—

pour Hörmann Reisen GmbH, par Mes S. Roling et T. Martin, Rechtsanwälte,

—

pour la Stadt Augsburg et le Landkreis Augsburg, par Me R. Wiemann, Rechtsanwalt,

—

pour la Commission européenne, par MM. G. Braun et A. Tokár ainsi que par Mme J. Hottiaux, en qualité d’agents,

1

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 4, paragraphe 7, et de l’article 5, paragraphe 1, du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil, du 23 octobre 2007, relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements (CEE) no 1191/69 et (CEE) no 1107/70 du Conseil (JO 2007, L 315, p. 1).

2

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Hörmann Reisen GmbH à la Stadt Augsburg (ville d’Augsbourg, Allemagne) et au Landkreis Augsburg (district d’Augsbourg) (ci-après, ensemble, les « pouvoirs adjudicateurs ») au sujet de la régularité d’un appel d’offres pour des services publics de transport des voyageurs par autobus.

3

Le considérant 4 du règlement no 1370/2007 énonce :

« Les objectifs principaux du livre blanc de la Commission [européenne] du 12 septembre 2001, intitulé “La politique européenne des transports à l’horizon 2010 : l’heure des choix”, sont de garantir des services de transport de voyageurs sûrs, efficaces et de grande qualité grâce à une concurrence régulée […] »

4

Aux termes du considérant 7 de ce règlement :

« Les études réalisées et l’expérience acquise par les États membres ayant introduit depuis plusieurs années la concurrence dans le secteur des transports publics montrent que, si des clauses de sauvegarde appropriées sont en place, l’introduction d’une concurrence régulée entre les opérateurs permet de rendre les services plus attrayants, plus innovants et moins chers, sans entraver les opérateurs de services publics dans la poursuite des missions spécifiques qui leur ont été imparties. […] »

5

Selon le considérant 9 dudit règlement :

« Afin d’organiser leurs services publics de transports de voyageurs de la manière la mieux adaptée aux besoins du public, toutes les autorités compétentes doivent pouvoir choisir librement leur opérateur de services publics, en tenant compte des intérêts des petites et moyennes entreprises, dans les conditions prévues par le présent règlement. Pour garantir l’application des principes de transparence, d’égalité de traitement des opérateurs concurrents et de proportionnalité, lorsque des compensations ou des droits exclusifs sont octroyés, il est indispensable de définir dans un contrat de service public passé entre l’autorité compétente et l’opérateur de service public choisi la nature des obligations de service public et les contreparties convenues. […] »

6

Le considérant 19 de ce même règlement prévoit :

« Le recours à la sous-traitance peut contribuer à accroître l’efficacité des transports publics de voyageurs et rend possible la participation d’autres entreprises que l’opérateur de service public auquel a été attribué le contrat de service public. Toutefois, en vue d’optimiser l’utilisation des fonds publics, les autorités compétentes devraient pouvoir déterminer les modalités de sous-traitance de leurs services publics de transport de voyageurs, en particulier lorsque les services sont fournis par un opérateur interne. En outre, il ne devrait pas être interdit à un sous-traitant de participer à des mises en concurrence sur le territoire de toute autorité compétente. La sélection d’un sous-traitant par l’autorité compétente ou son opérateur interne doit être effectuée en conformité avec le droit [de l’Union]. »

7

L’article 1er du règlement no 1370/2007, intitulé « Objet et champ d’application », dispose :

« 1. Le présent règlement a pour objet de définir comment, dans le respect des règles du droit [de l’Union], les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d’intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir.

À cette fin, le présent règlement définit les conditions dans lesquelles les autorités compétentes, lorsqu’elles imposent des obligations de service public ou qu’elles en confient l’exécution à une entreprise, octroient une compensation aux opérateurs de service public en contrepartie des coûts supportés et/ou leur accordent des droits exclusifs en contrepartie de l’exécution d’obligations de service public.

2. Le présent règlement s’applique à l’exploitation nationale et internationale de services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et autres modes ferroviaires et par route, à l’exception des services qui sont essentiellement exploités pour leur intérêt historique ou leur vocation touristique. […]

[…] »

8

L’article 2 de ce règlement est ainsi libellé :

« Aux fins du présent règlement, on entend par :

[…]

[…] »

9

L’article 3, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 dispose :

« Lorsqu’une autorité compétente décide d’octroyer à l’opérateur de son choix un droit exclusif et/ou une compensation, quelle qu’en soit la nature, en contrepartie de la réalisation d’obligations de service public, elle le fait dans le cadre d’un contrat de service public. »

10

L’article 4 de ce règlement, intitulé « Contenu obligatoire des contrats de service public et des règles générales », prévoit :

« 1. Les contrats de service public […] :

[…]

[…]

7. Les documents de mise en concurrence et les contrats de service public précisent de manière transparente si, et si oui dans quelle mesure, la sous-traitance peut être envisagée. En cas de sous-traitance, l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution du service public de transport de voyageurs conformément au présent règlement est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs. Un contrat de service public couvrant en même temps la conception, l’établissement et le fonctionnement de services publics de transport de voyageurs peut autoriser la sous-traitance complète de l’exécution de ces services. Le contrat de service public fixe, conformément au droit national et au droit [de l’Union], les conditions applicables à la sous-traitance. »

11

L’article 5 dudit règlement, intitulé « Attribution des contrats de service public », est ainsi libellé :

« 1. Les contrats de service public sont attribués conformément aux règles établies dans le présent règlement. Toutefois, les marchés de services ou marchés publics de services, tels que définis par la directive 2004/17/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JO 2004, L 134, p. 1),] ou par la directive 2004/18/CE [du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO 2004, L 134, p. 114)], pour les services publics de transport de voyageurs par autobus ou par tramway sont attribués conformément aux procédures prévues par lesdites directives lorsque ces contrats ne revêtent pas la forme de contrats de concession de services tels que définis dans ces directives. Lorsque les contrats sont attribués conformément à la directive [2004/17] ou à la directive [2004/18], les paragraphes 2 à 6 du présent article ne s’appliquent pas.

[…] »

12

L’article 5, paragraphes 2 à 6, du règlement no 1370/2007 comporte des règles relatives à l’attribution des contrats de service public qui dérogent au droit de l’Union en matière de marchés publics. En particulier, l’article 5, paragraphe 4, premier alinéa, de ce règlement prévoit que « [s]auf interdiction en vertu du droit national, les autorités compétentes peuvent décider d’attribuer directement des contrats de service public dont la valeur annuelle moyenne est estimée à moins de 1000000 [euros] ou qui ont pour objet la fourniture annuelle de moins de 300000 kilomètres de services publics de transport de voyageurs ».

13

L’article 1er, paragraphe 3, sous b), de la directive 2004/17 définit, aux fins de celle-ci, la « concession de services » comme étant un « contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché de services à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

14

Aux termes de l’article 1er de la directive 2004/18, telle que modifiée par le règlement (UE) no 1336/2013 de la Commission, du 13 décembre 2013 (JO 2013, L 335, p. 17) (ci-après la « directive 2004/18 modifiée ») :

« 1. Aux fins de la présente directive, les définitions figurant aux paragraphes 2 à 15 s’appliquent.

[…]

[…]

4. La “concession de services” est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de services, à l’exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter le service, soit dans ce droit assorti d’un prix.

[…] »

15

L’article 7 de la directive 2004/18 modifiée, intitulé « Montant des seuils des marchés publics », fixe les seuils des valeurs estimées hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à partir desquels l’attribution d’un marché doit être effectuée conformément aux règles de cette directive.

16

Ces seuils sont modifiés à intervalles réguliers par des règlements de la Commission et adaptés aux circonstances économiques. À la date de la publication de l’avis de marché en cause au principal, le seuil concernant les marchés de services passés par des pouvoirs adjudicateurs autres que des autorités gouvernementales centrales s’élevait à 207000 euros hors TVA, en vertu de l’article 7, sous b), de la directive 2004/18 modifiée.

17

L’article 20 de cette directive énonce :

« Les marchés qui ont pour objet des services figurant à l’annexe II A sont passés conformément aux articles 23 à 55. »

18

L’article 25 de ladite directive, intitulé « Sous-traitance », prévoit :

« Dans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés.

Cette communication ne préjuge pas la question de la responsabilité de l’opérateur économique principal. »

19

Parmi les catégories de services énumérées à l’annexe II A de cette même directive, figure la catégorie 2, laquelle renvoie aux services suivants :

« Services de transports terrestres […], y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l’exclusion des transports de courrier ».

20

En vertu de l’article 90, paragraphe 1, première phrase, de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18 (JO 2014, L 94, p. 65) :

« Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à ladite directive au plus tard le 18 avril 2016. »

21

Selon l’article 91, premier alinéa, de la directive 2014/24 :

« La directive [2004/18 modifiée] est abrogée avec effet au 18 avril 2016. »

22

Les pouvoirs adjudicateurs ont publié, le 7 mars 2015, au supplément du Journal officiel de l’Union européenne, sous le numéro 2015/S 047-081632, un avis de marché portant sur la fourniture de services publics de transport de voyageurs par autobus sur certaines lignes régionales. Selon cet avis de marché, les soumissionnaires étaient autorisés à recourir à des entreprises sous-traitantes dans une proportion maximale de 30 % de la prestation, calculée en fonction des kilomètres de réseau.

23

Hörmann Reisen a saisi la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics de Bavière du Sud, Allemagne) aux fins de contester la légalité d’une telle limitation de la sous-traitance. Elle fait valoir que cette limitation est incompatible avec la directive 2004/18 modifiée et ajoute que, s’il est vrai que l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 prévoit effectivement la limitation du recours à la sous-traitance, ce règlement n’est pas applicable à la procédure au principal, en vertu de l’article 5, paragraphe 1, de celui-ci.

24

Les pouvoirs adjudicateurs rappellent que l’article 5, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement no 1370/2007 prévoit que, « [l]orsque les contrats sont attribués conformément à la directive [2004/17] ou à la directive [2004/18], les paragraphes 2 à 6 de [cet article] ne s’appliquent pas ». Ces pouvoirs en déduisent que les autres dispositions de ce règlement, et notamment l’article 4, paragraphe 7, de celui-ci, restent applicables à de tels contrats. Enfin, selon lesdits pouvoirs, la limitation du recours à la sous-traitance à une proportion de 30 % de la prestation, imposée dans l’avis de marché en cause au principal, correspond à l’obligation énoncée dans cette dernière disposition, selon laquelle l’opérateur « est tenu d’exécuter lui-même une partie importante du service public de transport de voyageurs ».

25

La juridiction de renvoi indique que le litige au principal porte essentiellement sur la question de savoir si les pouvoirs adjudicateurs étaient en droit de limiter le recours à la sous-traitance à 30 % de la prestation en cause, calculée en fonction des kilomètres de réseau, par application de l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007, dans le cadre d’une procédure d’attribution effectuée en vertu de l’article 5, paragraphe 1, de ce règlement, en combinaison avec la directive 2004/18 modifiée ou avec la directive 2014/24.

26

S’agissant du marché public de services en cause au principal, cette juridiction précise que la valeur de ce marché dépasse le seuil prévu à l’article 7, sous b), premier tiret, de la directive 2004/18 modifiée, à savoir 207000 euros hors TVA.

27

Dans ces conditions, la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics de Bavière du Sud) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

28

Il convient de relever, d’une part, que la Cour a déjà qualifié la Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (chambre des marchés publics du gouvernement du district d’Arnsberg, Allemagne) de juridiction, au sens de l’article 267 TFUE (arrêt du 18 septembre 2014, Bundesdruckerei, C-549/13, EU:C:2014:2235, points 20 à 23).

29

Or, il ne ressort d’aucun élément du dossier soumis à la Cour que, dans la présente affaire, cette qualification ne pourrait pas être également attribuée à la Vergabekammer Südbayern (chambre des marchés publics de Bavière du Sud).

30

Il y a lieu, d’autre part, de faire remarquer que la juridiction de renvoi se réfère, dans les questions préjudicielles, outre au règlement no 1370/2007 et à la directive 2004/18 modifiée, à la directive 2014/24.

31

En ce qui concerne l’applicabilité de la directive 2014/24, il convient de relever que l’avis de marché en cause au principal a été publié le 7 mars 2015, soit antérieurement à la date d’expiration du délai de transposition des dispositions pertinentes de la directive 2014/24, fixée au 18 avril 2016 en vertu de l’article 90, paragraphe 1, de celle-ci.

32

Or, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, la directive applicable est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public. Sont, en revanche, inapplicables les dispositions d’une directive dont le délai de transposition a expiré après ce moment (arrêt du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, point 83 et jurisprudence citée).

33

Dans ces conditions, la directive 2014/24 n’est pas applicable ratione temporis à l’affaire au principal.

34

Par ses première et deuxième questions, qu’il convient d’examiner ensemble, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 doit être interprété en ce sens que, lors d’une procédure d’attribution d’un marché de service public de transport de voyageurs par autobus, l’article 4, paragraphe 7, de ce règlement reste applicable à ce marché.

35

Selon les indications figurant dans la décision de renvoi, le marché en cause au principal concerne des services publics de transport de voyageurs par route, au sens de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 1370/2007, et porte sur des services publics de transport de voyageurs par autobus, comme prévu à l’article 5, paragraphe 1, de ce règlement, sans cependant revêtir la forme d’un contrat de concession de services.

36

En vertu de l’article 5, paragraphe 1, première phrase, du règlement no 1370/2007, un contrat tel que celui en cause au principal doit en principe être attribué conformément aux règles établies dans ce règlement.

37

Toutefois, lorsqu’un contrat ne revêt pas la forme d’un contrat de concession de services, tel que défini dans les directives 2004/17 ou 2004/18 modifiée, le marché de service public de transport de voyageurs par autobus est attribué, en vertu de l’article 5, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007, conformément aux procédures prévues par ces directives.

38

En outre, l’article 5, paragraphe 1, troisième phrase, du règlement no 1370/2007 prévoit, pour un tel cas d’attribution de marché de service public de transport de voyageurs par autobus, que « les paragraphes 2 à 6 [de cet] article ne s’appliquent pas ».

39

Il y a ainsi lieu de constater que l’article 5, paragraphe 1, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 contient une dérogation à la règle générale établie à l’article 5, paragraphe 1, première phrase, de ce règlement, et que la portée exacte de cette dérogation est ensuite précisée à l’article 5, paragraphe 1, troisième phrase, dudit règlement, énonçant la non-application de l’article 5, paragraphes 2 à 6, de celui-ci.

40

Aucune autre disposition de cet article 5 ou du règlement no 1370/2007 n’élargit davantage la portée de ladite dérogation.

41

Il en résulte que, aux fins de l’attribution d’un marché de service public de transport de voyageurs par autobus, telle que celle en cause au principal, seules les dispositions de l’article 5, paragraphes 2 à 6, du règlement no 1370/2007 ne trouvent pas à s’appliquer, tandis que les autres dispositions de ce règlement demeurent applicables.

42

Dans ces conditions, il convient de constater que l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 s’applique en cas d’attribution d’un marché de service public de transport de voyageurs par autobus relevant de l’article 5, paragraphe 1, de ce règlement.

43

Cette conclusion est corroborée par l’objet du règlement no 1370/2007.

44

En effet, aux termes de l’article 1er, paragraphe 1, premier alinéa, dudit règlement, ce dernier a pour objet de « définir comment, dans le respect des règles du droit de l’Union, les autorités compétentes peuvent intervenir dans le domaine des transports publics de voyageurs pour garantir la fourniture de services d’intérêt général qui soient notamment plus nombreux, plus sûrs, de meilleure qualité ou meilleur marché que ceux que le simple jeu du marché aurait permis de fournir ».

45

Le fait que le règlement no 1370/2007, par sa nature, vise à prévoir des modalités d’intervention dans des régimes généraux de marchés publics, implique qu’il contient des règles spéciales par rapport à ces derniers.

46

À cet égard, il importe de relever que la directive 2004/18 modifiée est d’application générale, tandis que le règlement no 1370/2007 ne vise que les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route.

47

Or, dans la mesure où tant l’article 4, paragraphe 7, de ce règlement que l’article 25 de la directive 2004/18 modifiée contiennent des règles relatives à la sous-traitance, il convient de considérer que la première disposition constitue une règle spéciale par rapport à celles prévues dans la seconde disposition et, en tant que lex specialis, prévaut sur ces dernières.

48

Dans ces conditions, il convient de répondre aux première et deuxième questions posées que l’article 5, paragraphe 1, du règlement no 1370/2007 doit être interprété en ce sens que, lors d’une procédure d’attribution d’un marché de service public de transport de voyageurs par autobus, l’article 4, paragraphe 7, de ce règlement reste applicable à ce marché.

49

Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la fixation à 70 %, par le pouvoir adjudicateur, de la proportion de fourniture autonome par l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution d’un service public de transport de voyageurs par autobus, tel que celui en cause au principal.

50

Aux termes de l’article 4, paragraphe 7, première phrase, du règlement no 1370/2007, les documents de mise en concurrence et les contrats de service public précisent de manière transparente si, et si oui dans quelle mesure, la sous-traitance peut être envisagée.

51

Il en découle que le législateur de l’Union, en ce qui concerne la sous-traitance de la gestion et de l’exécution d’un service public de transports régi par ledit règlement, a conféré aux autorités compétentes un large pouvoir d’appréciation.

52

À cet égard, il convient de relever que, dans la mesure où il est loisible à un pouvoir adjudicateur d’interdire la sous-traitance d’un service public de transport de voyageurs par autobus à l’attributaire du marché en cas de passation de ce marché conformément à l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007, le pouvoir d’appréciation mentionné au point précédent inclut la possibilité de n’interdire la sous-traitance que pour une partie d’un marché.

53

En outre, lorsque la sous-traitance est envisagée dans le cadre de la gestion et de l’exécution du service public de transport de voyageurs par autobus, l’article 4, paragraphe 7, deuxième phrase, du règlement no 1370/2007 n’autorise pas, pour le marché concerné, une sous-traitance complète, puisqu’il prévoit que l’opérateur chargé de ce service est tenu d’exécuter lui-même une partie importante de celui-ci. Ce n’est que dans le cas où le contrat de service public couvre en même temps la conception, l’établissement et le fonctionnement de services publics de transport de voyageurs que peut être autorisée, en vertu de l’article 4, paragraphe 7, troisième phrase, de ce règlement, la sous-traitance complète de l’exécution de ces services.

54

Il s’ensuit que l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 ne s’oppose pas à ce que le pouvoir adjudicateur limite, de façon importante, la possibilité de recourir à la sous-traitance dans le cadre d’un marché tel que celui en cause au principal.

55

En l’occurrence, l’avis de marché en cause au principal constitue un document de mise en concurrence qui précise, de manière transparente, ainsi que cela ressort sans équivoque de la décision de renvoi, que le recours à la sous-traitance est limité à une proportion correspondant à 30 % de la prestation, calculée en fonction des kilomètres de réseau.

56

Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de constater qu’une telle limitation ne dépasse pas le pouvoir d’appréciation que l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 confère aux autorités compétentes.

57

Dès lors, il y a lieu de répondre à la troisième question posée que l’article 4, paragraphe 7, du règlement no 1370/2007 doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à la fixation à 70 %, par le pouvoir adjudicateur, de la proportion de fourniture autonome par l’opérateur chargé de la gestion et de l’exécution d’un service public de transport de voyageurs par autobus, tel que celui en cause au principal.

58

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (quatrième chambre) dit pour droit :

Signatures