devra être ressortissant d’un État tiers.

[…]

7. Les décisions du tribunal sont définitives et obligatoires pour les parties contractantes.»

14. L’article 11 dudit accord, intitulé «respect des engagements», est libellé, pour ce qui nous concerne, comme suit:

«Chacune des parties contractantes assure à tout moment le respect des engagements assumés par elle à l’égard des investissements des investisseurs de l’autre partie contractante.»

Le droit de l’Union

– Le traité CE (6)

15. L’article 307 CE dispose:

«1. Les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement au 1^er janvier 1958 ou, pour les États adhérents, antérieurement à la date de leur adhésion, entre un ou plusieurs États membres, d’une part, et un ou plusieurs États tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité.

2. Dans la mesure où ces conventions ne sont pas compatibles avec le présent traité, le ou les États membres en cause recourent à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités constatées. En cas de besoin, les États membres se prêtent une assistance mutuelle en vue d’arriver à cette fin et adoptent le cas échéant une attitude commune.

[…]»

– La directive 2003/54

16. L’article 9 de la directive 2003/54, intitulé «Tâches des gestionnaires de réseau de transport», dispose, pour la partie qui nous concerne:

«Chaque gestionnaire de réseau de transport est tenu de:

[…]

e) garantir la non-discrimination entre utilisateurs ou catégories d’utilisateurs du réseau, notamment en faveur de ses entreprises liées;

[…]»

17. Selon l’article 20 de cette directive, intitulé «Accès des tiers»:

«1. Les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, un système d’accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceux-ci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l’article 23, et que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur.

2. Le gestionnaire d’un réseau de transport ou de distribution peut refuser l’accès s’il ne dispose pas de la capacité nécessaire.
Le refus doit être dûment motivé et justifié, eu égard, en particulier, à l’article 3. Les États membres veillent à ce que, s’il y a lieu et en cas de refus d’accès, le gestionnaire de réseau de transport ou de distribution fournisse des informations pertinentes sur les mesures nécessaires pour renforcer le réseau. Il peut être demandé à la partie qui sollicite ces informations de payer une redevance raisonnable reflétant le coût de la fourniture desdites informations.»

18. Les dérogations prévues à l’article 26 de la directive 2003/54 ne sont pas applicables en l’espèce.

19. L’article 29 de la directive 2003/54 abroge la directive 96/92 avec effet au 1^er juillet 2004, sans préjudice des obligations des États membres en ce qui concerne les dates limites de transposition et de mise en application de cette directive.

20. En vertu de l’article 30 de la directive 2003/54, les États membres étaient tenus de mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette directive au plus tard le 1^er juillet 2004.

21. Conformément à son article 31, la directive 2003/54 devait entrer en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, soit le 15 juillet 2003.

– Le règlement (CE) n° 1228/2003 (7)

22. L’article 7 du règlement (CE) n° 1228/2003, intitulé «Nouvelles interconnexions», dispose, pour la partie qui nous concerne:

«1. Les nouvelles interconnexions en courant continu peuvent, sur demande, être exemptées des dispositions de l’article 6, paragraphe 6, du présent règlement ainsi que de l’article 20 et de l’article 23, paragraphes 2, 3 et 4, de la directive 2003/54[…] dans les conditions suivantes:

a) l’investissement doit accroître la concurrence en matière de fourniture d’électricité;

b) le degré de risque associé à l’investissement est tel que l’investissement ne serait pas effectué si la dérogation n’était pas accordée;

c) l’interconnexion doit être la propriété d’une personne physique ou morale distincte, du moins en ce qui concerne son statut juridique, des gestionnaires de réseaux dans les réseaux desquels cette interconnexion sera construite;

d) des redevances sont perçues auprès des utilisateurs de cette interconnexion;

e) depuis l’ouverture partielle du marché visée à l’article 19 de la directive 96/92/CE, il n’a été procédé au recouvrement d’aucune partie du capital ou des coûts d’exploitation de l’interconnexion au moyen d’une fraction quelconque des redevances prélevées pour l’utilisation des réseaux de transport ou de distribution reliés par cette interconnexion;

f) la dérogation ne porte pas atteinte à la concurrence ni au bon fonctionnement du marché intérieur de l’électricité, ni au bon fonctionnement du réseau réglementé auquel l’interconnexion est reliée.

[…]

3. Le paragraphe 1 s’applique également aux augmentations significatives de la capacité des interconnexions existantes.

4. a) L’autorité de régulation peut statuer, au cas par cas, sur la dérogation visée aux paragraphes 1 et 2. Néanmoins, les États membres peuvent prévoir que les autorités de régulation soumettent à l’instance compétente de l’État membre, pour décision formelle, leur avis sur la demande de dérogation. Cet avis est publié en même temps que la décision.

[…]

5. La décision de dérogation est notifiée immédiatement à la Commission par l’autorité compétente, en même temps que toutes les informations pertinentes concernant cette décision. Ces informations peuvent être communiquées à la Commission sous une forme agrégée pour lui permettre de fonder convenablement sa décision.

[…]

Dans un délai de deux mois à compter de la réception d’une notification, la Commission peut demander à l’autorité de régulation ou à l’État membre concerné de modifier ou d’annuler sa décision d’accorder une dérogation. Ce délai de deux mois peut être prolongé d’un mois supplémentaire si la Commission sollicite un complément d’informations.

[…]»

III – Les faits et la procédure

23. Le 27 octobre 1997, ATEL et le prédécesseur en droit de SEPS ont conclu un contrat aux termes duquel SEPS concède à ATEL un droit de transit pour une capacité de 300 MW sur une ligne de transport d’électricité de 400 kV. La ligne en question était la ligne de transport Lemesany-Krosno restant à construire entre la Pologne et la Slovaquie. Le transit était autorisé pour une période de seize ans prenant fin le 31 septembre 2014. La République slovaque n’était pas partie au contrat. La mise en service de la ligne était prévue pour le 1^er octobre 1998. ATEL pouvait se rétracter du contrat si la ligne n’était pas mise en service au 1^er octobre 1999.

24. ATEL s’est vue reconnaître le droit de bénéficier de cette capacité de transport en échange du paiement d’une somme forfaitaire unique représentant plus de 50 % des frais nécessaires à la construction de la ligne de transport Lemesany-Krosno sur le territoire slovaque, ainsi qu’en échange d’une redevance de transit devant être recalculée tous les deux ans. Les parties ont le droit de transférer les droits et les obligations qui leur incombent en vertu du contrat à un successeur, à la condition que celui-ci soit en mesure d’exécuter les obligations contractuelles.

25. Le contrat, qui est rédigé en allemand, est un acte de droit privé régi par le droit autrichien. Il prévoit que les différends entre les parties sont soumis à arbitrage suivant le règlement de la Chambre internationale de commerce de Paris.

26. Le traité d’adhésion a été signé par la République slovaque le 16 avril 2003. La directive 2003/54 a été publiée le 26 juin 2003. La République slovaque est entrée dans l’Union le 1^er mai 2004 (8). En sa qualité d’État membre, elle est tenue de se conformer à l’ensemble des obligations découlant du traité CE. Le délai de mise en œuvre de la directive 2003/54 a pris fin au mois de juin 2004. Par conséquent, cette directive ne faisait pas partie de l’acquis communautaire que la République slovaque était tenue de mettre en œuvre au moment de l’adhésion. De plus, aucune condition n’a été spécifiée dans l’acte d’adhésion concernant l’application de la directive 96/92 à la République slovaque (9).

27. Le 10 avril 2006, la Commission a adressé à la République slovaque une lettre de mise en demeure, suivie d’un avis motivé le 15 décembre de la même année. Dans sa requête adressée à la Cour, la Commission fait valoir que l’accès prioritaire accordé à ATEL dans le cadre du contrat est contraire aux obligations incombant à la République slovaque en vertu des articles 9, sous e), et 20, paragraphe 1, de la directive 2003/54 relatifs à l’accès non discriminatoire aux réseaux de transport.

28. Conformément à la jurisprudence de la Cour, l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé, soit deux mois après le 15 décembre 2006 (10).

IV – Appréciation

29. Aux fins de l’examen du cas d’espèce, j’aborderai dans un premier temps quelques questions préliminaires et analyserai par la suite si le traitement réservé par la République slovaque à ATEL constitue une discrimination contraire à la directive 2003/54. Si tel est le cas, je me pencherai alors sur la question de savoir si un tel traitement peut être justifié en vertu du traité sur la charte de l’énergie ou de l’article 307, premier alinéa, CE.

A – Sur les questions préliminaires

30. La présente affaire suscite deux questions préliminaires: i) la question de savoir si le comportement de SEPS peut être imputé à la République slovaque, et ii) si la Cour peut contraindre la République slovaque à résilier un contrat de droit privé pour mettre fin à l’infraction.

31. En ce qui concerne le premier point, même si aucune des parties n’a soulevé la question de savoir à qui appartient SEPS, il semblerait que la République slovaque détienne 100 % des parts de celle-ci (11). Il en résulte que son comportement peut être imputé à la République slovaque, puisque les agissements des entreprises publiques sont imputables aux États membres (12).

32. En ce qui concerne le second point, d’après le mémoire en défense de la République slovaque, l’organisme de régulation slovaque dans le domaine de l’énergie (ci-après l’«URSO») a émis un avis négatif concernant l’accès prioritaire conféré à ATEL, ce qui a entraîné la modification des pratiques d’attribution de l’accès au réseau. Conformément aux lettres du président de l’URSO et du président de SEPS annexées au mémoire en défense de la République slovaque, datant toutes les deux du 10 juillet 2009 et rédigées dans l’optique de la présente procédure, ATEL ne jouit plus d’un accès prioritaire au réseau, mais achète toute sa capacité aux enchères depuis le 1^er janvier 2008.

33. La Commission soutient que la modification des pratiques ne saurait suffire, dans la mesure où le contrat entre ATEL et SEPS est toujours en vigueur. Elle fonde cette affirmation sur le fait que la Cour a jugé qu’une pratique administrative ne suffit pas à mettre fin à l’infraction.

34. Dans l’affaire Commission/Grèce, la Cour a jugé que de simples pratiques administratives, par nature modifiables au gré de l’administration, ne dispensent pas les États membres de l’obligation qui leur incombe de supprimer les dispositions législatives contraires au droit communautaire (13). Conformément à cette jurisprudence, seule une modification de la loi elle-même peut garantir la fin de l’infraction.

35. Toutefois, en l’espèce, l’infraction résulte non pas d’un acte législatif ou réglementaire, mais d’un contrat de droit privé conclu entre deux sociétés et régi par le droit autrichien. Par conséquent, on ne voit pas très bien quelles mesures juridiques la République slovaque, en sa qualité d’État membre, devrait être tenue de prendre à l’égard du contrat pour mettre fin à l’infraction alléguée. Une simple application de l’arrêt du 14 juillet 1988, Commission/Grèce, précité, n’est pas, en soi, justifiée.

36. Cette situation soulève donc des questions intéressantes sur le fait de savoir si un État membre a également l’obligation de résilier un contrat de droit privé non régi par ses lois pour mettre fin à une infraction. C’est principalement dans le domaine des marchés publics (14) qu’a été abordée la question de l’obligation pour un État membre de résilier un contrat dès lors que la Cour a constaté une infraction. À mon avis, cette jurisprudence n’a qu’une portée limitée en l’espèce, puisque l’essence même de la législation en matière de marchés publics est de réglementer la manière dont les marchés sont conclus et attribués par des entités publiques ou utilisant des fonds publics. Tel n’est pas le cas dans le secteur de la distribution d’électricité.

37. À part le secteur des marchés publics, il semble peu probable qu’un État membre soit tenu de résilier des contrats valables de droit privé. En effet, agir de la sorte serait contraire au principe de la sécurité juridique et risquerait de léser des tiers qui ne sont pas responsables de la violation commise par l’État membre. Les principes du droit européen des contrats disposent que ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles que la violation du droit entraîne automatiquement l’invalidité du contrat. Il faut, pour ce faire, que soit établie une violation suffisamment grave d’un principe général du droit ou d’une règle de droit impérative (15).

38. Il convient de noter que même si la République slovaque était partie au contrat, elle n’aurait pas, à mon sens, le droit de se rétracter sans l’accord d’ATEL. Il ressort du dossier qu’ATEL a insisté sur son droit de se prévaloir du contrat (16).

B – Il y a-t-il discrimination en vertu de la directive 2003/54?

39. La Commission fait valoir que le fait de réserver une partie de la capacité de transport à une entreprise revient à placer un opérateur dans une position privilégiée par rapport aux autres, ce qui constitue une discrimination entre les différentes entreprises qui pourraient vouloir accéder au réseau. Elle fonde son affirmation sur l’affaire VEMW e.a. dans laquelle la Cour a déclaré que la directive 96/92 s’oppose à des mesures accordant une capacité prioritaire de transport transfrontalier d’électricité lorsque de telles mesures n’ont pas été autorisées en vertu de la dérogation prévue à l’article 24 de ladite directive (17).

40. La République slovaque soutient que, puisque ATEL a apporté d’importantes contributions à la construction de la ligne de transport de Krosno-Lemesany, elle se trouve dans une position distincte de celle des autres opérateurs et le fait de la traiter différemment ne constitue pas une discrimination.

41. Selon une jurisprudence constante, le principe général d’égalité, qui fait partie des principes fondamentaux du droit communautaire, exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’une telle différenciation ne soit objectivement justifiée (18).

42. L’accès prioritaire à une capacité de transport de 300 MW sur la ligne de transport de Krosno-Lemesany implique une différence de traitement entre ATEL et les autres entreprises souhaitant accéder au réseau. La question donc qui se pose est de savoir si ATEL se trouve dans une situation comparable à celle desdites entreprises.

1. L’accès prioritaire constitue-t-il toujours une discrimination? – La logique établie dans l’arrêt VEMW e.a.

43. L’affaire VEMW e.a. concernait la réservation d’une partie de la capacité du réseau transfrontalier pour l’importation d’électricité aux Pays-Bas au profit d’un ancien monopole [Samenwerkende ElektriciteitsProductiebedrijven NV, connu par la suite sous le nom de Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor BV (ci-après la «société SEP/NEA»)], lequel était chargé d’une mission d’intérêt économique général dont l’objet était de garantir l’approvisionnement électrique aux Pays-Bas aux fins de revente à des prix raisonnables. Dans cette optique, la société SEP/NEA avait conclu, avant l’entrée en vigueur de la directive 96/92, plusieurs contrats internationaux d’importation d’électricité et nécessitait, par conséquent, la capacité qui lui avait été réservée. Elle a fait valoir, sur cette base, que sa position était différente de celle des autres opérateurs et qu’il n’y avait donc pas de discrimination.

44. La Cour a implicitement rejeté cet argument en indiquant que, puisque la société SEP/NEA n’était plus chargée de la mission qui lui avait été conférée du fait de l’entrée en vigueur de la directive 96/92 et de la législation nationale pertinente la transposant, elle se trouvait dans une situation comparable à celle des autres opérateurs.

45. La Cour s’est ensuite penchée sur la question de savoir si un traitement différencié était justifié (19) et a conclu qu’il ne l’était pas. Ce faisant, elle s’est fondée sur l’article 24 de la directive 96/92 qui prévoit le droit pour les États membres de déroger aux dispositions générales de cette directive. La Cour a estimé que, dans la mesure où la directive 96/92 permet de déroger aux dispositions relatives à la non-discrimination, un État membre ne peut unilatéralement appliquer un traitement différencié à des importateurs d’électricité en raison de considérations susceptibles de constituer une dérogation en vertu de la directive 96/92 (20), car cela pourrait compromettre l’effet utile de l’article 24 et de ladite directive elle-même (21). Par conséquent, la Cour semble avoir conclu, en substance, qu’une discrimination ne peut jamais être justifiée en vertu de la directive 96/92, à moins qu’une dérogation n’ait été accordée (22).

46. Il a été suggéré que ce serait interpréter cette affaire de manière trop large et inopportune que de considérer qu’elle pose le principe général selon lequel un accès prioritaire constitue toujours une discrimination, à moins qu’il n’existe une dérogation, comme le soutient la Commission.

47. La première critique concerne le traitement des situations dans lesquelles aucune dérogation n’est possible. Techniquement parlant, la logique de l’arrêt VEMW e.a., précité, ne saurait s’appliquer aux situations où les dérogations sont impossibles, créant ainsi un décalage dans le temps et entraînant un traitement discriminatoire entre les investisseurs en fonction de la date à laquelle l’investissement a été réalisé. Par conséquent, les investissements effectués avant l’expiration de la dérogation prévue par la directive 96/92 (à savoir le 20 février 1998) et ceux effectués après l’entrée en vigueur du règlement n° 1228/2003 (soit le 1^er juillet 2004) pourraient être exemptés des dispositions relatives à la discrimination, alors que les investissements effectués entre ces deux dates ne le seraient pas. Il a été souligné, à juste titre, qu’un tel résultat serait pour le moins étrange (23).

48. La seconde critique concerne le fait qu’il peut être justifié de traiter les investisseurs indépendants d’une manière différente des autres entreprises souhaitant avoir accès aux lignes de transport d’électricité. Les investissements sont importants dans le secteur de l’énergie, car ce secteur nécessite la construction de nouvelles lignes de transport et le développement des technologies existantes (24). La réalisation de tels projets est également très coûteuse (25). Étant donné que les réseaux d’électricité sont considérés comme des monopoles naturels (26), il est souhaitable, du point de vue de la libéralisation du marché, que des entreprises extérieures investissent dans ces réseaux, cela pouvant également contribuer à mettre fin aux anciens monopoles. En outre, la Commission a déjà déclaré que les réservations de capacités destinées à garantir la réalisation d’investissements ne sont ni anticoncurrentielles en vertu de l’article 81 CE ni contraires à l’article 82 CE (27).

49. Même si je partage ces préoccupations, la logique adoptée dans l’arrêt VEMW e.a., précité, correspond davantage, selon moi, à la logique de la libéralisation du marché dans son ensemble poursuivie par le législateur dans le domaine de la politique énergétique.

50. L’objectif de la politique énergétique de l’Union est de permettre l’ouverture des marchés et la création de conditions de concurrence équitables par la suppression du traitement préférentiel accordé aux anciens monopoles, de sorte à accroître la concurrence sur le marché (28). Le principe de l’égalité d’accès est essentiel à la réalisation de cet objectif (29).

51. L’objectif de libéralisation doit toutefois être mis en balance avec la nécessité d’encourager les investissements dans le secteur de l’énergie (30), étant donné que cet aspect est particulièrement important pour garantir la sécurité de l’approvisionnement dans l’Union (31).

52. Selon moi, l’objectif consistant à encourager les investissements n’est pas mis en péril par l’arrêt VEMW e.a., précité, et la directive 2003/54, puisque ceux-ci n’imposent pas une interdiction totale des discriminations (32). En effet, le législateur a pris en considération la nécessité de protéger les investissements dans certaines circonstances dans le cadre de la directive 2003/54 (33). L’article 7 du règlement n° 1228/2003 prévoit ainsi que les nouvelles interconnexions peuvent, sur demande, être exemptées des dispositions de l’article 20 la directive 2003/54 dans les conditions énoncées dans cet article. Aux fins dudit règlement, on entend par interconnexion une ligne de transport qui traverse une frontière séparant des États membres (34).

53. Le système autorise donc un traitement différencié dans certaines circonstances, bien que dans un cadre contrôlé en dernier ressort par la Commission. En vertu de la procédure visée à l’article 7 du règlement n° 1228/2003, l’autorité de régulation peut décider, au cas par cas, d’accorder une dérogation aux dispositions de l’article 20 de la directive 2003/54 en cas d’investissements dans de nouvelles interconnexions en courant continu. Néanmoins, les États membres peuvent prévoir que lesdites autorités de régulation soumettent à l’instance compétente de l’État membre, pour décision formelle, leur avis sur la demande de dérogation (35). La décision de dérogation est ensuite notifiée à la Commission pour examen. Après avoir examiné la notification, la Commission peut demander à l’autorité de régulation ou à l’État membre concerné de modifier ou d’annuler sa décision d’accorder une dérogation (36).

54. Par conséquent, selon moi, la règle générale selon laquelle l’accès prioritaire n’est autorisé qu’en vertu d’une dérogation correspondante constitue une bonne manière de mettre en balance la libéralisation du marché avec la nécessité d’attirer et de protéger les investissements et correspond à la volonté du législateur.

2. Le cas d’ATEL et des investisseurs indépendants

55. Il s’ensuit que l’argument de la République slovaque selon lequel les investisseurs se trouvent dans une situation différente ne saurait être accueilli.

56. Cela, même si cette conclusion comporte des conséquences plus graves pour la société en cause dans la présente affaire que pour celle en cause dans l’affaire VEMW e.a. En effet, dans cette dernière affaire, la société SEP/NEA pouvait vendre, hors des Pays-Bas (37), l’électricité qu’elle s’était engagée à acheter par ses contrats internationaux, alors qu’ATEL ne peut raisonnablement disposer de son droit contractuel d’accès prioritaire en l’espèce, puisqu’il n’aurait plus aucune valeur.

57. Toutefois, permettre que des investisseurs soient traités de manière différente reviendrait à permettre à un petit groupe d’entreprises d’acheter leur accès prioritaire, ce qui est contraire à l’objectif même de la directive 2003/54 et, plus généralement, à celui de la politique énergétique de l’Union.

58. ATEL n’est qu’une entreprise de plus souhaitant accéder au réseau pour fournir de l’électricité à ses clients. En tant que telle, elle est en concurrence avec divers autres vendeurs potentiels d’électricité et doit, par conséquent, être considérée comme se trouvant dans une situation comparable à la leur.

59. Le traitement prioritaire en cause en l’espèce constitue donc une discrimination au sens de la directive 2003/54 et il convient dès lors d’examiner si un tel traitement est justifié.

C – Justification

1. Le traité sur la charte de l’énergie

60. Les principaux moyens de défense de la République slovaque en ce qui concerne l’accès prioritaire reconnu à ATEL reposent sur les obligations découlant du traité sur la charte de l’énergie. La République slovaque fait valoir, à juste titre, que la directive 2003/54 doit être interprétée conformément aux obligations qui incombent à l’Union en vertu du traité sur la charte de l’énergie (38). De plus, dans la mesure où ce traité est un accord mixte, l’Union est juridiquement liée par les obligations de traitement loyal et équitable et de non-expropriation qui y sont énoncées et qui sont analogues aux dispositions de fond de l’accord sur la protection des investissements.

61. Toutefois, à mon avis, les dispositions plus générales qui figurent dans le traité sur la charte de l’énergie (39) ne sauraient primer sur les dispositions spécifiques contenues dans la directive 2003/54 et interprétées en détail dans l’arrêt VEMW e.a., précité. Cela vaut, à plus forte raison, dans le cadre d’une interprétation visant à établir une dérogation rétroactive aux dispositions sur la non-discrimination que la directive 2003/54 ne permet pas.

62. Reste donc la question des obligations qui incombent directement à l’Union en sa qualité de partie contractante du traité sur la charte de l’énergie.

63. Selon moi, le traité sur la charte de l’énergie ne protège pas mieux les investisseurs que l’accord sur la protection des investissements. La législation de l’Union en matière d’énergie, telle qu’elle se présente en vertu de la directive 2003/54 et du règlement n° 1228/2003, ne saurait être considérée comme ne satisfaisant pas aux normes imposées par le traité sur la charte de l’énergie en ce qui concerne les investissements relevant du champ d’application temporel de ces actes législatifs.
En outre, s’agissant de la jouissance et de la protection des investissements, le niveau général de protection des droits fondamentaux prévu par le droit de l’Union protège les investisseurs qui respectent les obligations découlant des articles 10, paragraphe 1, et 13, paragraphe 1, du traité sur la charte de l’énergie (40).

64. En l’espèce, étant donné que le contrat est protégé par l’article 307, premier alinéa, CE, comme je le démontrerai ci-après, l’Union n’agit pas contrairement aux obligations qui lui incombent en vertu du traité sur la charte de l’énergie à l’égard d’ATEL. Par conséquent, il n’apparaît pas nécessaire de se pencher davantage sur l’interprétation du traité sur la charte de l’énergie.

2. Dérogation

65. La Commission fait valoir que la République slovaque aurait dû négocier une dérogation pour le contrat dans son acte d’adhésion.

66. Toutefois, selon moi, il n’était pas possible d’attendre de la République slovaque qu’elle négocie une dérogation pour une disposition dont le statut était incertain en droit de l’Union. Il n’apparaissait pas clairement au moment de l’adhésion qu’un traitement préférentiel était constitutif d’une discrimination au sens de la directive 2003/54. Premièrement, au moment de la négociation du traité d’adhésion, l’arrêt VEMW e.a., précité, n’avait pas encore été rendu (41). De plus, dans cette affaire, les gouvernements néerlandais, français et finlandais ainsi que la Commission ont considéré que les mesures d’accès prioritaire en cause en l’espèce ne constituaient pas des discriminations (42). En outre, dans son rapport annuel de 2003 sur la politique de la concurrence, il semblerait que la Commission ait estimé que les contrats conclus avant la libéralisation étaient valables, même s’ils soulevaient des problèmes de concurrence (43). Il n’est pas certain que les États membres et la Commission auraient accepté d’introduire une dérogation pour un État candidat dans les négociations d’adhésion si cette dérogation avait adopté une interprétation de l’acquis communautaire qu’ils ne partageaient pas à l’époque.

67. En revanche, si le contrat est protégé en vertu de l’article 307, premier alinéa, CE, les spéculations sur les négociations d’adhésion seront alors dénuées de pertinence, puisque, dans ce cas, la République slovaque n’aurait pas eu besoin d’une dérogation.

D – L’article 307 CE: obligations internationales contractées avant l’adhésion

68. La Commission fait valoir qu’il n’existe aucune obligation résultant d’une convention conclue antérieurement à l’adhésion au sens de l’article 307 CE et qu’une telle obligation ne saurait donc être invoquée pour justifier le traitement discriminatoire réservé à ATEL.

1. Le contrat constitue-t-il un investissement susceptible d’être protégé au titre de l’accord sur la protection des investissements?

69. L’accord sur la protection des investissements s’applique aux investissements, définis comme «toutes les catégories d’avoirs», ainsi qu’à une liste non exhaustive d’autres exemples d’investissements potentiels comprenant «les créances monétaires et droits à toute prestation ayant une valeur économique» (44).

70. En l’espèce, ATEL a acquis un droit de transit pour une capacité spécifique sur la ligne de Krosno-Lemesany en réglant plus de 50 % des coûts de construction d’après les prix calculés conformément aux dispositions du contrat. En contrepartie, SEPS est tenue d’accorder cette capacité à ATEL lorsque celle-ci lui en fait la demande. En d’autres termes, elle doit lui fournir ses services de gestionnaire de réseau de transport à titre préférentiel. Le droit acquis par ATEL a une valeur économique dans la mesure où il lui garantit l’accès dont elle a besoin au réseau de transport slovaque pour pouvoir vendre de l’électricité de/via la Hongrie vers la Pologne.

71. Il peut donc, selon moi, être considéré comme un investissement au sens de l’article 1^er, sous c), de l’accord sur la protection des investissements.

2. L’accord sur la protection des investissements donne-t-il naissance à une obligation au sens de l’article 307 CE?

72. L’article 307 CE vise à trouver un équilibre entre, d’une part, les droits des pays tiers résultant d’une convention antérieure à l’adhésion (en vertu de l’article 301, premier alinéa, CE) et, d’autre part, l’élimination des incompatibilités avec le traité sur l’Union européenne auxquels ces droits pourraient donner lieu, conformément à l’obligation qui incombe aux États membres de recourir à tous les moyens appropriés pour éliminer les incompatibilités entre les conventions conclues antérieurement à l’adhésion et les obligations imposées par l’Union (en vertu de l’article 307, deuxième alinéa, CE) (45). La jurisprudence la plus récente de la Cour s’est penchée sur cette dernière obligation visée à l’article 307, deuxième alinéa, CE (46). Toutefois, la présente affaire ne concerne que l’article 307, premier alinéa, CE, étant donné que la Commission n’a pas invoqué l’article 307, deuxième alinéa, CE.

73. En vertu de l’article 307, premier alinéa, CE, les droits et les obligations résultant d’une convention conclue antérieurement à la date d’adhésion d’un État membre entre ce dernier et un État tiers ne sont pas affectés par les dispositions du traité (47). Cette disposition résout par conséquent le conflit entre les deux obligations incompatibles au profit de l’obligation antérieure et codifie donc le principe du droit international selon lequel un traité ultérieur qui est en conflit avec un traité antérieur ne peut affecter légalement les droits d’un État qui n’est partie qu’au premier traité (48).

74. En dépit du fait que l’article 307, premier alinéa, CE ne se réfère qu’aux obligations des États membres, il manquerait son objectif s’il n’impliquait pas l’obligation des institutions de la Communauté européenne de ne pas entraver l’exécution des engagements des États membres découlant d’une convention antérieure (49).

75. En outre, l’article 301, premier alinéa, CE n’a pas pour effet de conférer à des particuliers invoquant une convention conclue antérieurement à l’adhésion des droits que les juridictions nationales des États membres devraient sauvegarder. Il n’a pas non plus pour effet de porter atteinte aux droits que des particuliers pourraient tirer d’une telle convention (50).

76. En l’espèce, il ne fait aucun doute que la République slovaque est tenue envers la Confédération suisse, conformément à l’accord sur la protection des investissements, de protéger les investissements effectués par les investisseurs suisses en Slovaquie.
De plus, il est clair que l’accord sur la protection des investissements confère aussi des droits aux investisseurs en vertu du droit international, lesquels peuvent se prévaloir de la clause d’arbitrage qu’il contient à l’encontre d’une partie contractante, indépendamment des effets juridiques de cet accord dans l’ordre juridique interne des parties contractantes et sans qu’il soit nécessaire d’obtenir la protection diplomatique dans le cadre du droit international public.

77. Étant donné qu’il n’est pas porté atteinte aux droits que les parties privées tirent de conventions internationales conclues antérieurement à l’adhésion, si la République slovaque a des obligations envers ATEL au titre de l’accord sur la protection des investissements qu’elle ne peut satisfaire si elle applique la directive 2003/54, telle qu’elle a été interprétée par la Cour dans l’arrêt VEMW e.a., précité, alors elle peut invoquer pour sa défense l’article 307, premier alinéa, CE et le traitement discriminatoire sera, de ce fait, justifié.

78. La Commission fait valoir, en premier lieu, qu’il n’y a pas de conflit entre le droit communautaire et l’accord sur la protection des investissements, car il n’existe aucune incompatibilité dans cet accord avec le droit communautaire. De plus, la Commission conteste l’existence d’une telle obligation tirée de l’accord sur la protection des investissements, dans la mesure où celui-ci n’oblige pas la République slovaque à maintenir en application le contrat. Elle soutient que la résiliation du contrat i) ne serait pas contraire aux dispositions de l’accord sur la protection des investissements préconisant un traitement juste et équitable des investissements et ii) ne constituerait pas une expropriation en vertu de l’accord sur la protection des investissements.

79. De manière générale, la Cour n’est pas compétente pour interpréter l’accord sur la protection des investissements, cette tâche relevant exclusivement de la compétence des tribunaux arbitraux devant être constitués par une partie contractante et un investisseur de l’autre partie contractante conformément à l’article 9 de l’accord sur la protection des investissements, ou par les parties contractantes conformément à l’article 10 du même accord. Il en va de même de l’interprétation du contrat. En outre, les clauses d’arbitrage figurant dans cet accord et dans le contrat engendrent le risque que les conclusions adoptées par le tribunal arbitral compétent concernant l’analyse de ces dispositions soient différentes de celles auxquelles serait parvenue la Cour.

80. Aux fins de la présente procédure en manquement, la Cour doit toutefois se livrer à une certaine «reconstruction interprétative» des éléments de la situation juridique créée par ces entreprises, afin de pouvoir déterminer s’il existe une obligation au sens de l’article 307, premier alinéa, CE (51). Cependant, aux yeux de la Cour, ces éléments juridiques constituent des faits relatifs à l’infraction alléguée et non des normes juridiques qu’elle doit interpréter.

81. Lorsque la Cour est invitée à interpréter des conventions internationales, elle le fait dans le respect de l’article 31 de la convention de Vienne. Conformément à cet article, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. À cet égard, il doit être tenu compte, en même temps que du contexte, de toute règle pertinente de droit international applicable dans les relations entre les parties.

82. Aux termes de l’article 31, paragraphe 4, de la convention de Vienne, aux fins de l’interprétation des dispositions d’une convention internationale, il importe également de prendre en considération le sens particulier que les parties ont entendu donner à un terme. En l’espèce, il est clair que les parties à l’accord sur la protection des investissements ont entendu donner aux termes qui y sont employés le sens qui leur est attribué par les tribunaux arbitraux et le CIRDI, dans la mesure où cet accord prévoit expressément que les différends sont réglés par un tribunal arbitral établi conformément à la procédure qu’il énonce ou qu’ils sont soumis au CIRDI (52). Bien qu’il n’existe pas de doctrine autonome sur les précédents contraignants dans le cadre de la procédure arbitrale, les tribunaux arbitraux font généralement référence aux décisions des autres tribunaux dans leurs conclusions.

83. L’objet et la finalité de l’accord sur la protection des investissements, comme l’indique son préambule, est de créer et de maintenir des conditions favorables aux investissements ainsi que d’encourager et de protéger ceux-ci. De plus, son article 3 prévoit expressément que les parties contractantes encouragent les investissements sur leur territoire.

84. L’article 4 de cet accord indique la manière dont les investissements sont traités et protégés après leur admission. Les dispositions relatives aux cas de dépossession, visées à l’article 6 dudit accord, concernent également la protection des investissements.
J’examinerai successivement chacun de ces articles.

a) Traitement juste et équitable au titre de l’article 4 de l’accord sur la protection des investissements

85. Concernant l’article 4 de l’accord sur la protection des investissements, la Commission fait valoir qu’ATEL ne pouvait s’attendre légitimement à ce que le cadre réglementaire soit immuable. Cette société aurait notamment dû savoir que la République slovaque était sur le point d’adhérer à l’Union, puisque cette dernière avait déjà conclu l’accord européen et présenté sa demande d’adhésion.

86. La République slovaque soutient que, lorsqu’elle a réalisé son investissement en 1997, ATEL ne pouvait pas prévoir la date de l’adhésion de la République slovaque et que, en tout état de cause, elle ne pouvait pas s’attendre à ce que cette adhésion mette en péril son investissement, en particulier compte tenu du fait que la politique de l’Union à l’époque illustrait son désir de développer les capacités de transport, y compris en dehors de l’Europe, à la suite de la directive 90/547/CEE (53).

87. Il est vrai que le calendrier d’adhésion de la République slovaque était différent de celui des autres pays qui ont adhéré à la même date. La République slovaque a signé l’accord d’association le 4 octobre 1993 et la candidature d’adhésion à l’Union a été déposée par le Premier ministre slovaque au Conseil européen des ministres à Cannes le 27 juin 1995. Toutefois, ce n’est qu’au Conseil européen de Helsinki, au mois de décembre 1999, que la République slovaque a été invitée à engager les négociations d’adhésion, soit plus tard que le premier groupe d’États candidats ayant adhéré à l’Union en même temps qu’elle (54).

88. Ce calendrier pourrait laisser penser qu’en 1997, un investisseur ne pouvait pas savoir avec certitude, ni prévoir, si la République slovaque adhérerait à l’Union et quand, car sa situation demeurait incertaine.

89. En dépit de cela, ATEL pouvait-elle néanmoins s’attendre à ce que le cadre réglementaire soit immuable?

90. Le libellé de l’article 4 de l’accord sur la protection des investissements dispose que, aux fins de la protection des investissements, l’État d’accueil n’entrave pas ceux-ci par des mesures injustifiées ou discriminatoires. De plus, il impose à l’État d’accueil d’assurer aux investissements un traitement juste qui ne soit pas moins favorable que celui qu’il accorde aux investissements effectués par ses propres investisseurs.

91. Le niveau de protection conféré par ledit article 4 dans son ensemble n’indique pas, à mon sens, que le cadre réglementaire et opérationnel est immuable, mais simplement que les modifications ne doivent pas être arbitraires et qu’elles ne doivent pas affecter les investisseurs étrangers d’une manière injustifiée ou discriminatoire par rapport aux investisseurs nationaux effectuant des investissements sur le territoire.

92. Cette conclusion semble être confirmée par la pratique arbitrale. En général, il existe une obligation de ne pas modifier l’environnement réglementaire et opérationnel dans lequel l’investissement a été réalisé (55). Toutefois, dans le contexte d’investissements effectués dans un pays en train de tourner la page sur son passé communiste, les tribunaux arbitraux ont jugé que les investisseurs ne pouvaient légitimement s’attendre à ce que la législation reste inchangée (56). Dans une telle situation, on pourrait s’attendre à ce que les investisseurs fassent en sorte d’être moins exposés au cadre juridique instable en incluant une clause de stabilisation ou une autre disposition susceptible de les protéger contre les changements défavorables. Ne pas agir de la sorte pourrait laisser penser que les investisseurs ont pris un risque commercial calculé en acceptant de s’exposer aux modifications éventuelles de la législation qui pourraient nuire, voire sont susceptibles de nuire, à leurs intérêts et investissements (57).

93. Il ressort de ces affaires que la modification des dispositions législatives doit précisément avoir pour but de porter atteinte aux investissements (58), sauf promesse contraire de l’État ayant incité l’investisseur à investir.

94. Toutefois, en dépit de ce qui précède, je ne suis pas convaincu que la modification du cadre réglementaire à laquelle ATEL est confrontée ne soit pas injustifiée, puisque cette société risque de voir la contrepartie de son investissement complètement réduite à néant.

95. À titre d’exemple d’une modification du cadre réglementaire contre laquelle un investisseur privé n’est pas protégé, il est possible de mentionner la situation dans laquelle une agence de voyage étrangère contribue au financement d’un centre de vacances en échange du droit d’utiliser jusqu’à 20 % de sa capacité en termes de lits pour une durée de 20 ans. L’attrait du centre de vacances repose sur le fait qu’il se trouve à proximité d’une zone naturelle protégée. Si le centre de vacances n’était plus rentable en raison d’une nouvelle réglementation interdisant l’accès des touristes à la zone protégée, il ne saurait être prétendu que les attentes légitimes de l’investisseur ont été trompées, à moins que l’État concerné n’ait directement ou indirectement participé à l’accord ou promis le maintien du status quo. En revanche, si pour promouvoir l’égalité d’accès à la zone protégée, l’État introduit une nouvelle réglementation prévoyant que toutes les agences de voyages doivent se trouver sur un pied d’égalité en ce qui concerne l’utilisation des lits du nouveau centre, la situation doit être évaluée différemment.
Un investisseur n’est pas tenu d’anticiper des interventions réglementaires qui ont pour effet de transformer un investissement privé légal en un bien commun qui n’a donc pour lui aucune valeur.

96. Partant, même si ATEL aurait dû s’attendre à ce que des modifications soient apportées au cadre réglementaire, il n’est pas du tout certain qu’elle aurait dû anticiper une modification réglementaire qui la prive de la possibilité de jouir de l’utilisation privilégiée de la propriété qu’elle a acquise du fait de l’investissement (59).

b) Expropriation au titre de l’article 6 de l’accord sur la protection des investissements

97. L’article 6 de l’accord sur la protection des investissements dispose qu’aucune des parties contractantes ne prend, directement ou indirectement, des mesures d’expropriation ou toute autre mesure ayant le même caractère ou le même effet à l’encontre des investissements, si ce n’est pour des raisons d’intérêt public et à condition que ces mesures ne soient pas discriminatoires, qu’elles soient conformes aux prescriptions légales et qu’elles donnent lieu au paiement d’une indemnité effective et adéquate.

98. La Commission fait valoir qu’il n’y a pas d’obligation internationale, en vertu de l’article 6 de l’accord sur la protection des investissements, de maintenir en vigueur le contrat, puisque la résiliation du contrat ne représenterait pas une expropriation.
Elle soutient qu’il est rare que l’ingérence d’un État dans les droits contractuels d’un investisseur soit telle qu’elle équivaut à une expropriation indirecte.

99. La République slovaque soutient qu’une telle situation constituerait une expropriation indirecte. Selon elle, l’expropriation est le résultat d’une action de l’État qui influence de manière négative la gestion, la jouissance et la valeur de l’investissement, et qui se manifeste dans les cas où les mesures publiques sont irréversibles et permanentes et qu’elles affectent l’investissement dans une proportion telle qu’une partie de l’investissement a disparu (60).

100. La formulation dudit article 6 est large. Cet article couvre non seulement l’expropriation directe et indirecte, mais également les mesures ayant le même effet. Il semble donc conférer une protection étendue aux investissements.

101. En l’espèce, sur la base de la définition susmentionnée de l’expropriation et de la formulation large de l’article 6 de l’accord sur la protection des investissements, il apparaît clairement que l’action de la République slovaque consistant à résilier le contrat portera atteinte aux droits d’ATEL. Celle-ci sera privée de la seule rétribution que lui confère son investissement (61).

102. La Commission soutient que l’expropriation n’est pas illégale, dans la mesure où ledit article 6 prévoit qu’une indemnité doit être versée en cas d’expropriation. Par conséquent, selon elle, il n’existe pas une obligation de ne pas exproprier, mais il existe une obligation de ne pas exproprier sans indemnisation. Elle affirme que le fait de considérer cette exigence comme une condition susceptible de justifier un traitement discriminatoire reviendrait à admettre la validité d’une argumentation se réclamant des conséquences financières, ce qui est contraire à la jurisprudence de la Cour (62).

103. Selon moi, cette argumentation de la Commission a pour effet de faire primer la réparation sur le droit. L’article 6 de l’accord sur la protection des investissements consacre le droit à une indemnisation du fait de l’atteinte portée au droit de l’investisseur de ne pas être exproprié. Ce droit à indemnisation ne remet pas en cause le fait qu’il existe un droit à ne pas être exproprié et donc une obligation internationale au sens de l’article 307 CE pour la République slovaque de ne pas prendre de mesures d’expropriation à l’encontre de l’investissement, à moins que les conditions visées dans ledit article 6, parmi lesquelles figure l’indemnisation, ne soient remplies.

104. À mon avis, l’expropriation licite ne constitue pas une mesure politique ponctuelle prise à l’encontre d’un investisseur déterminé, certes atténuée par l’indemnisation, mais consiste en l’application d’un cadre juridique préexistant dans des situations prédéfinies, qui se caractérisent par l’existence d’un intérêt public supérieur, dans le plus grand respect des droits de l’homme et des droits fondamentaux.

105. Cette conclusion trouve appui dans l’analyse de ce que la République slovaque aurait à faire pour parvenir à ce que la Commission considère comme étant la situation légale en vertu de la directive 2003/54. Ce n’est pas la République slovaque qui est partie au contrat, mais SEPS, qui n’a pas de droit de rétractation. Le contrat doit être interprété conformément au droit autrichien.
La République slovaque ne peut donc en modifier les dispositions ou les effets par sa législation, ni le priver d’effets juridiques.
Une législation slovaque qui déclarerait invalides et inapplicables en Slovaquie les contrats reconnaissant un accès préférentiel au réseau de transport ne changerait rien au fait que SEPS resterait juridiquement liée par le contrat. Par conséquent, la seule manière envisageable pour la République slovaque de se conformer à son obligation en l’espèce est d’adopter une législation qui viserait SEPS et qui l’empêcherait de mettre en œuvre le contrat. Selon moi, agir de la sorte correspondrait à une expropriation, ou à une mesure ayant le même effet, et serait en outre probablement contraire à l’exigence d’un traitement juste et équitable.

106. Par ailleurs, étant donné que le droit de l’Union permet actuellement de déroger au principe de l’accès non discriminatoire aux réseaux de transport d’électricité, il ne saurait être affirmé que l’adoption de mesures d’expropriation à l’encontre de l’investissement d’ATEL est nécessaire pour des motifs d’intérêt public. De plus, il ne saurait être prétendu que de telles mesures ne sont pas discriminatoires, puisqu’il existe un décalage entre l’expiration de la période dérogatoire prévue à l’article 24 de la directive 96/92 et l’entrée en vigueur de l’article 7 du règlement n° 1228/2003. Ce décalage signifie que certains investissements peuvent faire l’objet d’une dérogation alors que d’autres ne le peuvent pas, ce qui revient à dire que les mesures ne sauraient être considérées comme étant non discriminatoires.

107. On doit en conclure qu’il existe une obligation internationale au sens de l’article 307, premier alinéa, CE et que la République slovaque ne saurait contraindre SEPS à ne pas respecter les termes du contrat sans enfreindre ses propres obligations au titre de l’accord sur la protection des investissements.

c) Conclusions sur l’existence d’une obligation internationale

108. Il en résulte qu’une telle obligation contractée avant l’entrée en vigueur du traité ne saurait être affectée par celui-ci et la République slovaque ne saurait donc être considérée comme ayant manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 9 et 20 de la directive 2003/54.

109. Ce n’est pas sans hésitation que je parviens à cette conclusion. Même si l’application de l’article 307 CE justifie une telle solution, celle-ci semble, à première vue, en contradiction avec l’idée de la libéralisation du marché que la directive 2003/54 cherche à promouvoir. Toutefois, je tire cette conclusion en étant persuadé que cette solution n’est pas incompatible avec les dérogations prévues à l’article 24 de la directive 96/92 et à l’article 7 du règlement n° 1228/2003 qui permettent de reconnaître exceptionnellement aux investissements dans le secteur de l’électricité un accès préférentiel temporaire.

110. Par ailleurs, la présente affaire ne constitue pas une menace pour la libéralisation du marché, puisque ATEL est une société d’un État tiers, et non un monopole historique, qui jouit d’un droit acquis avant l’adhésion de la République slovaque, lequel est limité dans le temps et ne peut pas faire l’objet d’un renouvellement à l’issue de ce délai.

V – Conclusion

111. Partant, j’invite la Cour à rejeter le recours et condamner la Commission européenne aux dépens.

1 – Langue originale: l’anglais.

2 – Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE (JO L 176, p. 37, ci-après la «directive 2003/54»). La directive 2003/54 a été précédée par la directive 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil, du 19 décembre 1996, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (JO 1997, L 27, p. 20) (ci-après la «directive 96/92»). La directive 2003/54 a récemment été abrogée et remplacée par la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE) (JO L 211, p. 55, ci-après la «directive 2009/72»).

3 – L’accord est constitué entre la République tchèque et slovaque et la Confédération suisse. Aucune question relative à la succession de l’État tchécoslovaque et à l’applicabilité de l’accord sur la protection des investissements à la Slovaquie à la suite de son indépendance n’a été soulevée.

4 – Faite à Vienne le 23 mai 1969 et entrée en vigueur le 27 janvier 1980 [Nations unies, doc.A/Conf.39/27, 1155 UNTS 331, 8 ILM 679 (1969)] (ci-après la «convention de Vienne»). Les deux États sont parties à la convention de Vienne, la République slovaque en vertu de la succession d’État.

5 – Le traité sur la charte de l’énergie a été signé au mois de décembre 1994 et est entré en vigueur au mois d’avril 1998.
La République slovaque, la Confédération suisse et l’Union étaient toutes signataires de ce traité à la date des faits.

6 – Le présent recours en manquement ayant été introduit avant l’entrée en vigueur du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2008, C 115, p. 47), il sera fait référence aux articles du traité instituant la Communauté européenne (JO 2002, C 325, p. 33) tout au long des présentes conclusions.

7 – Règlement du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité (JO L 176, p. 1).

8 – JO 2003, L 236, p. 17.

9 – Selon la Commission, la République slovaque aurait dû demander l’introduction d’une disposition transitoire dans son acte d’adhésion confirmant son droit de maintenir la réservation d’une capacité de transport au profit d’ATEL. Je reviendrai plus loin sur la pertinence de cet argument.

10 – Arrêts du 27 novembre 1990, Commission/Grèce (C-200/88, Rec. p. I-4299, point 13); du 31 mars 1992, Commission/Italie (C-362/90, Rec. p. I-2353, point 10), et du 7 mars 2002, Commission/Espagne (C-29/01, Rec. p. I-2503, point 11).

11 – Voir http://www.sepsas.sk/seps/en_Clanok012.asp?kod=128.

12 – Voir, par exemple, arrêt du 25 avril 1996, Commission/Belgique (C-87/94, Rec. p. I-2043).

13 – Arrêt 14 juillet 1988 (38/87, Rec. p. 4415, points 9, 10, 12 et 16).

14 – Arrêts du 28 octobre 1999, Commission/Autriche (C-328/96, Rec. p. I-7479), ainsi que du 10 avril 2003, Commission/Allemagne (C-20/01 et C-28/01, Rec. p. I-3609).

15 – Articles 15:101 et 15:102. Voir http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_europa_contract_law/Skabelon/pecl_e ngelsk.htm.

16 – Aucune explication n’est fournie dans le dossier quant à la raison pour laquelle le contrat n’est plus appliqué entre les parties. ATEL n’étant pas partie à la présente procédure, il est impossible de connaître son point de vue en la matière. Selon moi, il pourrait exister des raisons économiques ou juridiques valables justifiant qu’ATEL ne demande pas l’application du contrat tout en ne renonçant pas à s’en prévaloir.

17 – Arrêt du 7 juin 2005 (C-17/03, Rec. p. I-4983).

18 – Arrêts du 20 septembre 1988, Espagne/Conseil (203/86, Rec. p. 4563, point 25); du 17 avril 1997, EARL de Kerlast (C-15/95, Rec. p. I-1961, point 35); du 13 avril 2000, Karlsson e.a. (C-292/97, Rec. p. I-2737, point 39); du 12 mars 2002, Omega Air e.a. (C-27/00 et C-122/00, Rec. p. I-2569, point 79 et jurisprudence citée); du 12 décembre 2002, Rodríguez Caballero (C-442/00, Rec. p. I-11915, point 126); du 6 mars 2003, Niemann (C-14/01, Rec. p. I-2279, point 49), ainsi que du 14 avril 2005, AEM et AEM Torino (C-128/03 et C-129/03, Rec. p. I-2861, point 58 et jurisprudence citée).

19 – Arrêt VEMW e.a. (précité à la note 18, point 53).

20 – Ibidem (point 61).

21 – Ibidem (points 58 et 61 à 63.

22 – C’est ainsi que la Commission semble avoir interprété l’arrêt VEMW e.a., précité. Voir le document de travail des services de la Commission sur ledit arrêt [SEC(2006) 547].

23 – Talus, K., «Role of the European Court of Justice in the Opening of Energy Markets», ERA Forum, 2007, vol. 8, p. 435.

24 – Voir, par exemple, le plan d’investissement à l’échelle européenne d’une durée de dix ans prévu dans le règlement n° 1228/2003.

25 – Talus, K., et Wälde, T., «Electricity interconnectors in EU law: energy, security, long term infrastructure contracts and competition law», European Law Review, 2007, vol. 32, n° 1, p. 133.

26 – Helm, D., «Energy, the State and the Market – British Energy Policy since 1979», Oxford University Press, 2003, p. 407.

27 – Viking Cable (JO 2001, C 247, p. 11). Voir, également, rapport de la Commission, XXXIII^e Rapport sur la politique de concurrence – 2003, p. 202.

28 – Premier à cinquième considérants de la directive 2003/54. Voir, également, arrêts du 22 mai 2008, citiworks (C-439/06, Rec. p. I-3913, point 38), ainsi que du 9 octobre 2008, Sabatauskas e.a. (C-239/07, Rec. p. I-7523, point 31).

29 – Voir point 58 des conclusions de l’avocat général Stix-Hackel dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt VEMW e.a. (précité à la note 18).

30 – Voir, entre autres, le livre vert de la Commission intitulé «Une stratégie européenne pour une énergie sûre, compétitive et durable» du 8 mars 2006 [COM(2006) 105 final], dans lequel la Commission indique que la politique énergétique de l’Union vise à créer un marché intérieur de l’énergie qui soit intégré, durable, compétitif et sûr.

31 – Par conséquent, la directive 2005/89/CE du Parlement européen et du Conseil, du 18 janvier 2006, concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité et les investissements dans les infrastructures (JO L 33, p. 22), a comme objectif spécifique d’assurer des investissements suffisants au niveau de la capacité de production d’électricité, afin d’assurer un équilibre adéquat entre l’offre et la demande.

32 – Il est également intéressant de noter que la directive 2009/72, la nouvelle directive qui abroge la directive 2003/54, contient des dispositions expresses sur l’amélioration de la coordination en ce qui concerne la planification des investissements entre les États membres dans l’Union.

33 – Article 7 du règlement n° 1228/2003 qui est applicable à partir du 1^er juillet 2004.

34 – Article 2, paragraphe 1, du règlement n° 1228/2003.

35 – Article 7, paragraphe 4, sous a), du règlement n° 1228/2003.

36 – Article 7, paragraphe 5, du règlement n° 1228/2003.

37 – Arrêt VEMW e.a. (précité à la note 18, point 83). La Cour a également mentionné la possibilité pour un opérateur national d’exiger des autorités réparation au motif qu’elles n’ont pas demandé de dérogation au titre de l’article 24 de la directive 96/92 (voir point 86).

38 – Arrêt du 10 septembre 1996, Commission/Allemagne (C-61/94, Rec. p. I-3989, point 52).

39 – Arrêt du 16 juillet 1998, Scotch Whisky Association (C-136/96, Rec. p. I-4571, point 47).

40 – En ce qui concerne la protection de l’investissement d’ATEL, je ne pense pas que la succession d’obligations entre la République slovaque et l’Union soit telle qu’elle impose à cette dernière des obligations spécifiques en vertu du traité sur la charte de l’énergie à l’égard d’un investisseur ayant effectué un investissement sur le territoire d’une partie contractante avant l’adhésion de celle-ci à l’Union.

41 – Le traité d’adhésion, qui inclut l’acte d’adhésion, a été signé à Athènes le 16 avril 2003. L’arrêt VEMW e.a., précité, a été prononcé par la grande chambre le 7 juin 2005.

42 – Point 39.

43 – Rapport de la Commission, XXXIII^e Rapport sur la politique de concurrence – 2003, p. 202.

44 – Article 1^er, paragraphe 2, sous c), de l’accord sur la protection des investissements.

45 – Arrêt du 4 juillet 2000, Commission/Portugal (C-62/98, Rec. p. I-5171, point 50).

46 – Voir, par exemple, arrêts du 3 mars 2009, Commission/Autriche (C-205/06, Rec. p. I-1301); Commission/Suède (C-249/06, Rec.
p. I-1335), et du 19 novembre 2009, Commission/Finlande (C-118/07, Rec. p. I-10889).

47 – Voir, également, arrêt du 3 mars 2009, Commission/Autriche, précité (point 33 et jurisprudence citée).

48 – Article 34 de la convention de Vienne (Ndt: ne s’agit t-il pas plutôt de l’article 30?).

49 – Arrêt du 14 octobre 1980, Burgoa (812/79, Rec. p. 2787, point 9).

50 – Arrêt Burgoa (précité à la note 50, point 10). Le principe de «non ingérence» a clairement été précisé par l’avocat général Capotorti dans ses conclusions où il a estimé (p. 2) que «le premier alinéa de l’article 234 n’ajoute rien à la valeur juridique initiale des obligations et des droits résultant d’accords antérieurs entre États membres et États tiers et que ces obligations et ces droits demeurent absolument étrangers au droit communautaire. En dernière analyse, même si la disposition en question n’avait pas été insérée dans le traité, les situations juridiques préexistantes dans les rapports avec les États tiers seraient également restées inchangées».

51 – Voir arrêt du 2 août 1993, Levy (C-158/91, Rec. p. I-4287), dans lequel la Cour a estimé qu’il importe pour déterminer si une norme communautaire peut être tenue en échec par une convention internationale antérieure «d’examiner si celle-ci impose à l’État membre concerné des obligations dont l’exécution peut encore être exigée par les États tiers qui sont parties à la convention» (point 13). Voir, également, arrêts du 14 janvier 1997, Centro-Com (C-124/95, Rec. p. I-81, point 57), ainsi que du 10 mars 1998, T. Port (C-364/95 et C-365/95, Rec. p. I-1023, point 60).

52 – Article 9, paragraphe 3, de l’accord sur la protection des investissements.

53 – Directive du Conseil du 29 octobre 1990 relative au transit d’électricité sur les grands réseaux (JO L 313, p. 30).

54 – Le Conseil européen de Luxembourg a décidé au mois de décembre 1997 d’engager, en 1998, les négociations d’adhésion avec six des États candidats (la République tchèque, la République d’Estonie, la République de Chypre, la République de Hongrie, la République de Pologne et la République de Slovénie). Conclusions de la présidence – Conseil européen de Luxembourg, 12 et 13 décembre 1997: Conseil de l’Union européenne, 16 avril 2004 (SN 400/97), disponible sur le lien suivant: http://ue.eu.int/en/info/eurocouncil/.

55 – Voir, par exemple, sentence arbitrale Occidental Exploration and Production Company contre République d’Équateur. Sentence définitive London Court of International Arbitration (affaire n° UN 3467).

56 – Dans la sentence arbitrale Parkerings-Compagniet contre République de Lituanie (CIRDI, affaire n° ARB/05/8), les faits se sont produits entre les années 1991 et 1999 «après que la Lituanie soit progressivement passée de 1991 à 1997 d’une République soviétique à un État candidat à l’adhésion à l’Union et à l’économie de marché» (point 51 de la sentence). Dans la sentence arbitrale Eastern Sugar contre République tchèque (SCC n° 088/2004), le tribunal arbitral a conclu que le simple fait d’introduire un régime du sucre similaire à celui de l’Union en vue de l’adhésion de la République tchèque à l’Union ne constituait pas une violation du principe du traitement juste et équitable, mais qu’il y avait violation dès lors que la législation visait de manière injuste et inéquitable la société particulière en cause (points 271 à 274, 284 à 287 et 333 à 338). Voir, également, la sentence arbitrale Genin contre Estonie (CIRDI, affaire n° ARB/99/2, point 356).

57 – Sentence Parkerings (point 336).

58 – Voir, par exemple, sentence Parkerings (point 337) et sentence arbitrale Eastern Sugar, susmentionnée (point 335).

59 – Il me semble que le droit reconnu à ATEL en vertu du contrat pourrait constituer un droit de propriété au sens de l’article 1^er du protocole n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950. Concernant la notion très large de «biens» protégés en vertu de l’article 1^er du protocole n° 1 à ladite convention voir Harris, D., Law of the European Convention on Human Rights, p. 656 à 662. Pour ce qui est de la jurisprudence relative aux investissements, voir, par exemple, arrêt Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis/Grèce (requête n° 13427/87) du 9 décembre 1994.

60 – Sentence arbitrale Plama Consortium Limited contre République de Bulgarie (CIRDI, affaire n° ARB/03/24).

61 – Il est intéressant de noter que la nécessité de se conformer au droit communautaire ne justifie pas nécessairement des mesures adoptées par l’État d’accueil qui sont contraires à un traité bilatéral sur l’investissement. Par conséquent, dans l’affaire ADC1ADMC contre Hongrie, le tribunal arbitral n’a pas admis que le respect du droit communautaire [l’assistance au sol à l’aéroport de Budapest (Hongrie) devait être harmonisée avec la directive 96/97/CE du conseil, du 20 décembre 1996, modifiant la directive 86/378/CEE relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale (JO 1997, L 46, p. 20), et le contrôle du trafic aérien devait être séparé des services des installations aéroportuaires conformément au droit communautaire] imposait l’adoption des mesures prises par l’État d’accueil à l’encontre de l’investisseur étranger. Il a estimé que ces mesures constituaient une expropriation et qu’elles étaient donc contraires aux obligations incombant à la République de Hongrie en vertu du traité bilatéral sur l’investissement considéré. Voir la sentence arbitrale ADC1ADMC contre Hongrie (CIRDI, affaire n° ARB/03/16).

62 – Arrêt du 20 février 1986, Commission/Italie (309/84, Rec. p. 599, point 17). Je constate que rien dans le dossier n’indique qu’ATEL se serait vue proposer un dédommagement du fait de la nouvelle situation. De plus, le fait d’accorder à un investisseur des facilités financières pour compenser la perte de valeur d’un avantage discriminatoire interdit pourrait poser problème du point de vue des aides d’État. Sur ce point, voir, par exemple, Eilmansberfer, T., «Bilateral investment treaties and EU law», Common Market Law Review, 2009, vol. 46, p. 383 et 423 ainsi que note en bas de page 171.