Les sénateurs soussignés défèrent au Conseil constitutionnel, conformément à l’article 61, alinéa 2, de la Constitution, la loi portant statut du territoire de la Polynésie française, définitivement adoptée le 2 août 1984 et demandent à la haute juridiction de déclarer que le deuxième alinéa de l’article 10 de cette loi qui édicte des incompatibilités particulières avec la fonction nouvelle de membre du Gouvernement du territoire est non conforme à la Constitution et ils invoquent à ce sujet les moyens suivants : Premier moyen

En créant une incompatibilité entre la fonction de membre du Gouvernement du territoire et la qualité de membre du Gouvernement de la République, le deuxième alinéa de l’article 10 de la loi n’est pas conforme à l’article 23 de la Constitution et l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 prise pour son application.

L’article 23 de la Constitution dispose que : « les fonctions de membre du Gouvernement sont incompatibles avec l’exercice de tout mandat parlementaire, de toute fonction de représentation professionnelle à caractère national et de tout emploi public ou de toute activité professionnelle. Une loi organique fixe les conditions dans lesquelles il est pourvu au remplacement des titulaires de tels mandats, fonctions ou emplois ».

Cet article énumère de façon limitative les mandats, activités ou emplois qui sont incompatibles avec les fonctions de membres du Gouvernement. Il ne comporte aucune disposition particulière applicable au cas d’espèce.

Il en est de même pour l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique prise pour l’application de l’article 23 de la Constitution.

Aucune loi, fût-elle organique, ne peut rajouter une nouvelle incompatibilité à celles qui sont prévues par la Constitution en son article 23.

Dans l’hypothèse où il serait tiré argument du fait que l’article 23 dispose que l’incompatibilité s’exerce à l’encontre de tout emploi public pour affirmer que les dispositions attaquées ne constituent qu’une précision nécessaire à la compréhension du texte, il est fait observer que l’ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958, prise pour l’application de l’article 23 de la Constitution, précise dans son article 4 que les titulaires d’un emploi public sont placés en dehors des cadres de l’administration ou du corps auxquels ils appartiennent dans les conditions prévues à cet effet par le statut les régissant. Il ne peut donc être tiré argument de cette disposition qui ne s’applique qu’aux fonctionnaires.

Deuxième moyen

En créant une incompatibilité entre la fonction de membre du gouvernement du territoire et la qualité de député et de sénateur, le deuxième alinéa de l’article 10 de la loi n’est pas conforme à l’article 25 de la Constitution qui dispose, en son premier alinéa : « Une loi organique fixe la durée des pouvoirs de chaque assemblée, le nombre de ses membres, leur indemnité, les conditions d’éligibilité, le régime des inégalités et des incompatibilités ». En aucun cas, une loi simple ne peut donc disposer en la matière, même si, comme c’est déjà le cas en l’espèce, l’ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d’éligibilité et aux incompatibilités parlementaires a déjà prévu, en son article 11, deuxième alinéa, devenu le deuxième alinéa de l’article LO 139 du code électoral, une incompatibilité propre aux territoires d’outre-mer. Cependant cet article, pris d’ailleurs dans un contexte tout à fait différent de celui d’aujourd hui, ne vise explicitement que les fonctions de membre du conseil du gouvernement d’un territoire d’outre-mer, terme repris de l’article premier, cinquième alinéa (2^e) de la loi n° 56-619 du 23 juin 1956 autorisant le Gouvernement à mettre en oeuvre les réformes et à prendre les mesures propres à assurer l’évolution des territoires relevant du ministère de la France d’outre-mer.

Aujourd hui abrogée, cette loi avait notamment fait l’objet pour les établissements français de l’Océanie d’un décret d’application n° 57-812 du 22 juillet 1957 portant institution d’un conseil du gouvernement et extension des attributions de l’assemblée territoriale. L’appellation de « conseil de gouvernement » avait été reprise par le titre Ier de l’ordonnance n° 58-1337 du 23 décembre 1958 relative au conseil de gouvernement et à l’assemblée territoriale de la Polynésie française, puis maintenue par l’article 2 de la loi n° 77-772 du 12 juillet 1977 relative à l’organisation du statut de la Polynésie française. Cette loi est abrogée par l’article final du texte faisant l’objet du présent recours. L’article 2 de ce même texte crée une institution exécutive nouvelle : le « gouvernement du territoire ». Ce changement n’est pas un pur changement de vocabulaire. L’exposé des motifs du projet et le chapitre Ier du titre Ier de la loi portant statut du territoire de la Polynésie française montrent qu’il s’agit au contraire d’une innovation fondamentale et d’un élément essentiel du statut d'« autonomie interne ».

L’examen des articles 9 et 11 de la loi faisant l’objet du présent recours qui définissent le régime des incompatibilités avec la fonction de membre du gouvernement du territoire montre également que le législateur, et en particulier l’Assemblée nationale, a entendu créer une incompatibilité nouvelle. Cet article est en effet contraire aux dispositions de l’article 20 de l’ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique.

Celui-ci dispose : « Le parlementaire qui, lors de son élection, se trouve dans l’un des cas d’incompatibilité visés au présent titre doit, dans les quinze jours qui suivent son entrée en fonctions ou, en cas de contestation de l’élection, la décision du Conseil constitutionnel, se démettre des fonctions incompatibles avec son mandat ou, s’il est titulaire d’un emploi public, demander à être placé dans la position spéciale prévue par son statut. » Le projet de loi portant statut de la Polynésie française prévoit, d’une part, dans son article 11 que, si la cause de l’incompatibilité est postérieure à l’élection du président du gouvernement ou à la désignation de l’un des ministres du territoire, le droit d’option doit s’exercer dans le délai d’un mois et, d’autre part, dans son article 9, que tout membre du Gouvernement qui, pour une cause survenue au cours de son mandat, se trouverait dans une situation d’incompatibilité, est déclaré démissionnaire par arrêté du haut-commissaire de la République.

Si donc, un membre du gouvernement du territoire était élu député ou sénateur, il lui serait fait application de dispositions et de procédures différentes de celles prévues par la loi organique. Ces difficultés et ces contradictions n’existeraient pas si les causes d’incompatibilités énumérées à l’article 10 du projet de loi se limitaient à celles qui ne relèvent ni de la Constitution ni des lois organiques.

Troisième moyen

En créant une incompatibilité entre la « fonction de membre du gouvernement » du territoire et la « qualité » de « conseiller économique et social », le deuxième alinéa de l’article 10 de la loi portant statut du territoire de la Polynésie française n’est pas conforme à l’article 71 de la Constitution qui prévoit, en son alinéa premier, que « la composition du Conseil économique et social et ses règles de fonctionnement sont fixées par une loi organique ».

C’est donc à tort que le législateur a voulu créer selon la procédure de la loi ordinaire une incompatibilité nouvelle avec le mandat de conseiller économique et social.

Ni l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social ni la loi organique n° 84-499 du 27 juin 1984 qui vient de la modifier ne prévoient d’autre part une telle incompatibilité.

Quatrième moyen

En créant une incompatibilité entre la « fonction de membre du Gouvernement » du territoire et la « qualité » de « membre de l’Assemblée des communautés européennes », le deuxième alinéa de l’article 10 de la loi portant statut du territoire de la Polynésie française est contraire au principe d’égalité devant la loi tel qu’il est défini et explicité, notamment par les déclarations des droits du 26 août 1789 dans ses articles 1^er et 6, le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958.

L’article 6 de la déclaration des droits précise en particulier que « tous les citoyens étant égaux » aux yeux de la loi « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité ». Le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 précise, d’autre part, que la « France forme avec les peuples d’outre-mer une union fondée sur l’égalité des droits et des devoirs ».

Avant de développer les arguments qui vont à l’appui de leur thèse, les soussignés estiment nécessaire de rappeler les circonstances dans lesquelles la disposition attaquée a été introduite dans la loi.

Au cours des nombreuses séances de travail du comité Etat-territoire de la Polynésie française au cours desquelles le projet de loi portant statut du territoire a été élaboré, l’incompatibilité entre les fonctions de membre du gouvernement territorial et le mandat de représentant à l’Assemblée des communautés européennes n’a été abordée à aucun moment, tant il paraissait évident que la décision, voulue à l’unanimité, d’accorder à la Polynésie une large autonomie interne dans le cadre de la République française devait s’accompagner d’un resserrement des liens institutionnels permettant aux élus locaux de faire entendre leur voix dans les assemblées nationales et communautaires.

Après arbitrage de M le Président de la République, le projet déposé par le Gouvernement sur le bureau de l’Assemblée nationale ne comportait pas la disposition qui fait l’objet du présent recours.

Ce n’est qu’en séance publique, après que l’examen de cet article eut été réservé jusqu’à la fin de la discussion, qu’un amendement, manifestement ad hominem, a été déposé et adopté, alors que la candidature en bonne place du vice-président du conseil de gouvernement aux élections européennes était connue.

Cette disposition est donc inopportune et incohérente, mais elle est également contraire à la Constitution de la République.

Le législateur de 1977, qui a voté la loi n° 77-729 relative à l’élection des représentants à l’Assemblée des communautés européennes, a entendu étendre au mandat européen les incompatibilités applicables au mandat parlementaire « sous réserve de celles qui sont liées à l’exercice d’une fonction dans une circonscription déterminée ». Cette intention résulte clairement des travaux parlementaires (1).

(1) Cette intention est exprimée notamment dans l’exposé des motifs du projet de loi relatif à l’élection des représentants à l’Assemblée des communautés européennes (n° 2091 du 25 mai 1977), et dans le rapport présenté sur ce texte au nom de la commission des lois de l’Assemblée nationale par M Georges Donnez : « Les inéligibilités et incompatibilités sont celles qu’édicte le code électoral pour les mandats parlementaires, sous réserve de celles qui sont liées à l’exercice d’une fonction dans une circonscription déterminée » (exposé des motifs, page 3) « Les articles 4 et 5 soumettent les représentants à l’Assemblée européenne aux mêmes cas d’éligibilité et d’incompatibilité que les parlementaires, à l’exception, bien évidemment, de ceux qui sont liés à l’exercice d’une fonction dans une circonscription déterminée » (rapport Donnez, page 8). C’est ainsi, par exemple, que l’article 6 de la loi du 7 juillet 1977, qui étend ces incompatibilités, ne vise ni l’article LO 139 précité, ni l’article 141 du code électoral, qui crée une incompatibilité entre le mandat parlementaire et la qualité de membre de la commission permanente. On observera que la commission départementale ayant été supprimée par la loi n° 82-43 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, cet article 141 est aujourd hui caduc. On a vu, lors de l’examen du deuxième moyen déposé à l’appui du présent recours, que l’on peut s’interroger sur le point de savoir s’il n’en est pas de même désormais pour l’article LO 139.

S’agissant du mandat pour l’élection des représentants de la France à l’Assemblée des communautés européennes, le législateur pouvait procéder à cette extension par une loi simple.

L’article 6 de la loi du 7 juillet 1977 relative à l’élection des représentants à l’Assemblée des communautés européennes étend notamment, parmi les articles qu’il énumère de façon limitative, l’article LO 142. Cet article édicte, à l’exception de certains professeurs ou des « ministres de culte et des délégués du gouvernement dans l’administration des cultes », une incompatibilité de portée générale entre le mandat parlementaire et l’exercice d’une « fonction publique non élective ». Il ne pouvait étendre une incompatibilité générale avec une fonction publique élective parce que celle-ci, en droit français, n’existe pas, malgré toutes les tentatives faites en ce sens.

En créant une incompatibilité spéciale à l’encontre d’une fonction publique élective particulière, qui plus est pour un territoire d’outre-mer particulier, la loi portant statut de la Polynésie française est donc contraire au principe d’égalité.

Cinquième moyen

La création d’une incompatibilité entre le mandat (futur) de membre du gouvernement du territoire de la Polynésie française et le mandat de représentant de la France à l’Assemblée des communautés européennes est également contraire au principe d’indivisibilité de la République, en ce qu’il frappe, parmi l’ensemble des représentants de la France élus, en application de l’article 4 de la loi du 7 juillet 1977 précitée, dans « une circonscription unique », le seul représentant issu du territoire de la Polynésie française.

Les travaux parlementaires qui ont conduit à l’adoption de l’article 4 de la loi du 7 juillet 1977 sont tout à fait éclairants quant à l’importance attachée à l’époque au caractère national du scrutin. Il suffit de citer la réponse faite à l’Assemblée nationale le 21 juin 1977 par le représentant du Gouvernement à M Michel Debré qui considérait que « toute procédure qui aboutirait à diviser le territoire de la République en circonscriptions multiples constituerait, pour ce qui concerne l’élection à une assemblée multinationale, une atteinte à l’indivisibilité du territoire, donc à la souveraineté nationale, donc à la Constitution ». En réponse, M Christian Bonnet, ministre de l’intérieur, déclarait : « L’article 2 de la Constitution dispose que »la France est une République indivisible« . Ce principe fondamental, M le Premier ministre, j’y suis, comme vous, passionnément attaché. Il ne serait pas possible de changer le cadre national du mode de scrutin, tel qu’il vous est proposé par le Gouvernement français pour la période transitoire, sans une révision préalable de la Constitution » (Débats Assemblée nationale 21 juin 1977, page 3990).

Il convient aussi de rappeler que ce débat faisait suite à la décision n° 76-71 DC des 29-30 décembre 1976 de votre Haute Assemblée qui avait rappelé le caractère fondamental du principe de l’indivisibilité de la République.

En incluant les territoires d’outre-mer dans la circonscription électorale unique pour l’élection des représentants de la France à l’Assemblée des communautés européennes, le législateur ne faisait que constater leur appartenance au territoire de la République. Il s’interdisait par là aussi d’édicter, fût-ce en s’appuyant sur l’article 74 de la Constitution, la moindre mesure discriminatoire à l’égard des élus des territoires d’outre-mer dans le cadre de cette élection.

Les soussignés, députés à l’Assemblée nationale, défèrent au Conseil constitutionnel la loi portant statut du territoire de la Polynésie française adoptée définitivement le 2 août 1984 et concluent qu’il plaise au Conseil déclarer l’article 10, alinéa 2, de ladite loi non conforme à la Constitution.

La disposition en question institue une incompatibilité entre les fonctions nouvelles de membre du conseil du Gouvernement de la Polynésie française et celles de :  : membre du Gouvernement de la République ;

: député ou sénateur ;

: membre du Conseil économique et social ;

: membre de l’Assemblée des communautés européennes.

Aucune de ces incompatibilités n’est instituée conformément à la Constitution.

1° Les incompatibilités entre les fonctions gouvernementales et d’autres activités ont été établies par la Constitution elle-même en son article 23. Il n’appartient pas à la loi ordinaire d’en ajouter d’autres.

Les fonctions électives ne peuvent en aucune manière être considérées comme des emplois publics au sens dudit article.

2° Si la Constitution n’a pas fixé elle-même les incompatibilités parlementaires, elle en a renvoyé le soin à une loi organique (Constitution, art 25).

Certes, l’ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958, par une disposition figurant sous l’article LO 139 du code électoral, a établi une incompatibilité entre le mandat de député ou de sénateur et les fonctions de « membre du conseil de Gouvernement d’un territoire d’outre-mer ».

Mais la disposition contestée n’est pas la simple reproduction de cette règle organique. En effet, la loi organique se référait à une institution, le conseil du Gouvernement, qui disparaît en vertu de la disposition d’abrogation figurant dans la loi déférée.

Une nouvelle loi organique eût donc été nécessaire.

3° Aux termes de l’article 71 de la Constitution, la composition du Conseil économique et social est fixée par une loi organique.

Il appartient seulement à une loi de cette nature d’instituer des incompatibilités entre la qualité de membre du Conseil économique et social et d’autres activités.

4° La loi ordinaire peut édicter des règles d’incompatibilité entre le mandat de représentant de la France à l’Assemblée des communautés européennes et d’autres activités.

Cependant, le législateur est tenu au respect du principe d’égalité.

Or, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 2 mars 1982, les fonctions exécutives sont confiées, dans toutes les collectivités locales de la République, à des personnes élues dans leur sein par les assemblées délibérantes.

Aucun motif ne justifie la rupture de l’égalité au détriment des membres du Gouvernement du TOM alors qu’aucune incompatibilité n’a été instituée avec les fonctions de président du conseil régional, de président de conseil général et de maire.