1 . concurrence – ententes – systemes de distribution selective – interdiction – conditions – decision d’ exemption – competence exclusive de la commission

( traite cee, art . 85; reglement du conseil no 17, art . 9, par . 1 )

2 . concurrence – ententes – notification – decision de classement de la commission – nature juridique – incidence sur l’ appreciation par les juridictions nationales de l’ accord litigieux

( traite cee, art . 85 )

3 . concurrence – ententes – interdiction – decisions d’ exemption – opposabilite aux tiers

( traite cee, art . 85, par . 3 )

4 . concurrence – position dominante – abus – notion

( traite cee, art . 86 )

1 . les accords sur lesquels repose un systeme de distribution selective, fonde sur des criteres d’ admission allant au-dela d’ une simple selection objective de caractere qualitatif, reunissent les elements constitutifs de l’ incompatibilite avec l’ article 85, paragraphe 1 du traite cee, lorsque ces accords, soit isolement, soit simultanement avec d’ autres, dans le contexte economique et juridique dans lequel ils sont intervenus et sur la base d’ un ensemble d’ elements objectifs de droit ou de fait, sont susceptibles d’ affecter le commerce entre etats membres et ont, soit pour objet, soit pour effet, d’ empecher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence . il est de la competence exclusive de la commission, sous reserve du controle de la cour, de faire beneficier de tels accords d’ une exemption au sens de l’ article 85, paragraphe 3 .

2 . une lettre signee par un fonctionnaire de la commission indiquant qu’ il n’ y a aucune raison pour celle-ci d’ intervenir au titre de l’ article 85, paragraphe 1, du traite cee contre un systeme de distribution qui lui a ete notifie, n’ est pas opposable aux tiers et ne lie pas les juridictions nationales . elle constitue seulement un element de fait dont les juridictions nationales peuvent tenir compte dans leur examen de la compatibilite du systeme en cause avec le droit communautaire .

3 . les decisions d’ exemption au titre de l’ article 85, paragraphe 3, du traite cee creent des droits en ce sens que les parties a une entente ayant fait l’ objet d’ une telle appreciation, peuvent s’ en prevaloir a l’ egard de tiers invoquant la nullite de l’ entente sur la base de l’ article 85, paragraphe 2 .

4 . le comportement d’ une entreprise peut etre considere comme un abus de position dominante au sens de l’ article 86 du traite cee lorsque cette entreprise detient dans un marche determine la possibilite de se comporter, dans une mesure appreciable, de facon independante vis-a-vis de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs et que son comportement sur ce marche fait obstacle par des moyens differents de ceux qui gouvernent une competition normale basee sur les prestations des operateurs economiques, au maintien ou au developpement de la concurrence et est susceptible d’ affecter le commerce entre etats membres .

Dans l ' affaire 31/80 ,

Ayant pour objet une demande adressee a la cour , en application de l ' article 177 du traite cee , par le rechtbank van koophandel d ' anvers et tendant a obtenir , dans le litige pendant devant cette juridiction entre

1 ) nv l ' oreal , a bruxelles ,

2 ) sa l ' oreal , a paris ,

Et

Pvba ' de nieuwe amck ' , a hoboken ,

Une decision a titre prejudiciel sur l ' interpretation des articles 85 et 86 du traite ,

1 par ordonnance du 17 janvier 1980 , parvenue a la cour le 23 janvier , le rechtbank van koophandel de l ' arrondissement d ' anvers a pose , en vertu de l ' article 177 du traite cee , des questions prejudicielles relatives a l ' interpretation des articles 85 et 86 du traite .

2 ces questions sont posees a l ' occasion d ' une action intentee par la societe belge l ' oreal nv et la societe francaise sa l ' oreal devant le president du rechtbank van koophandel d ' anvers statuant en refere , contre la societe ' de nieuwe amck ' . les societes l ' oreal ont etabli en belgique un reseau de distribution selective pour les produits de soins capillaires kerastase dont la societe ' de nieuwe amck ' ne fait pas partie . l ' action intentee tend notament a ce qu ' il soit dit pour droit que le fait pour la defenderesse d ' offrir a la vente ou de vendre des produits kerastase sur lesquels figure la mention expresse qu ' ils peuvent etre vendus seulement par des coiffeurs-conseils kerastase , et que , le cas echeant , le fait de s ' approvisionner en ces produits en se faisant le complice d ' une violation de contrat constituent des actes contraires aux usages loyaux en matiere commerciale . ladite action tend en outre a ce qu ' il soit interdit a la defenderesse d ' offrir a la vente , de vendre les produits vises ci-dessus ou de s ' approvisionner en ces produits .

3 la partie defenderesse au principal a invoque , devant la juridiction nationale , l ' illegalite du reseau de distribution selective de l ' oreal , qui serait contraire aux regles communautaires de concurrence . en reponse , les demanderesses au principal ont fait etat d ' une lettre adressee par la commission a la sa l ' oreal le 22 fevrier 1978 . par cette lettre , la commission informait la societe qu ' etant donne la part peu importante du marche des produits de parfumerie , de beaute et de toilette qu ' occupe l ' oreal dans les differents pays et le grand nombre d ' entreprises concurrentes de taille similaire , la commission estimait ne pas devoir intervenir sur la base de l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite a l ' egard du systeme de distribution l ' oreal et que l ' affaire avait par consequent ete classee .

4 le rechtbank van koophandel a des lors decide de surseoir a statuer et a adresse a la cour les questions prejudicielles suivantes :

' 1 . le systeme d ' accords paralleles de distribution exclusive entre producteur et importateur exclusifs , couple a des reseaux de distribution selective entre les importateurs nationaux et les detaillants choisis par eux , fonde sur de pretendus criteres de selection qualitatifs et quantitatifs , au profit de quelques articles de parfumerie parmi toute une gamme , entre-t-il en ligne de compte pour une exemption au sens de l ' article 85 , para- graphe 3 , du traite de rome , et est-ce le cas en l ' espece , du point de vue du droit communautaire pour l ' oreal nv ( bruxelles ) et l ' oreal sa ( paris)?

2.Une decision de classement emanant d ' un fonctionnaire de la commission des communautes europeennes , comme celle contenue dans la lettre du 22 fevrier 1978 , signee par le directeur j . e . ferry , de la direction generale de la concurrence , direction ententes et abus de position dominante et adressee a la premiere demanderesse au principal , a-t-elle force obligatoire?

3.Les exemptions accordees en application de l ' article 85 , paragraphe 3 , doivent-elles etre considerees comme une tolerance ou bien creent-elles un droit qui , du point de vue du droit communautaire , est opposable aux tiers , et est-ce le cas pour l ' oreal?

4.Les comportements de l ' oreal a l ' egard de tiers peuvent-ils etre consideres come un abus de position dominante au sens de l ' article 86 du traite de rome?

'

5 il convient d ' abord de rappeler que , dans le cadre de la mission qui lui est confiee par l ' article 177 du traite , la cour n ' est pas competente pour connaitre de l ' application du traite a une espece donnee . la cour n ' est pas , des lors , en mesure de repondre a la deuxieme partie de la premiere question . c ' est au juge national qu ' il appartient , a l ' occasion des litiges qui lui sont soumis et au vu des faits de la cause et eventuellement des reponses donnees aux questions d ' interpretation qu ' il a pu juger necessaire de poser a la cour , de decider s ' il y a lieu de faire application des articles 85 et 86 du traite .

6 toutefois , la competence des juridictions nationales etant susceptible d ' etre influencee par l ' action de la commission , il convient d ' examiner en priorite la deuxieme question relative a la nature juridique et aux consequences a attacher a la lettre envoyee par la commission a la sa l ' oreal .

Quant a la nature juridique de la lettre en cause

7 comme la cour a eu l ' occasion de le dire dans ses arrets du 10 juillet 1980 ( lancome , affaire 99/79 ; guerlain e.A ., affaires 253/78 et 1 a 3/79 ; marty , affaire 37/79 ), l ' article 87 , paragraphe 1 , du traite a habilite le conseil a arreter tous reglements ou directives utiles en vue de l ' application des principes figurant aux articles 85 et 86 . conformement a cette habilitation , le conseil a arrete des reglements , et , notamment , le reglement n 17 du 6 fevrier 1962 ( jo n 13 , p . 204 ), qui ont donne competence a la commission pour adopter diverses categories de reglements , decisions et recommandations .

8 parmi les instruments mis ainsi a la disposition de la commission pour accomplir sa mission figurent les decisions d ' attestation negative et les decisions d ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 . en ce qui concerne les decisions d ' attestation negative , l ' article 2 du reglement n 17 du conseil prevoit que la commission peut constater , sur demande des entreprises interessees , qu ' il n ' y a pas lieu pour elle , en fonction des elements dont elle a connaissance , d ' intervenir a l ' egard d ' un accord , d ' une decision ou d ' une pratique en vertu des dispositions de l ' article 85 , paragraphe 1 , ou de l ' article 86 du traite . en ce qui concerne les decisions d ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , les articles 6 et suivants du reglement n 17 precite prevoient que la commission peut adopter des decisions declarant les dispositions de l ' article 85 , paragraphe 1 , inapplicables a un accord determine pour autant que celui-ci lui ait ete notifie , a moins qu ' il ne soit dispense de notification en vertu de l ' article 4 , paragraphe 2 , dudit reglement . les destinataires d ' une telle decision se voient ainsi reconnaitre le droit de mettre en oeuvre , dans les conditions eventuellement fixees par la commission , un accord , une entente ou une pratique concertee , et ils peuvent se prevaloir de ce droit a l ' egard de tout tiers qui , devant les juridictions nationales , evoquerait la violation de l ' article 85 , paragraphe 1 , par l ' accord , l ' entente ou la pratique concertee en cause .

9 le reglement n 17 et ses reglements d ' application determinent les regles qui doivent etre suivies par la commission pour l ' adoption des decisions precitees . lorsque la commission se propose de delivrer une attestation negative en vertu de l ' article 2 precite ou de rendre une decision d ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite , elle est notamment tenue , en vertu de l ' article 19 , paragraphe 3 , du reglement n 17 , de publier l ' essentiel du contenu de la demande ou de la notification en cause en invitant les tiers interesses a lui faire connaitre leurs observations dans le delai qu ' elle fixe . comme prevu par l ' article 21 , paragraphe 1 , du reglement , les decisions d ' attestation negative et d ' exemption doivent etre publiees .

10 il est manifeste qu ' une lettre , telle que celle qui a ete adressee a la societe l ' oreal par la direction generale de la concurrence , qui a ete expediee sans que les mesures de publicite prevues a l ' article 19 , paragraphe 3 , du reglement n 17 aient ete effectuees et qui n ' a fait l ' objet d ' aucune publication en vertu de l ' article 21 , paragraphe 1 , dudit reglement , ne constitue ni une decision d ' attestation negative ni une decision d ' application de l ' article 85 , paragraphe 3 , au sens des articles 2 et 6 du reglement n 17 . comme la commission le souligne elle-meme , il s ' agit seulement d ' une lettre administrative portant a la connaissance de l ' entreprise interessee l ' opinion de la commission qu ' il n ' y a pas lieu , pour elle , d ' intervenir a l ' egard des contrats en cause en vertu des dispositions de l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite et que l ' affaire peut , des lors , etre classee .

11 fondee sur les seuls elements dont la commission a connaissance , une telle lettre , qui reflete une appreciation de la commission et termine une procedure d ' examen par les services competents de la commission , n ' a pas pour effet d ' empecher les juridictions nationales , devant lesquelles l ' incompatibilite des accords en cause avec l ' article 85 est invoquee , de porter , en fonction des elements dont elles disposent , une appreciation differente sur les accords concernes . si elle ne lie pas les juridictions nationales , l ' opinion communi quee dans une telle lettre constitue neanmoins un element de fait que les juridictions nationales peuvent prendre en compte dans leur examen de la conformite des accords ou comportements en cause avec les dispositions de l ' article 85 .

12 il faut , des lors , repondre a la seconde question qu ' une lettre signee par un fonctionnaire de la commission indiquant qu ' il n ' y a aucune raison pour celle-ci d ' intervenir au titre de l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite cee contre un systeme de distribution qui lui a ete notifie n ' est pas opposable aux tiers et ne lie pas les juridictions nationales . elle constitue seulement un element de fait dont les juridictions nationales peuvent tenir compte dans leur examen de la compatibilite du systeme en cause avec le droit communautaire .

Quant a l ' application de l ' article 85 au systeme de distribution en cause

13 au vu de la premiere question posee a la cour par la juridiction nationale et relative a la possibilite pour le systeme de distribution en cause de beneficier d ' une exemption au sens de l ' article 85 , paragraphe 3 , il convient de rappeler qu ' aux termes de l ' article 9 , paragraphe 1 , du reglement n 17 precite , la commission a competence exclusive , sous reserve du controle de la cour , pour declarer les dispositions de l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite inapplicables , conformement a l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite . la competence des juridictions nationales se limite a apprecier la conformite de l ' accord , entente ou pratique concertee qui leur est soumis avec l ' article 85 , paragraphe 1 , et a constater eventuellement la nullite , aux termes de l ' article 85 , paragraphe 2 , de l ' accord , entente ou pratique en cause .

14 c ' est donc par rapport a ces dispositions que le juge national devra examiner la validite du systeme de distribution de l ' oreal . il appartient a la cour de lui fournir a cet effet les elements d ' interpretation du droit communautaire qui lui permettront de se prononcer .

15 ainsi que la cour l ' a observe dans son arret du 25 octobre 1977 ( metro , affaire 26/76 , recueil p . 1875 ), les systemes de distribution selective constituent un element de concurrence conforme a l ' article 85 , paragraphe 1 , a condition que le choix des revendeurs s ' opere en fonction de criteres objectifs de caractere qualitatif , relatifs a la qualification professionnelle du revendeur , de son personnel et de ses installations , que ces conditions soient fixees d ' une maniere uniforme a l ' egard de tous les revendeurs potentiels et appliquees de facon non discriminatoire .

16 afin de determiner l ' exacte nature de ces criteres de selection ' qualitatifs ' des revendeurs , il est aussi necessaire d ' examiner si les proprietes du produit en cause necessitent , pour en preserver la qualite et en assurer le bon usage , un systeme de distribution selective , et s ' il n ' est pas deja satisfait a ces objectifs par une reglementation nationale de l ' acces a la profession de revendeur ou des conditions de vente du produit en cause . enfin , il convient de verifier si les criteres imposes ne vont pas au-dela de ce qui est necessaire . a ce propos , il convient de rappeler que , dans l ' affaire 26/76 , metro , precitee , la cour a considere que l ' obligation de contribuer a la mise en place d ' un systeme de distribution , les engagements relatifs a la realisation de chiffres d ' affaires , ainsi que les obligations d ' achat minimum et de stockage , depassent les necessites d ' un systeme de distribution selective base sur des exigences qualitatives .

17 lorsque l ' acces a un reseau de distribution selective est subordonne a des conditions allant au-dela d ' une simple selection objective de caractere qualitatif , en particulier lorsqu ' il est fonde sur des criteres quantitatifs , le systeme de distribution tombe en principe sous l ' interdiction de l ' article 85 , paragraphe 1 , pour autant , ainsi que la cour l ' a observe par son arret du 30 juin 1966 ( ltm , affaire 56/65 , recueil p . 337 ), que l ' accord remplisse diverses conditions dependant moins de sa nature juridique que de ses rapports , d ' une part avec le ' commerce entre les etats membres ' , d ' autre part avec ' le jeu de la concurrence ' .

18 pour apprecier , d ' une part , si un accord est susceptible d ' affecter le commerce entre etats membres , il y a lieu de determiner , sur la base d ' un ensemble d ' elements objectifs de droit ou de fait et , particulierement au vu des consequences de l ' accord en cause sur les possibilites d ' importation parallele , si cet accord permet d ' envisager avec un degre de probabilite suffisant qu ' il puisse exercer une influence directe ou indirecte , actuelle ou potentielle sur les courants d ' echange entre etats membres .

19 pour apprecier , d ' autre part , si un accord doit etre considere comme interdit en raison des alterations du jeu de la concurrence qui en sont l ' objet ou l ' effet , il y a lieu d ' examiner le jeu de la concurrence dans le cadre reel ou il se produirait a defaut de l ' accord litigieux . a cet effet , il y a lieu de prendre en consideration notamment la nature et la quantite limitee ou non des produits faisant l ' objet de l ' accord , la position et l ' importance des parties sur le marche des produits concernes , le caractere isole de l ' accord litigieux ou , au contraire , la place de celui-ci dans un ensemble d ' accords . a cet egard , la cour a precise dans son arret du 12 decembre 1967 ( brasserie de haecht , affaire 23/67 , recueil p . 525 ), que l ' existence de contrats similaires , sans necessairement etre determinante , est une circonstance qui , avec d ' autres , peut constituer un contexte economique et juridique dans lequel l ' accord doit etre apprecie .

20 il appartient a la juridiction nationale , sur la base de toutes les donnees pertinentes , de determiner si l ' accord remplit , en fait , les conditions pour tomber sous l ' interdiction de l ' article 85 , paragraphe 1 .

21 il y a lieu , des lors , de repondre a la premiere question que les accords sur lesquels repose un systeme de distribution selective , fonde sur des criteres d ' admission allant au-dela d ' une simple selection objective de caractere qualitatif , reunissent les elements constitutifs de l ' incompatibilite avec l ' article 85 , paragraphe 1 , lorsque ces accords , soit isolement , soit simultanement avec d ' autres , dans le contexte economique et juridique dans lequel ils sont intervenus et sur la base d ' un ensemble d ' elements objectifs de droit ou de fait , sont susceptibles d ' affecter le commerce entre etats membres et ont , soit pour objet , soit pour effet , d ' empecher , de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence . il est de la competence exclusive de la commission , sous reserve du controle de la cour , de faire beneficier de tels accords d ' une exemption au sens de l ' article 85 , paragraphe 3 .

Quant a l ' opposabilite aux tiers d ' une exemption au sens de l ' article 85 , paragraphe 3

22 il a deja ete souligne a l ' occasion de l ' examen de la nature de la lettre evoquee dans la deuxieme question qu ' une exemption aux termes de l ' article 85 , paragraphe 3 , lorsqu ' elle est accordee par la commission , confere au beneficiaire un droit opposable aux tiers .

23 il y a , des lors , lieu de repondre a la troisieme question que les decisions d ' exemptions au titre de l ' article 85 , paragraphe 3 , du traite cee creent des droits en ce sens que les parties a une entente ayant fait l ' objet d ' une telle appreciation peuvent s ' en prevaloir a l ' egard de tiers invoquant la nullite de l ' entente sur la base de l ' article 85 , paragraphe 2 , mais que , compte tenu de la reponse apportee a la question relative a la nature juridique de la lettre de la commission , cette lettre ne constitue pas une telle exemption .

Quant a l ' application de l ' article 86

24 l ' article 86 du traite interdit , dans la mesure ou le commerce entre etats membres est susceptible d ' en etre affecte , le fait pour une ou plusieurs entreprises d ' exploiter de facon abusive une position dominante sur le marche commun ou dans une partie substantielle de celui-ci .

25 dans l ' examen de la position , eventuellement dominante , d ' une entreprise , la delimitation du marche , ainsi que la cour l ' a souligne dans son arret du 21 fevrier 1973 ( europemballage et continental can , affaire 6/72 , recueil p . 215 ), est d ' une importance fondamentale . les possibilites de concurrence doivent en effet etre appreciees dans le cadre du marche regroupant l ' ensemble des produits qui en fonction de leurs caracteristiques sont particulierement aptes a satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeables avec d ' autres produits .

26 dans le marche ainsi defini , l ' on se trouve en presence d ' une position dominante lorsque , ainsi que la cour l ' a precise en dernier lieu dans l ' arret du 13 fevrier 1979 ( hoffmann-la roche , affaire 85/76 , recueil p . 461 ), une entreprise detient une situation de puissance economique qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d ' une concurrence effective sur le marche en cause en lui fournissant la possibilite de se comporter , dans une mesure appreciable de maniere independante vis-a-vis de ses concurrents , des ses clients et finalement , des consommateurs .

27 en ce qui concerne la notion d ' abus , celle-ci a ete definie par la cour dans l ' affaire 85/76 , hoffmann-la roche , precitee , comme une notion objective qui vise les comportements d ' une entreprise en position dominante qui sont de nature a influencer la structure d ' un marche ou , a la suite precisement de la presence de l ' entreprise en question , le degre de concurrence est deja affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle , par le recours a des moyens differents de ceux qui gouvernent une competition normale des produits ou services sur la base des prestations des operateurs economiques , au maintien du degre de concurrence existant encore sur le marche ou au developpement de cette concurrence .

28 quant a l ' affectation du commerce entre etats membres , il s ' agit d ' une notion commune aux articles 85 et 86 du traite qui a ete explicitee ci-dessus .

29 tout comme pour l ' article 85 , il appartient a la juridiction nationale , sur la base de l ' ensemble des donnees du comportement en cause , de decider si l ' article 86 trouve a s ' appliquer .

30 il y a lieu , des lors , de repondre a la quatrieme question que le comportement d ' une entreprise peut etre considere comme un abus de position dominante au sens de l ' article 86 du traite lorsque cette entreprise detient dans un marche determine la possibilite de se comporter , dans une mesure appreciable , de facon independante vis-a-vis de ses concurrents , de ses clients et des consommateurs et que son comportement sur ce marche fait obstacle par des moyens differents de ceux qui gouvernent une competition normale basee sur les prestations des operateurs economiques , au maintien ou au developpement de la concurrence et est susceptible d ' affecter le commerce entre etats membres .

Sur les depens

31 les frais exposes par le gouvernement francais , le gouvernement du royaume-uni et par la commission des communautes europeennes , qui ont soumis des observations a la cour , ne peuvent faire l ' objet d ' un remboursement . la procedure revetant a l ' egard des parties au principal le caractere d ' un incident souleve devant la juridiction nationale , il appartient a celle-ci de statuer sur les depens .

Par ces motifs ,

La cour ,

Statuant sur les questions a elle posees par le rechtbank van koophandel d ' anvers par ordonnance du 17 janvier 1980 , dit pour droit :

1 ) les accords sur lesquels repose un systeme de distribution selective , fonde sur des criteres d ' admission allant au-dela d ' une simple selection objective de caractere qualitatif , reunissent les elements constitutifs de l ' incompatibilite avec l ' article 85 , paragraphe 1 , lorsque ces accords , soit isolement , soit simultanement avec d ' autres , dans le contexte economique et juridique dans lequel ils sont intervenus et sur la base d ' un ensemble d ' elements objectifs de droit ou de fait , sont susceptibles d ' affecter le commerce entre etats membres et ont soit pour objet , soit pour effet , d ' empecher , de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence . il est de la competence exclusive de la commission , sous reserve du controle de la cour , de faire beneficier de tels accords d ' une exemption au sens de l ' article 85 , paragraphe 3 .

2)une lettre signee par un fonctionnaire de la commission indiquant qu ' il n ' y a aucune raison pour celle-ci d ' intervenir au titre de l ' article 85 , paragraphe 1 , du traite cee contre un systeme de distribution qui lui a ete notifie n ' etant pas une exemption au sens de l ' article 85 , paragraphe 3 , n ' est pas opposable aux tiers et ne lie pas les juridictions nationales . elle constitue seulement un element de fait dont les juridictions nationales peuvent tenir compte dans leur examen de la compatibilite du systeme en cause avec le droit communautaire .

3)le comportement d ' une entreprise peut etre considere comme un abus de position dominante au sens de l ' article 86 du traite lorsque cette entreprise detient dans un marche determine la possibilite de se comporter , dans une mesure appreciable , de facon independante vis-a-vis de ses concurrents , de ses clients et des consommateurs et que son comportement sur ce marche fait obstacle par des moyens differents de ceux qui gouvernent une competition normale basee sur les prestations des operateurs economiques , au maintien ou au developpement de la concurrence et est susceptible d ' affecter le commerce entre etats membres .