OBSERVATIONS DU GOUVERNEMENT EN REPONSE A LA SAISINE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL EN DATE DU 1 AVRIL 1996 PAR SOIXANTE ET UN SENATEURS

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 1^er avril 1996, par plus de soixante sénateurs, d’un recours dirigé contre la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier, adoptée par le Parlement le 28 mars 1996.

Les requérants estiment que deux de ses dispositions, celles des articles 47 et 87, seraient contraires à la Constitution.

Cette saisine appelle, de la part du Gouvernement, les observations suivantes :

I : Sur l’article 47

Cet article complète l’article 7 de la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986 autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, de façon que la privatisation d’entreprises publiques de premier rang de petite taille puisse être autorisée par voie réglementaire.

Dans sa rédaction actuelle, le I de cet article 7 réserve au législateur l’approbation du transfert au secteur privé de la propriété des entreprises dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social et de celles qui sont entrées dans le secteur public par l’effet d’une loi.

Les conditions dans lesquelles est effectuée la privatisation de ces entreprises sont définies par le titre II de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations, qui prévoit notamment que l’évaluation de l’entreprise doit être effectuée par la commission de la privatisation.

La privatisation des entreprises ne relevant pas des deux catégories mentionnées au I de l’article 7, c’est-à-dire pour l’essentiel les filiales d’entreprises publiques, est décidée par voie réglementaire, selon des modalités définies par le titre III de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 précitée. Ces modalités sont graduées selon l’importance des entreprises en cause : pour les plus importantes (effectif de plus de 2 500 salariés ou chiffre d’affaires de plus de 2,5 MdF), la privatisation est décidée par décret sur avis conforme de la commission de la privatisation ; pour les plus petites (effectif de moins de 50 salariés et chiffre d’affaires de moins de 50 MF), elle fait l’objet d’une déclaration au ministère de l’économie.

La mesure adoptée par le Parlement consiste à exonérer de la nécessité d’une approbation législative individuelle les privatisations d’entreprises détenues directement par l’Etat dont l’effectif est inférieur à 1 000 personnes et dont le chiffre d’affaires est inférieur à 1 MdF, ces seuils étant appréciés de manière consolidée avec les filiales. Cette modification ne vise pas les entreprises entrées dans le secteur public par l’effet d’une loi, dont la privatisation continuera à relever dans tous les cas d’une approbation législative.

En donnant compétence au pouvoir réglementaire pour décider de la privatisation des entreprises publiques de premier rang de faible importance, le législateur n’a pas entendu pour autant modifier les modalités selon lesquelles est réalisée la cession au secteur privé de ces entreprises. Le II de l’article 47 de la loi déférée complète donc le deuxième alinéa du II de l’article 7 de la loi du 2 juillet 1986, de telle sorte que la privatisation des entreprises concernées continuera de relever des dispositions du titre II de la loi du 6 août 1986.

Ces dispositions n’entrent en contradiction avec aucune règle ni aucun principe à valeur constitutionnelle.

A : En premier lieu, et comme le rappellent les requérants eux-mêmes, si l’article 34 de la Constitution dispose que « la loi fixe les règles concernant les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé », cela ne signifie pas que le législateur doive se prononcer sur chaque opération de privatisation prise isolément, ni qu’il doive adopter une règle uniforme, ne tenant pas compte des caractéristiques des entreprises (taille, importance stratégique, valeur patrimoniale, modalités historiques de l’entrée dans le secteur public).

Le Conseil constitutionnel a très clairement confirmé cette interprétation dans sa décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, aux termes de laquelle :

« L’article 34 de la Constitution n’impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit décidée par le législateur il appartient à celui-ci de poser des règles dont l’application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui. »

C’est donc en conformité avec l’article 34 de la Constitution que la loi d’habilitation n° 86-793 du 2 juillet 1986, sur laquelle a été rendue la décision n° 86-207 précitée, et la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations, modifiée notamment par la loi n° 93-923 du 19 juillet 1993 de privatisation, distinguent entre différentes catégories d’entreprises de secteur public et leur appliquent un traitement différencié en ce qui concerne la décision de privatisation et les modalités de l’opération de cession au secteur privé.

L’article 47 de la loi déférée se place très exactement dans ce cadre : il ne fait que modifier les contours de l’une des catégories d’entreprises publiques précédemment définies par le législateur (entreprises dites de « premier rang ») et préciser les règles applicables au sous-ensemble qui résulte de cette modification (petites entreprises de premier rang).

B : S’agissant des entreprises dont la majorité du capital social est directement détenue par l’Etat, la décision n° 86-207 des 25 et 26 juin 1986 n’a certainement pas le sens que lui prêtent les requérants.

Il était à l’époque fait grief au législateur d’avoir opté une distinction entre les entreprises publiques détenues directement par l’Etat, d’une part, celles détenues indirectement par lui et celles détenues par des personnes publiques autres que l’Etat, d’autre part.

En réponse à cette critique, le Conseil constitutionnel réaffirme, en cohérence avec le considérant de principe rappelé ci-dessus, que s’il appartient au législateur de fixer les règles relatives à la privatisation des entreprises appartenant au secteur public quelles qu’elles soient, rien ne lui impose « de prévoir des modalités de transfert identiques entre les entreprises dans lesquelles l’Etat détient directement une partie du capital social et les autres entreprises ».

Ce faisant, le Conseil constitutionnel ne se prononce pas sur la nécessité de la distinction faite par l’article 7 de la loi du 2 juillet 1986 entre différentes catégories d’entreprises publiques ni sur les conséquences qui s’y attachent : il se borne à confirmer la possibilité, pour le législateur, d’appliquer des règles différentes aux catégories d’entreprises du secteur public qu’il a préalablement définies.

Il ressort par ailleurs à l’évidence de la décision n° 86-207 que le Conseil n’a entendu ni donner valeur constitutionnelle aux distinctions opérées par la loi de 1986, ni interdire au législateur de définir de nouvelles catégories ou sous-catégories d’entreprises du secteur public au regard des règles de privatisation.

C : Au demeurant, aucune règle ou principe à valeur constitutionnelle, ni même aucun raisonnement économique rationnel ne vient au renfort de la thèse selon laquelle les entreprises appartenant au secteur public de premier rang devraient nécessairement être traitées de manière homogène.

En effet, le critère de participation directe de l’Etat, par opposition à une participation indirecte ou à une détention par des personnes publiques autres que l’Etat, n’est pas déterminant en ce qui concerne :

Le caractère éventuel de « service public national ou de monopole de fait » au sens du neuvième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 ;

L’interdiction de cession « des biens ou entreprises appartenant à des patrimoines publics à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur » ;

La nécessité du respect du principe d’égalité dans le choix des acquéreurs ;

Les exigences liées à la préservation de l’indépendance nationale ;

Le respect du principe de libre administration des collectivités territoriales.

Au regard de chacun de ces éléments, qui sont ceux rappelés par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée des 25 et 26 juin 1986, la situation est la même quelles que soient les conditions d’appartenance au secteur public : détention directe ou indirecte, par l’Etat ou par d’autres personnes publiques.

On observera d’ailleurs que ces conditions sont, dans une certaine mesure, contingentes et évolutives : la structure des entreprises du secteur public, comme celle des entreprises privées, peut changer, de sorte qu’une entreprise de premier rang deviendra une filiale ou vice versa.

Au contraire, la taille des entreprises publiques, mesurée au travers de leur chiffre d’affaires et de leur effectif consolidés, est à l’évidence un critère à la fois plus stable et plus important, justifiant un traitement différencié. A cet égard, le nouveau critère critiqué paraît fonder de façon plus pertinente que l’ancien la distinction entre les catégories d’entreprises publiques privatisées par la loi et celles qui pourront l’être par le pouvoir réglementaire.

D : On rappellera enfin que l’article 47 de la loi déférée ne modifie en rien les modalités de privatisation des entreprises publiques de premier rang dont l’effectif est inférieur à 1 000 personnes et le chiffre d’affaires inférieur à 1 MdF.

Il a pour seul objet et pour seul effet de transférer du législateur au pouvoir réglementaire la compétence pour décider la privatisation n’atteignant pas ces seuils.

En revanche, les modalités de l’opération resteront celles définies par le titre II de la loi du 6 août 1986, qui répondent aux strictes réserves d’interprétation énoncées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, et entourent des garanties suivantes les principales règles de valeur constitutionnelle relatives aux privatisations :

Détermination par la commission de la privatisation de la valeur minimum de l’entreprise ;

En cas de cession de gré à gré, avis conforme de cette commission sur le choix des acquéreurs ;

Possibilité d’institution d’une « action spécifique » assortie de certains droits permettant d’assurer la protection des intérêts nationaux ;

Publicité des évaluations faites par la commission de la privatisation et des procédures de cession hors marché ;

Obligation de proposer aux salariés de l’entreprise concernée des titres, le cas échéant, à des conditions préférentielles.

II. : Sur l’article 87

Cette disposition tend à mettre fin à la controverse née de l’interprétation des dispositions de l’article L 312-8 du code de la consommation, issues de la loi Scrivener du 13 juillet 1979, en matière d’offres de crédit immobilier.

Selon ce texte, l’offre adressée à l’emprunteur en application de l’article L 312-7 :

«  1° Mentionne l’identité des parties, et éventuellement des cautions déclarées ;

«  2° Précise la nature, l’objet, les modalités du prêt, notamment celles qui sont relatives aux dates et conditions de mise à disposition des fonds ainsi qu’à l’échéancier des amortissements ;

« 3° Indique, outre le montant du crédit susceptible d’être consenti et, le cas échéant, celui de ses fractions périodiquement disponibles, son coût total, son taux défini conformément à l’article L 313-1 ainsi que, s’il y a lieu, les modalités de l’indexation. »

Comme l’a indiqué lors des débats devant l’Assemblée nationale M Auberger, député, au soutien de l’amendement qu’il présentait à cet effet, ce texte avait fait l’objet, dans un premier temps, d’interprétations ministérielles indiquant que les établissements de crédit pouvaient fournir à leurs clients des informations simplifiées, en ce qui concerne l’échéancier des amortissements.

Par deux arrêts rendus les 16 mars et 20 juillet 1994, la Cour de cassation a démenti cette interprétation et précisé la nature des informations devant figurer à cet égard dans l’offre de prêt.

Soucieux d’éviter la multiplication des difficultés pouvant naître de cette controverse, le législateur a donc adopté les dispositions devenues l’article 87 de la loi déférée, et qui comportent un double aspect.

D’une part, le I répute régulières les offres de prêts émises avant le 31 décembre 1994 au regard des dispositions relatives à l’échéancier des amortissements prévues par le 2° de l’article L 312-8, dès lors qu’elles ont indiqué le montant des échéances de remboursement du prêt, leur périodicité, leur nombre ou la durée du prêt, ainsi, le cas échéant, que les modalités de leurs variations.

D’autre part, le II explicite pour l’avenir les règles tracées par la Cour de cassation en incluant dans l’article L 312-8 un 2° bis, aux termes duquel l’offre « comprend un échéancier des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement entre le capital et les intérêts ».

Les sénateurs auteurs de la saisine adressent deux types de griefs au I de l’article 87.

A : Certains de ces griefs n’appellent que de brèves remarques :

1° En premier lieu, c’est en vain que les requérants font état d’une violation, par la disposition contestée, du principe de séparation des pouvoirs.

Sous réserve, en effet, d’une condition tirée de l’intérêt général, sur laquelle des précisions seront fournies ci-après, il est loisible au législateur de modifier rétroactivement, comme lui seul peut le faire, les règles que le juge a pour mission d’appliquer, dès lors :

: que le texte en cause ne permet pas d’infliger des sanctions à titre rétroactif ;

: et qu’il ne porte pas directement atteinte aux décisions de justice passées en force de chose jugée.

Cette dernière condition, qui est au demeurant réputée remplie dans le silence du texte est, en l’espèce, expressément reprise par la disposition contestée.

Le cadre tracé par la jurisprudence issue de la décision n° 80-119 DC du 22 juillet 1980 a donc été respecté.

On observera en outre que les moyens que les requérants tirent d’une prétendue méconnaissance des articles 6-1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme sont, en tout état de cause, inopérants :

: d’une part, la validation contestée ne porte aucune atteinte à ces stipulations ;

: d’autre part, et surtout, de tels moyens sont sans incidence sur la constitutionnalité d’une loi (décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975).

2° En deuxième lieu, l’argumentation tirée de la non-rétroactivité de la loi pénale se heurte directement au principe de nécessité des peines issu de l’article 8 de la Déclaration de 1789, tel qu’il a été explicité par la décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981 : non seulement il est loisible au législateur de décider que des sanctions prévues à raisons d’agissements antérieurs ne s’appliqueront plus à compter de la publication de la loi, mais cette rétroactivité de la loi pénale plus douce résulte elle-même d’une exigence constitutionnelle.

3° En troisième lieu, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité ne saurait davantage retenir l’attention du Conseil constitutionnel.

Celui-ci a en effet déjà écarté un tel moyen, présenté à l’encontre de dispositions rétroactives (décisions n° 86-223 DC du 29 décembre 1986 ; n° 87-228 DC du 26 juin 1987 ; n° 88-250 DC du 29 décembre 1988). Il est, en effet, de la nature même de telles dispositions que soient traités différemment ceux dont les litiges ont été tranchés par les juridictions avant l’intervention du législateur, et ceux dont les instances sont encore pendantes ou n’ont pas été introduites.

4° On relèvera en outre, bien que ce point ne soit pas contesté, que la validation est strictement limitée, conformément aux exigences de la jurisprudence (décision n° 95-363 DC du 11 janvier 1995). D’une part, elle ne couvre que le vice concernant l’échéancier des amortissements. D’autre part, elle maintient l’ensemble des autres exigences pesant sur les prêteurs. Enfin, la loi soumet clairement pour l’avenir les prêteurs aux obligations résultant de la jurisprudence de la Cour de cassation.

L’essentiel, en réalité, est que cette intervention réponde à un objectif d’intérêt général.

B : Le Gouvernement entend démontrer que la disposition contestée répond bien à un objectif d’intérêt général.

Sans doute le Conseil constitutionnel a-t-il récemment précisé (décision n° 95-369 DC du 28 décembre 1995) qu’un intérêt financier n’est pas, à lui seul, de nature à caractériser un intérêt général. A fortiori en va-t-il de même si cet intérêt financier n’est pas celui de l’Etat ou d’une autre collectivité publique.

Mais l’article 87-I de la loi adoptée ne méconnaît nullement ces principes.

1° En premier lieu, il convient, pour situer le débat, de souligner que la portée de l’article L 312-8 du code de la consommation pouvait légitimement prêter à controverse.

Depuis l’entrée en vigueur de la loi et jusqu’aux arrêts de la Cour de cassation, la portée de la disposition relative à la fourniture, au moment de l’offre de prêt, d’un échéancier des amortissements demeurait incertaine : cet échéancier devait-il se concevoir comme une simple information sur le montant global des échéances périodiques, sans ventilation des sommes en principal, intérêts et autres accessoires, ou bien devait-il détailler ces sommes pour chaque échéance ?

Devant cette incertitude, plusieurs raisons peuvent expliquer que les établissements prêteurs n’aient pas toujours remis à l’emprunteur, avec l’offre de prêt, un échéancier des amortissements : au moment de la remise de l’offre, le tableau d’amortissement ne peut souvent qu’être indicatif, les dates effectives des échéances n’étant pas nécessairement connues, puisque fonction de la date de décaissement du prêt, laquelle peut intervenir avec un décalage de plusieurs mois. Au demeurant, lorsque la loi est entrée en vigueur en 1980, les systèmes informatiques des banques n’étaient pas tous en mesure de produire un tel tableau.

Pour autant, et même si l’attitude des établissements de crédit paraît aujourd’hui critiquable, à la lumière des précisions apportées en 1994 par la Cour de cassation, on ne peut affirmer que, de ce fait, les emprunteurs étaient privés de la possibilité d’apprécier la portée de leurs engagements.

En pratique, ils disposaient, très généralement, au moment de l’offre, du montant d’une échéance, du nombre d’échéances, de la périodicité et du taux effectif global applicable à leur opération d’emprunt. Ces différents éléments permettent à l’emprunteur d’évaluer sa charge d’endettement. En revanche, l’ensemble des informations (ventilation entre capital et intérêts, capital restant dû à chaque échéance) figurait en règle générale sur les tableaux d’amortissement remis ultérieurement au client au moment de la signature ou lors de la mise à disposition du prêt.

2° En second lieu, il paraît aujourd’hui clair qu’à défaut des dispositions insérées au I de l’article 87, la multiplication des contentieux qui en résulterait, compte tenu des débats publics qui ont eu lieu sur le sujet du fait même de l’amendement critiqué, ferait tout à la fois peser, sur le système financier, des risques considérables de déstabilisation et, sur les juridictions, des risques d’engorgement.

a) S’agissant du système financier, les risques encourus n’ont rien de théorique.

Potentiellement, ce sont les intérêts relatifs à l’encours non encore amorti des prêts au logement, qu’il s’agisse de prêts libres, de prêts conventionnés, de prêts réglementés, voire de prêts d’épargne logement, qui sont concernés. Par ailleurs, on ne peut exclure que les prêts déjà remboursés puissent eux-mêmes être contestés a posteriori. Rien ne permettra d’empêcher la propagation du risque de contentieux sur l’ensemble des crédits à l’habitation.

Une telle remise en cause des opérations menées affecterait l’équilibre du système financier avec des répercussions inévitables sur le reste de l’économie.

A ce stade, il est clair que les pouvoirs publics failliraient à leur mission d’intérêt général en ne prenant pas les mesures nécessaires pour prévenir ce risque de déstabilisation.

b) La multiplication des contentieux à laquelle cette situation risquerait de conduire, en l’absence d’intervention du législateur, aurait également des répercussions sur le fonctionnement du service public de la justice.

Divers indices révèlent en effet l’amorce d’une vague de contentieux. Or, même si 10 p 100 seulement des 9 millions d’emprunteurs potentiellement concernés décidaient d’engager une action, c’est près d’un million de dossiers qui devraient être traités par les magistrats, provoquant ainsi un engorgement des juridictions.

Une telle circonstance est également de nature à justifier que le législateur intervienne au nom de l’intérêt général.

Pour l’ensemble de ces raisons, le Gouvernement demande au Conseil constitutionnel de rejeter le recours dirigé contre la loi portant diverses dispositions d’ordre économique et financier.

SAISINE SENATEURS :

LOI PORTANT DIVERSES DISPOSITIONS D’ORDRE ÉCONOMIQUE ET FINANCIER

Monsieur le président, Madame et Messieurs les membres du Conseil constitutionnel, 2, rue Montpensier, 75001 Paris

Monsieur le président,

Madame et Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, nous avons l’honneur de déférer à votre examen la loi portant diverses mesures d’ordre économique et financier, telle qu’elle a été définitivement adoptée par le Parlement.

Plus particulièrement, les articles 47 et 87-I nous paraissent devoir retenir votre attention.

I : Sur l’article 47

L’article 47 a pour objet d’autoriser le Gouvernement à procéder, par voie réglementaire, à la privatisation de certaines entreprises appartenant au secteur public de premier rang. La délégation ainsi faite au pouvoir réglementaire est soumise à deux conditions cumulatives. Les entreprises concernées doivent, au cours de l’exercice précédent, avoir réalisé un chiffre d’affaires inférieur à un milliard de francs et avoir un effectif salarié inférieur à mille personnes. Selon les indications fournies par le Gouvernement, douze sociétés étaient concernées au 31 décembre 1994.

Ces dispositions sont contraires à l’article 34 de la Constitution, qui prévoit que « la loi fixe les règles concernant () les nationalisations d’entreprises et les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé ».

Dans sa décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, le Conseil constitutionnel a d’abord rappelé que, si « l’article 34 de la Constitution n’impose pas que toute opération impliquant un transfert du secteur public au secteur privé soit directement décidée par le législateur », « il appartient à celui-ci de poser des règles dont l’application incombera aux autorités ou aux organes désignés par lui ». Le Haut Conseil a ensuite opéré une distinction fondamentale entre « les entreprises dans lesquelles l’Etat détient directement une partie du capital social et les autres entreprises, y compris celles où la majorité des participations directes ou indirectes appartient à l’Etat ou aux personnes publiques ». Il ressort donc de cette jurisprudence que si aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’impose que le transfert du secteur public au secteur privé obéisse, pour chaque catégorie, à des règles rigoureusement identiques, celles-ci doivent, par contre, être les mêmes dès lors que les opérations en cause s’inscrivent dans le cadre de l’une ou de l’autre de ces deux catégories.

En conséquence, et sans qu’il faille attacher une importance particulière à la taille des entreprises en cause, dès lors qu’il s’agit de sociétés appartenant au secteur public de premier rang, leur éventuel transfert du secteur public au secteur privé doit être fixé par la loi et obéir aux dispositions de l’article 7-I de la loi n° 86-793 du 2 juillet 1986. On voit d’ailleurs mal en quoi la taille des entreprises considérées pourrait constituer un critère pertinent.

C’est, en effet, la nature de l’opération de privatisation qui justifie la compétence exclusive du législateur. La seule atténuation à cette règle concerne les entreprises qui n’appartiennent pas au secteur public de premier rang et dont l’éventuelle privatisation obéit aux règles posées par la loi du 6 août 1986, dite loi de « respiration » du secteur public.

La modification adoptée par le Parlement revient donc sur les termes de la loi du 2 juillet 1986 tels que déclarés conformes à la Constitution sous les strictes réserves d’interprétation énoncées par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986.

II. : Sur l’article 87-I

L’article 87-I adopté par le Parlement a pour objet principal de valider les offres de prêts immobiliers émises avant le 31 décembre 1994 qui ne comportaient pas un échéancier complet, c’est-à-dire détaillant, pour chaque échéance, la part de l’amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts.

Il met ainsi en échec l’interprétation donnée par la Cour de cassation aux dispositions de l’article 5 de la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979 relative à l’information et à la protection des emprunteurs dans le domaine de l’immobilier.

Cette disposition, adoptée dans la précipitation par voie d’amendement parlementaire, est, pour de multiples raisons, contraire à la Constitution. Ne seront évoquées que les plus importantes d’entre elles.

A : Une très grave atteinte au principe

de la séparation des pouvoirs

L’article 87-I porte une atteinte très grave au principe de la séparation des pouvoirs. Non seulement l’intervention du législateur est de nature à entraîner le rejet de la plupart des recours actuellement pendant devant la juridiction judiciaire, mais il interdit aux justiciables qui s’estiment lésés par une mauvaise application, de la part de certains établissements bancaires, des dispositions de l’article 5 de la loi n° 79-596 du 13 juillet 1979, de faire valoir utilement leurs droits devant les juridictions compétentes.

Il y a là une atteinte particulièrement grave au principe de la séparation des pouvoirs tel qu’il a été consacré par le Conseil constitutionnel dans ses décisions n° 79-104 DC du 23 mai 1979 et n° 80-119 DC du 22 juillet 1980. Le Haut Conseil a eu notamment l’occasion, dans cette dernière décision, d’affirmer que « l’indépendance des juridictions est garantie » et de rappeler qu'« il n’appartient ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d’adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence ».

Or, on se situe pleinement, dans la présente affaire, dans cette hypothèse. Le législateur ne remet pas en cause l’interprétation dégagée par la Cour de cassation. Il impose, en effet, aux prêteurs d’inclure, dans leurs offres de prêt, un échéancier complet des amortissements précisant, pour chaque échéance, la part de l’amortissement du capital par rapport à celle couvrant les intérêts.

Mais il ne le fait que pour l’avenir, c’est-à-dire pour les contrats de prêts conclus postérieurement à la jurisprudence de la Cour de cassation, soit à partir du 1^er janvier 1995. Pour les périodes antérieures, il infirme totalement les dispositions de la loi du 13 juillet 1979 telles qu’interprétées par la Cour de cassation.

On observera, en outre, que cette validation, prononcée avec un retard de presque deux années, intervient alors que la Cour de cassation ne s’est prononcée que par deux fois sur les dispositions litigieuses. Toutes les questions soulevées par l’application de celles-ci sont loin d’être tranchées. Il est, pour le moins, prématuré de considérer qu’il s’agit d’une jurisprudence définitivement établie et encore moins de conclure qu’elle sera, par nature, systématiquement défavorable aux établissements bancaires.

C’est nier totalement la mission du juge qui est d’interpréter et d’appliquer la loi en fonction des circonstances particulières à chaque espèce. On relèvera, à ce propos, en ce qui concerne la déchéance du droit aux intérêts prévue à l’article 31 de la loi du 13 juillet 1979, que le prononcé de cette sanction n’est pas automatique et relève du pouvoir d’appréciation du juge tant dans son principe que dans son quantum. Le juge est ainsi investi par le législateur d’une fonction modératrice dont rien, au vu des jugements ou arrêts rendus à ce jour, ne permet de considérer qu’elle n’est pas remplie correctement. L’intervention du législateur au travers des dispositions de l’article 87-I de la présente loi constitue donc bien une atteinte grave au principe de la séparation des pouvoirs.

On relèvera, au surplus, que l’intervention du législateur est ouvertement contraire aux dispositions des articles 6-1 et 13 de la Convention européenne des droits de l’homme qui disposent que « chaque partie devant avoir des chances égales de présenter sa cause et aucune ne devant bénéficier d’un avantage substantiel sur son adversaire, lorsqu’un tribunal est saisi d’un litige qui oppose un individu à l’Etat à propos de droits et d’obligations de caractère civil, le législateur ne peut intervenir pour résoudre ce conflit spécifique et empêcher les tribunaux d’exercer effectivement leurs fonctions ». Or, on se trouve bien devant une mesure de validation législative exerçant directement ses effets sur la détermination de normes dont le juge doit faire application.

B : Une atteinte au principe de non-rétroactivité des sanctions pénales et des sanctions ayant le caractère d’une punition

Le Conseil constitutionnel a eu plusieurs fois l’occasion d’affirmer qu’il ne pouvait y avoir de mesure rétroactive de validation en matière pénale. Il a, dans sa décision n° 82-155 DC du 30 décembre 1982, étendu cette interdiction « à toute sanction ayant le caractère d’une punition ». Dans ce cas comme dans l’autre, l’article 87-I de la présente loi est ouvertement contraire à cette jurisprudence.

Les sanctions pénales prévues au premier alinéa de l’article 31 de la loi du 13 juillet 1979, notamment lorsque le prêteur n’a pas respecté les dispositions de l’article 5, ne pourront être appliquées. Le juge pénal ne pourra plus sanctionner l’établissement bancaire qui n’aura pas fourni un échéancier détaillé puisque le législateur aura, dans l’intervalle, réputé régulier ce défaut d’information.

En ce qui concerne les sanctions ayant le caractère d’une punition, la loi du 13 juillet 1979 (art 31, dernier alinéa) a prévu, en cas d’inobservation des règles relatives à l’offre de prêt, que le prêteur « pourra être déchu du droit aux intérêts, en totalité ou dans la proportion fixée par le juge ». S’il ne s’agit pas d’une sanction pénale, il s’agit d’une véritable peine qui, pour l’établissement bancaire contrevenant, a bien le caractère d’une punition. Or, l’article 87-I de la présente loi, en validant toute offre de prêt qui ne comporte que les mentions qu’il énumère, interdit au juge d’exercer le moindre contrôle sur le contenu et la qualité de celles-ci et de prononcer, s’il l’estime nécessaire, la déchéance de tout ou partie du droit aux intérêts. La protection de l’emprunteur voulue par le législateur de 1979 sera, pour l’essentiel, vidée de son sens.

Pour ces deux raisons, l’article 87-I de la présente loi doit être déclaré non conforme à la Constitution.

é non conforme à la Constitution.

C : Une validation qui ne repose sur aucun motif

tiré de l’intérêt général

A supposer que le législateur ait eu la responsabilité d’intervenir directement dans les contentieux qui opposent des emprunteurs à certains établissements bancaires, encore aurait-il fallu que les dispositions adoptées reposent sur des motifs tirés de l’intérêt général. Dans sa décision n° 95-369 DC du 28 décembre 1995, le Conseil constitutionnel a affirmé avec force que « si le législateur a la faculté d’user de son pouvoir de prendre des dispositions rétroactives afin de valider à la suite de l’intervention d’une décision passée en force de chose jugée et dans le respect de cette dernière des actes administratifs, il ne peut le faire qu’en considération de motifs d’intérêt général ».

Or, aucun motif d’intérêt général ne peut être invoqué à l’appui de la mesure de validation.

Il faut, en effet, partir de l’objectif poursuivi par la loi du 13 juillet 1979 qui est d’assurer à l’emprunteur une information préalable que celui-ci pourra mettre à profit pendant le délai de réflexion qui lui est reconnu et imposé.

Emprunter constitue pour de nombreux ménages une décision d’une particulière importance qui produira des effets pendant une durée généralement assez longue (dix ans, quinze ans ou vingt ans). Elle doit donc être prise en toute connaissance de cause. Or, l’établissement bancaire dispose, sans que cela présente pour lui la moindre difficulté, de tous les éléments d’information relatifs aux caractéristiques du prêt qu’il se propose de consentir. Non seulement le recours à l’informatique rend extraordinairement facile la communication à l’emprunteur, pour un montant, une durée et un taux donnés, d’un échéancier complet, mais il permet, souvent en temps réel, d’effectuer plusieurs simulations selon les paramètres retenus.

La remise de ces éléments d’information n’est, cependant, pas suffisante en elle-même. Pour être efficace, elle suppose que l’emprunteur en comprenne la signification exacte. Il doit, en particulier, savoir ce que lui coûtera le crédit qu’il s’apprête à conclure. Or, selon les formules susceptibles de lui être proposées, le coût du crédit peut varier dans des proportions importantes. La fourniture d’un échéancier détaillé constitue l’un des éléments d’information lui permettant de se faire une idée précise de ce coût.

Il appartient donc à l’établissement bancaire, dans le cadre de l’obligation de conseil qui lui incombe vis-à-vis de ses clients ou futurs clients, d’expliquer la signification précise des éléments d’information qu’il leur fournit. Dans la pratique, cette information devra être adaptée à chaque client. Les rapports qui se nouent ainsi entre l’établissement bancaire et l’emprunteur sont ceux d’un professionnel à l’égard d’un non-professionnel. Ils sont donc, par essence, inégalitaires. C’est pour rétablir un certain équilibre entre les parties que le législateur est intervenu en 1979 afin que le consentement de l’emprunteur soit « plus libre, plus conscient, plus réfléchi » (J Ghestin, Traité de droit civil, la formation du contrat).

On ajoutera que les établissements de crédit, comme, dans un domaine voisin, les sociétés d’assurance, sont tenus à une obligation d’information et de conseil vis-à-vis de leurs clients ou futurs clients. Si la loi de 1979 a, en matière de prêts immobiliers, précisé le contenu de cette double obligation, elle n’a en aucune manière épuisé le sujet. Il appartient, en effet, à chaque établissement bancaire d’apporter à ses clients toutes les informations qu’il juge utiles. Tel élément d’information prévu dans cette loi pourra fort bien ne pas être adapté aux caractéristiques particulières de telle ou telle forme de prêt. En outre, celles-ci évoluent et le législateur de 1979 ne pouvait envisager toutes les modalités que celles-ci peuvent revêtir. Les dispositions de la loi de 1979 ne constituent, de ce point de vue, qu’un minimum. Elles doivent être strictement appliquées, notamment lorsque les prêts proposés s’adressent à des ménages à faibles revenus. Il est particulièrement choquant qu’un certain nombre de litiges soient nés à l’occasion de prêts en accession à la propriété (PAP). En cas de litige, il appartient au juge de se prononcer sur la qualité des informations fournies par l’établissement bancaire à son client en s’appuyant, certes, sur les dispositions impératives de la loi de 1979, mais aussi, plus généralement, sur la manière dont l’établissement a satisfait à l’obligation d’information et de conseil à laquelle, comme tout professionnel qui s’adresse à des non-professionnels, il est soumis.

Reste une dernière question qu’il faut évoquer, même si elle relève de l’évidence. La fourniture d’un échéancier détaillé des amortissements constitue-t-elle un élément essentiel de l’information que l’établissement bancaire doit à ses clients ? Le rapporteur, devant l’Assemblée nationale, de la loi de 1979, estimait que cette information devait permettre à l’emprunteur de mieux apprécier « la charge de son endettement par rapport à ses ressources actuelles et escomptées ». Dans une première réponse à une question écrite, le ministre de l’économie et des finances ne disait pas autre chose, affirmant, sans même se référer à l’appréciation souveraine des tribunaux, que « l’échéancier doit préciser, pour chaque échéance, le montant du capital amorti, le montant des intérêts à payer pour la période ainsi que le montant des frais accessoires » (réponse n° 845, JO, Débats Sénat de septembre 1981). Les auteurs de l’amendement litigieux ne disent d’ailleurs pas autre chose, qui confirment, en complétant la loi de 1979, cette obligation pour les contrats de prêts postérieurs au 1^er janvier 1995 réservant le cas des prêts à taux variable pour lesquels ce type d’information n’est pas pertinent.

Alors, pourquoi autant d’hésitations dans l’application de la loi ? Pour deux raisons qui ne sont en aucune manière recevables.

Tout d’abord, la loi du 13 juillet 1979 renvoyait à un décret le soin de préciser ses modalités d’application (art 37). Ce décret n’a jamais été pris. On relèvera que cette abstention du pouvoir réglementaire n’empêchait nullement l’application des dispositions de la loi. Le ministre de l’économie et des finances a fait, ensuite, à une seconde question écrite, une réponse d’une rare hypocrisie.

L’autorité administrative estimait, en effet, « qu’il ne semble pas que l’offre de prêt doive nécessairement détailler le montant exact de chaque échéance mensuelle ou trimestrielle. Dans ces conditions, et sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, il semble que le prêteur puisse se contenter d’indiquer, d’une part, le montant global des échéances annuelles ainsi que le montant de la dette en capital de l’emprunteur à la fin de chaque période annuelle et, d’autre part, le montant total des intérêts et le montant total des frais accessoires qui auront été payés après complet amortissement » (réponse n° 5607, JO, Débats Assemblée nationale, 5 avril 1982).

Cette interprétation, doublement conditionnelle, n’a pas, en elle-même, de valeur. En tout état de cause, elle ne lie pas le juge, ce que d’ailleurs elle rappelle fort opportunément. On voit mal, au demeurant, pour quelle raison la seconde réponse de l’administration, avec les multiples précautions oratoires qu’elle comporte, devrait l’emporter sur la précédente.

Certains invoqueront, sans doute, les risques financiers que la jurisprudence de la Cour de cassation fait peser sur les établissements bancaires.

On observera, tout d’abord, que l’activité bancaire, comme d’ailleurs l’activité d’assurance, est, tout à fait normalement, exposée au « risque » que constitue l’interprétation que le juge peut donner d’une loi, d’un texte réglementaire ou d’un contrat.

La seconde observation porte sur le long délai qui s’est écoulé entre le premier arrêt rendu par la Cour de cassation (16 mars 1994) et la date à laquelle le Parlement intervient dans le but de mettre en échec cette jurisprudence. Si le risque financier est aussi important que ce que prétendent les rapporteurs généraux, devant l’Assemblée nationale comme le Sénat, il ne fallait pas attendre le mois de mars 1996, mais agir dans les semaines, voire les quelques mois, qui ont suivi le premier arrêt rendu par la Cour de cassation.

En ce qui concerne, justement, ce risque financier, aucune estimation sérieuse n’a été fournie aussi bien par le Gouvernement que par les rapporteurs généraux devant le Parlement. On ne saurait, en tout état de cause, retenir comme hypothèse raisonnable une application maximale et systématique des sanctions prévues à l’article 31 de la loi de 1979. Ce serait nier la mission du juge ainsi que les dispositions mêmes de la loi qui excluent toute automaticité puisqu’elles confient au juge la mission de décider ou non de l’application de la déchéance des intérêts et d’en déterminer, au cas par cas, la proportion. En ce qui concerne le prononcé de la nullité du contrat, il faut rappeler qu’elle remet chacune des deux parties en l’état antérieur à la conclusion du contrat de prêt : le prêteur restitue les intérêts et l’emprunteur rembourse intégralement le montant du capital. L’intérêt d’une telle opération semble, pour le moins, limité.

A supposer, ce que rien ne démontre, que les conséquences financières, pour les établissements de crédit, soient élevées, encore faudrait-il qu’il soit ainsi porté une atteinte grave et importante à l’ensemble du système bancaire. Si celui-ci connaît des difficultés, elles ne sont en aucune manière dues aux prêts immobiliers. En outre et surtout, il faut rappeler que la pratique que le Parlement vient de valider n’est nullement le fait de tous les établissements de crédit. Il semble même, au vu des informations disponibles, qu’elle soit, pour l’essentiel, le fait d’un très petit nombre d’établissements. Dans un cas comme dans l’autre, ce n’est nullement un intérêt général particulièrement digne d’intérêt que le législateur cherche à défendre, mais des intérêts particuliers qui, au surplus, ne concernent même pas l’ensemble de la profession bancaire.

Le seul intérêt général qui peut être invoqué est celui des emprunteurs. Afin d’en assurer la défense, le législateur de 1979 a mis en uvre le principe de la prohibition de l’avantage excessif obtenu par un professionnel sur un non-professionnel par un usage abusif de sa position économique dominante. L’article 87-I de la présente loi porte une atteinte grave à ce principe puisqu’il en renverse purement et simplement les termes en ce qui concerne les contrats de prêts immobiliers souscrits avant le 1^er janvier 1995.

Aucun autre motif d’intérêt général de valeur supérieure ne peut raisonnablement être invoqué. La présente loi de validation ne vise à défendre que des intérêts particuliers. Si les dispositions de l’article 87-I devaient être confirmées, cela signifierait qu’une loi votée en 1979, pour assurer la protection des emprunteurs, se retournerait, maintenant, purement et simplement contre eux. Pour toutes ces raisons, cette disposition doit être déclarée non conforme à la Constitution.

D : De multiples atteintes au principe de l’égalité

On soulignera, enfin, que les atteintes au principe de l’égalité sont multiples.

1. Les atteintes à l’égalité entre les usagers.

La validation adoptée par le Parlement est ouvertement contraire à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, qui proclame que la loi doit être la même pour tous.

Les emprunteurs qui n’auront pas bénéficié d’une application complète des dispositions de la loi du 13 juillet 1979 ne seront pas placés dans la même situation que ceux qui en ont bénéficié. Les dispositions protectrices de la loi de 1979 n’auront pas produit les mêmes effets pour les premiers par rapport aux seconds.

Dans la mesure où seules les décisions de justice passées en force de chose jugée échappent à la validation législative, les justiciables qui, ayant engagé une procédure contentieuse qui n’a pas encore abouti ou n’est pas devenue définitive, auront, sur la base d’une loi dont l’objectif central était d’assurer leur protection, engagé des frais en pure perte. Si, jusqu’à présent, le Haut Conseil a estimé que les lois de validation qui ne dérogent pas au principe de non rétroactivité des textes répressifs et qui réservent le cas des décisions de justice passées en force de chose jugée pouvaient ne pas être déclarées contraires à la Constitution, il a également estimé que les atteintes éventuelles au principe de l’égalité devant la loi ou devant les chargés publiques devaient être appréciées au regard de l’objet des diverses dispositions dont la conformité à la Constitution est contestée (décision n° 86-223 DC du 29 décembre 1986). Or, au cas particulier, la présente loi entend protéger, pour l’avenir, les emprunteurs en reprenant l’interprétation livrée par le juge sur la base de dispositions de la loi du 13 juillet 1979 et ôter, pour le passé, aux emprunteurs qui ont souscrit un contrat de prêt avant le 1^er janvier 1995 l’essentiel de la protection que leur assurait justement cette loi du 13 juillet 1979. A tout le moins, il faudrait, sauf à méconnaître le principe de l’égalité, réserver le cas des justiciables ayant engagé, avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi, une procédure, que celle-ci ait ou non donné lieu à jugement.

2. L’atteinte à l’égalité entre les établissements bancaires.

Enfin, en validant les contrats de prêts reposant sur une offre de prêt incomplète, le législateur sanctionne indirectement les établissements bancaires qui ont rempli correctement leur mission d’information et de conseil vis-à-vis de leurs clients. En effet, ceux-ci ont pris la peine de fournir à leurs clients tous les éléments d’information nécessaires. Or toute information a un coût.

Même si celui-ci est, au cas particulier, relativement limité, il pèse sur les conditions d’exploitation de tout établissement de crédit. A l’inverse, ceux qui ont manqué à leur obligation d’information et de conseil se voient totalement absous. Il y a là une atteinte manifeste à la concurrence entre les différents établissements bancaires.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que les sénateurs soussignés ont l’honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, de déclarer non conformes à celle-ci les articles 47 et 87-I de la loi qui vous est déférée.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le président, Madame et Messieurs les conseillers, l’expression de notre haute considération.

ération.