EUIPO, 11 juin 2020, R 2023/2018‑2, SHAPE OF A BLUE CREAM BOX (3D)

EUIPO 11 juin 2020

Arguments

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Rejeté
Absence de caractère distinctif de la marque contestée
La chambre de recours a estimé que la demanderesse n'a pas fourni d'arguments ou de preuves suffisants pour prouver que la marque était dépourvue de caractère distinctif.
Accepté
Irrecevabilité des preuves tardives
La chambre de recours a confirmé que les preuves tardives ne pouvaient pas être acceptées, car la demanderesse n'a pas respecté les délais de soumission.
Accepté
Caractère distinctif acquis par l'usage
La chambre de recours a jugé que la marque contestée avait effectivement acquis un caractère distinctif, rendant la demande en nullité infondée.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 11 juin 2020, n° R2023/2018-2
Numéro(s) :	R2023/2018-2
Textes appliqués :	Article 7(3) EUTMR, Article 59(1)(a) EUTMR, Article 95(1) EUTMR, Article 95(2) EUTMR, Article 105(1) EUTMR, Article 27(4) EUTMDR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

Ce texte a été traduit automatiquement par notre source et peut contenir des erreurs.

LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 11 juin 2020
Dans l’affaire R 2023/2018-2
DIFFULICE Sàrl Chauderon 18
1003 Lausanne
Suisse Demanderesse en nullité/requérante représentée par JONES DAY, 2, rue Saint Florentin, 75001 Paris, France
contre
Beiersdorf AG Unnastraße 48
20253 Hambourg
Allemagne Titulaire de la MUE/Défenderesse au recours représentée par BOMHARD IP, S.L., C/Bilbao, 1, 5°, 03001 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 15 361 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 428 342)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteur) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 24 novembre 1996, Beiersdorf AG (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne») a sollicité l’enregistrement de la marque 3D

pour les produits suivants:
Classe 3 — Cosmétiques, en particulier crèmes cosmétiques pour la peau.

La titulaire de la marque de l’Union européenne a revendiqué les couleurs «bleu» et «silver».
2 La demande a été publiée le 17 avril 2000 et la marque a été enregistrée le 20 septembre 2000.
3 Le 28 juillet 2017, DIFFULICE Sàrl ( ci-après la «demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour tous les produits susmentionnés.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux énoncés à l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février
2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel
5 Par décision du 21 août 2018 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité. Elle a, en particulier, motivé sa décision comme suit:
La présente demande en nullité a été déposée le 28/07/2017. Le 03/08/2017, l’Office a notifié la recevabilité de sa demande à la titulaire de la marque de l’Union européenne et l’a invitée à présenter ses observations à l’Office pour le 13/10/2017 au plus tard. Ce délai a été prorogé de la demande de la titulaire jusqu’au 13/01/2018.
Le 08/01/2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une nouvelle extension du délai, qui a été refusée par l’Office, puisqu’elle a considéré que le titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas présenté d’arguments suffisants ni preuves de circonstances exceptionnelles justifiant une deuxième prolongation de délai.
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Le délai expirait donc le 13/01/2018 sans que la titulaire de la MUE n’ait présenté d’observations ou de preuves. Conformément à l’article 17, paragraphe 2, du RDMUE, la phase contradictoire de la procédure a été clôturée.
Le 12/03/2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé la poursuite de la procédure au titre de l’article 105 du RMUE et a présenté des observations. Le 13/03/2018, elle a présenté des éléments de preuve à l’appui de ses observations. Le 21/03/2018, elle a présenté une nouvelle version de ses observations avec les corrections dans la numérotation des annexes.
Le 03/05/2018, l’Office a envoyé une communication à la titulaire de la marque de l’Union européenne indiquant que sa demande de poursuite de la procédure avait été acceptée. L’Office a toutefois également rappelé à la titulaire de la marque de l’Union européenne que, conformément à l’article 105 du RMUE, la prorogation ne peut être obtenue que si «au moment où la requête est introduite, l’acte omis a été accompli». L’Office pourrait donc uniquement prendre en considération la communication de la titulaire de la marque de l’Union européenne qui a été reçue le 12/03/2018, la date de la demande de poursuite et non ses communications ultérieures reçues les
13/03/2018 et 21/03/2018, lesquelles ont été transmises au demandeur à titre d’information uniquement.
Le 04/05/2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a expliqué que les éléments de preuve reçus le 13/03/2018 avaient été envoyés le 12/03/2018, conteste l’interprétation faite par l’Office de l’article 105 du RMUE et a demandé que ces éléments de preuve soient considérés comme déposés en temps utile ou, à titre subsidiaire, que l’Office a fait usage de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour en tenir compte. Certains de ces arguments ont été réitérés par une autre lettre reçue le 16/05/2018. Les 15/05/2018 et 24/05/2018, l’Office a rejeté les arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne et a maintenu sa position en ce qui concerne l’irrecevabilité des éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 13/03/2018, à motivation dûment.
Compte tenu de l’importance attachée à cette décision procédurale par la titulaire de la MUE, et même si cette décision n’a aucune incidence sur l’issue de l’espèce, l’Office estime utile de rappeler brièvement le raisonnement qui la sous-tend.
En ce qui concerne la revendication de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant la recevabilité des éléments de preuve visés à l’article 105 du RMUE, l’Office considère, comme il a déjà été mentionné dans sa lettre du 15/05/2018, que le libellé de l’article 105, paragraphe 1, du RMUE ne laisse place à aucune interprétation: l’acte non accompli doit avoir été effectué au moment de la demande. De même, il est indifférent que les preuves aient été envoyées à la date à laquelle la demande a été effectuée,
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étant donné que ce qui compte est la date de réception par l’Office (15/03/2011, T-50/09, Dada & Co/kids, EU:T:2011:90, § 67).
En ce qui concerne la demande tendant à ce que l’Office fasse usage de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE pour tenir compte de ces preuves, il convient de souligner, en premier lieu, que l’Office dispose d’un pouvoir d’appréciation dans le cadre de la poursuite de la procédure, puisqu’il pourrait être affirmé que l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, en tant que lex specialis, prévaut sur la règle générale figurant à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. Cela ne saurait expliquer que la poursuite de la procédure soit déjà un recours exceptionnel mis à la disposition des parties qui ont manqué à un délai, ce qui signifie qu’autoriser une plus grande flexibilité en ce qui concerne le respect des conditions énoncées à l’article 105 du RMUE s’imposerait en vertu du principe d’égalité des armes.
Si, toutefois, il a été décidé qu’il existe toujours un pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office observe que les critères communément utilisés pour l’exercice d’ un tel pouvoir afin de prendre en considération les pièces tardives ne sont pas remplis en l’espèce.
En l’espèce, il est exact que le matériel aurait pu être considéré, à première vue, comme pertinent pour l’issue de la procédure (bien qu’en fin de compte, il n’est pas tel qu’il sera perçu par la suite). Cependant, le stade de la procédure auquel intervenait cette production tardive (cinq mois après l’expiration du délai initial pour soumettre des observations avait expiré) et les circonstances qui l’entouraient (l’octroi préalable d’une extension de trois mois, le fait que tous les documents n’étaient pas déposés dans le délai prorogé) plaident clairement en faveur de la prise en compte des preuves. En outre, aucune circonstance exceptionnelle ne justifiait l’omission répétée dans les délais applicables.
Par conséquent, la question de l’existence d’un pouvoir d’appréciation au titre de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE couvrant les pièces produites tardivement, dans le cadre d’une demande de poursuite de la procédure, peut être laissée sans réponse, étant donné qu’elle n’a aucune incidence sur la conclusion concernant les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 13/03/2018: en l’absence de pouvoir discrétionnaire, on ne saurait tenir compte de ces éléments de preuve, alors que, dans le cas contraire, l’Office a, à bon droit, exercé ce pouvoir dans le cadre de la présente procédure en statuant qu’il ne devrait pas être pris en compte.
La demanderesse en annulation soutient que la MUE contestée est dépourvue de caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b) du RMUE pour les produits pour lesquels elle est enregistrée. Toutefois, il n’a présenté aucun fait ou argument à l’appui d’une autre affirmation qu’une brève référence à la procédure d’examen, en vertu de laquelle l’Office «a considéré que la marque se compose simplement d’une boîte couramment utilisée dans
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le secteur des cosmétiques». La titulaire de la marque de l’Union européenne a expressément contesté cette affirmation dans ses observations du 12/03/2018, affirmant que la marque contestée n’est pas dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, car il n’y a rien de descriptif et qu’elle est unique pour les produits compris dans la classe 3, mais le demandeur n’a pas présenté d’autres faits et arguments en réponse.
Le fait qu’une objection ait été soulevée durant la procédure d’examen de la marque de l’Union européenne contestée, dans lequel l’Office a examiné les faits de sa propre initiative et que cette objection était finalement surmontée par la titulaire de la MUE en montrant qu’elle avait acquis un caractère distinctif, ne saurait servir à décharger automatiquement le demandeur en nullité de la charge de la preuve relative au motif absolu de nullité qu’il prétend. Une fois enregistrées, les MUE sont présumées valides et c’est au demandeur en nullité qu’il incombe de prouver que tel n’est pas le cas.
Le seul argument avancé par la demanderesse à l’appui de son affirmation selon laquelle il n’existe pas de caractère distinctif réside dans le fait que la marque de l’Union européenne contestée «consiste en une cannette régulièrement utilisée dans le secteur cosmétique». Il convient également de comprendre, pour que cet argument soit pertinent, qu’il fait référence à la situation dans le secteur cosmétique au moment du dépôt de la demande de marque de l’Union européenne contestée, à savoir le 24/11/1996.
En l’absence de toute preuve à l’appui de cet argument (qui est contesté par la titulaire de la marque de l’Union européenne), l’Office n’est pas en mesure, sans procéder à des recherches ultérieures, de déterminer si la marque de l’Union européenne contestée a effectivement été utilisée couramment dans le secteur cosmétique depuis 21 ans. L’article 95, paragraphe 1 du RMUE limitant l’examen des faits, dans le cadre d’une procédure de nullité au sens de l’article 59 du RMUE, des moyens et arguments présentés par les parties, il y a lieu de conclure que le motif invoqué par la demanderesse en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’est pas correctement étayé et ne peut être accueilli.
En l’absence de cause de nullité valable en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas nécessaire d’examiner la question du caractère distinctif acquis en vertu des articles 7 (3) et 59 (2) du RMUE et, de ce fait, les arguments des parties à cet égard ne sont pas considérés comme étant pertinents.
6 Le 19 octobre 2018, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, en demandant l’annulation de la décision dans son intégralité.
Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 21 décembre 2018.
7 Le 6 mars 2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours incident (ci-après le «recours incident») demandant que la décision attaquée soit annulée dans la mesure où les éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 13 mars 2018 étaient jugés irrecevables.
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8 Le 6 mars 2019, la titulaire de la MUE a également présenté ses observations en réponse au recours, demandant à ce qu’il soit rejeté.
9 Les observations relatives au recours incident de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été reçues le 17 juin 2019.
10 La réponse aux observations du titulaire de la marque de l’Union européenne en réponse au recours a été reçue le 28 juin 2019.
11 La duplique de la titulaire de la MUE concernant le recours incident a été reçue le
24 juillet 2019.
12 La duplique de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant les observations de la demanderesse en nullité du 28 juin 2019 a été reçue le 19 août
2019.
Moyens et arguments des parties
13 En raison de l’abondance de documents produits, la chambre de recours limite le résumé des observations et des arguments des parties à ceux qui sont pertinents pour la teneur de sa décision.
14 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours par la demanderesse en nullité peuvent être résumés comme suit:
La division d’annulation a commis une erreur dans la mesure où elle a pris en considération l’affirmation de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle le signe contesté possède un caractère distinctif intrinsèque, étant donné que la titulaire de la MUE avait précédemment reconnu l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque en revendiquant le caractère distinctif acquis par l’usage;
La division d’annulation n’aurait pas dû conclure que la demanderesse en nullité n’avait pas correctement étayé la demande en nullité, mais aurait dû aussi tenir compte de l’argumentation développée par l’Office dans le cadre de la procédure d’examen relative à la marque de l’Union européenne contestée.
Si la division d’annulation avait adopté cette approche, la marque de l’Union européenne aurait dû être annulée au motif que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas produit en temps utile les éléments de preuve pour démontrer le caractère distinctif acquis.
En tout état de cause, des arguments et des éléments de preuve complémentaires relatifs à l’absence de caractère distinctif intrinsèque et acquis de la MUE sont joints en annexe.
Qu’une personne ne peut contester ce qu’elle a accepté précédemment («nemo protest venire contra factum proprium»). Le 5 août 1998, l’Office a soulevé une objection concernant l’absence de caractère distinctif intrinsèque
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de la MUE. Dans son mémoire en réponse du 13 août 1998, la titulaire de la MUE a reconnu l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la MUE et a soutenu qu’elle avait acquis un caractère distinctif par l’usage. La titulaire de la MUE a ainsi expressément reconnu que la marque de l’Union européenne contestée est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque.
L’EUIPO n’a enregistré la marque de l’Union européenne contestée que sur la base de son prétendu caractère distinctif acquis.
Dans ses observations du 12 mars 2018, la titulaire de la MUE a indiqué qu’elle «réfute l’affirmation selon laquelle la marque en cause serait dépourvue de caractère distinctif intrinsèque dès lors qu’elle n’a rien de descriptif et qu’elle est unique pour les produits de la classe 3». Cette affirmation revient à remettre en question ce que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait précédemment admis. En outre, la disposition ci- dessus constitue une simple formule stylisée et ne saurait être considérée comme une argumentation juridique valable.
Dans ses observations du 12 mars 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à ses marques en tant que forme intrinsèquement basique (à savoir, une boîte de couleur bleue rond).
La division d’annulation aurait dû rejeter une violation du principe «nemo protest venire contra factum proprium» et aurait dû rejeter la tentative de la titulaire de la marque de l’Union européenne de contester, pour la première fois, l’absence de caractère distinctif intrinsèque [sic];
La division d’annulation a ignoré à tort l’argumentation de la demanderesse en nullité au soutien de l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque de l’Union européenne contestée; Il n’est pas vrai que la demanderesse en nullité a uniquement affirmé que la marque de l’Union européenne consiste en une boîte couramment utilisée dans le secteur des cosmétiques. La demanderesse en nullité a également renvoyé aux arguments développés par l’Office dans le cadre de la procédure d’examen en 1998.
Les arguments de 1998 de l’Office étaient totalement conformes à sa pratique et à la jurisprudence applicable. Les preuves concernent la même marque, les mêmes produits et le même titulaire. Les règles appliquées à l’appréciation du caractère distinctif sont les mêmes dans les procédures d’examen et d’annulation et la date de référence est également la même: date de dépôt de la demande.
Contrairement à ce qu’affirme la division d’annulation dans la décision attaquée, la demanderesse en nullité n’a pas souhaité être dispensée de prouver l’absence de caractère distinctif de la marque de l’Union européenne. Elle a présenté des arguments à l’appui de son absence de caractère distinctif, notamment en ce qui concerne la position de l’Office dans le cadre de la procédure d’examen.
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La division d’annulation reconnaît même qu’elle est en droit de tenir compte de faits notoires. En 1998, l’Office a pris en considération des faits notoires. Sur la base de ces considérations, la division d’annulation aurait dû procéder
à nouveau.
Dans la mesure où la marque de l’Union européenne est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, la division d’annulation aurait dû évaluer si la titulaire de la marque de l’Union européenne a apporté une preuve suffisante pour démontrer le caractère distinctif prétendument acquis de la marque de l’Union européenne.
Dans la mesure où la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas déposé en temps utile des preuves à l’appui de ses observations, les simples observations présentées le 12 mars 2018 ne suffisent pas à démontrer l’existence d’un caractère distinctif accru. Les preuves déposées le 13 mars 2018 ont été rejetées à juste titre.
Dans ses observations du 12 mars 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a également fait référence aux éléments de preuve produits en
1999. Ces éléments de preuve ont été contestés par la demanderesse en nullité dans ses observations du 28 juillet 2017. En outre, la titulaire de la marque de l’Union européenne a elle-même reconnu que les critères pour accepter le caractère distinctif acquis ont changé depuis 1999. En particulier, sur la base des preuves produites à cette époque, l’Office n’a pas fourni de données permettant d’extrapoler les preuves de la reconnaissance des consommateurs dans 7 États membres aux 8 États membres de l’époque.
Les nouveaux éléments de preuve sur le caractère distinctif acquis déposés devant la chambre de recours ne seraient, en tout état de cause, pas recevables conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE.
15 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours incident de la titulaire de la marque de l’Union européenne peuvent être résumés comme suit:
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a été confrontée à la grande tâche de collecte d’éléments de preuve pour le caractère distinctif acquis auprès de 15 États membres de l’Union, dont des études de preuve. Enfin, les éléments de preuve se composaient de plus de 3,600 pages de documents et de supports audio. La titulaire de la marque de l’Union européenne a obtenu, avec une prorogation de délai, 5 mois, ce qui s’est avéré insuffisant.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une seconde prorogation de délai, ce qui a été rejeté. La poursuite de la procédure a été demandée et, à la même date du (12 mars 2018), l’acte non accompli lors du dépôt des observations et des preuves a été accompli. Cependant, les preuves transmises par courrier privé ne sont pas parvenues à l’Office jusqu’au jour suivant. L’examinateur a déclaré à cette occasion que le tout était en ordre.
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– L’article 105, paragraphe 1, du RMUE peut et doit être lu de manière à ce que, lorsqu’une requête est présentée devant l’Office dans le délai de deux mois prévu par ladite disposition, et lorsque la poursuite de la procédure est sollicitée après l’envoi de ces observations, la poursuite de cette disposition doit être accordée. Il est possible d’interpréter l’ article 105, paragraphe 1, du
RMUE que la partie requérante doit seulement exécuter sa propre action active.
– L’arrêt T-50/09 (15/03/2011, T-50/09, Dada & Co/kids, EU:T:2011:90) cité par l’Office pour justifier le rejet de la poursuite de la procédure concerne la règle 22 (2) du REMC lue en combinaison avec l’article 42 du RMUE 207/2009, selon laquelle la preuve de l’usage devait être «fournie» ou «fournie». Le libellé de l’article 105, paragraphe 1, du RMUE est différent en ce qu’il parle d’un «acte» «réalisé». En outre, en l’espèce, les éléments de preuve sont parvenus à l’Office dans le délai de deux mois prévu à l’article 105, paragraphe 1, du RMUE et n’étaient donc effectivement pas «tardivement».
– La titulaire de la marque de l’Union européenne convient que, compte tenu du résultat de la décision attaquée, elle a finalement raison de ne pas prendre en considération les éléments de preuve. La division d’annulation affirme toutefois qu’elle n’avait aucun pouvoir d’appréciation et que les circonstances étaient de contredire les faits. Recours contesté, comme suit:
– L’article 105 du RMUE n’est pas une lex specialis de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. La poursuite de la procédure est un remède visant l’omission d’un acte. L’article 95, paragraphe 2, du RMUE n’est pas une mesure corrective mais traite des faits ou des éléments de preuve non présentés en temps utile et indique que l’Office «peut ne pas tenir compte» de ces éléments.
– Si dans tous les cas où la poursuite de la procédure est invoquée, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE a été bloqué, les parties qui font usage de la poursuite de la procédure seraient victimes d’un désavantage considérable.
– Dès lors, la division d’annulation aurait dû exercer son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. Ainsi que l’Office l’a confirmé le 3 mai 2018, les observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne ont été présentées en temps utile. Par conséquent, c’est à tort que la décision attaquée a affirmé qu’ «aucune présentation quelque que ce soit» n’a été déposée «dans le délai prolongé». Au contraire, de nombreux documents accompagnés d’une explication détaillée de la nature et du contenu des preuves et de la liste complète de ceux-ci ont été présentés en temps utile à la suite de la requête en poursuite de procédure.
– Les preuves parvenues à l’Office le 13 mars 2018 étaient complémentaires.
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– Il y a un délai d’un jour, ce qui est sans incidence sur la durée globale de la procédure de nullité. Le stade de la procédure auquel le retard est survenu ne s’est pas prononcé contre la prise en compte des preuves.
– La décision discrétionnaires au titre de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE aurait également dû tenir compte du motif pour lequel la poursuite de la procédure n’a pas été demandée (une nouvelle fois) le 13 mars 2018, à savoir l’invocation d’informations erronées fournies par téléphone par l’examinateur responsable de l’examinateur, ainsi que le principe de proportionnalité (l’intérêt d’une gestion ordonnée des affaires et l’éventuelle perte d’un actif de propriété extrêmement précieux).
16 Les arguments soulevés en réponse au recours de la titulaire de la MUE peuvent être résumés comme suit:
Le dossier ne contient aucune preuve de ce que la marque de l’Union européenne contestée était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque à la date pertinente, à savoir le 24 novembre 1996. La décision attaquée est donc correcte.
En tout état de cause, la marque de l’Union européenne contestée doit être maintenue en raison du caractère distinctif acquis, à la fois au moment de la présentation de sa demande et au moment du dépôt de la demande en nullité,
à savoir le 28 juillet 2017. Ce fait a été amplement prouvé par les éléments de preuve présentés devant la division d’annulation et auraient dû être acceptés. Elle doit être confirmée définitivement à ce stade et en vertu de l’article 95, paragraphe 2 du RMUE.
Comme indiqué dans la décision attaquée, le simple fait que la division d’examen, à nouveau à la fin des années 90, accepte la demande sur le fondement du caractère distinctif acquis ne lie en aucun cas la division d’annulation statuant sur une action en nullité en 2018.
On ne peut pas non plus supposer que l’ensemble des marques tridimensionnelles constituées par la forme de l’emballage doive automatiquement être considérées comme dépourvues de caractère distinctif, et encore moins lorsque la décision doit être fondée sur la situation telle qu’elle se présentait il y a 1996 à 22 ans.
En affirmant simplement dans la demande en nullité que la division d’examen «avait constaté, à juste titre, que la marque contestée était dépourvue de caractère distinctif, la demanderesse en nullité n’a pas «totalement fait référence» aux déclarations de la division d’examen qui l’avaient fait jour, indépendamment du fait que l’Office renvoie ou non à ces déclarations au fond ou non».
Il n’en reste pas moins que la demanderesse en nullité n’a soumis aucun argument ou fait à l’appui de son affirmation selon laquelle la marque de l’UE était dépourvue de caractère distinctif intrinsèque en novembre 1996.
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La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas accepté l’absence de caractère distinctif intrinsèque du simple fait de contester activement l’objection de l’examinateur et de choisir plutôt de déposer des preuves du caractère distinctif acquis. La titulaire de la marque de l’Union européenne l’a fait valoir parce qu’elle avait connaissance de sa marque notoirement connue et reconnue et qu’elle était dès lors distinctive pour son origine commerciale.
La demanderesse en nullité n’a pas présenté de faits et arguments pertinents concernant la date pertinente qui montrerait que le signe en cause est dépourvu de caractère distinctif intrinsèque.
Le Tribunal a confirmé dans l’affaire T-681/17 ( 29/11/2018, T-681/17, KHADI, EU:T:2018:858) qu’une demande en nullité fondée sur des motifs absolus doit être fondée sur des faits et des preuves. En tout état de cause, les éléments de preuve présentés par la demanderesse en nullité ne démontrent pas que des boîtes pour cosmétiques existent sur le marché au moment ou à proximité de la date de la demande.
Même si la chambre de recours considère que la marque de l’Union européenne est dépourvue de caractère distinctif intrinsèque, elle doit rejeter le recours parce que la marque avait manifestement acquis un caractère distinctif au moment du dépôt en 1996 ou, tout au moins avant le dépôt de la demande en nullité, en juillet 2017. Les preuves produites devant la division d’annulation (ci-après le mémoire du 12 mars 2018 et les 3,647 pages qui l’accompagnent) sont à nouveau soumises. Il aurait dû être admis en première instance. Les arguments y afférents sont identiques à ceux du mémoire exposant les motifs du recours incident auquel il est fait référence.
À aucun moment, la demanderesse en nullité a répondu à la substance des éléments de preuve produits.
Si tel n’est pas le cas, les preuves devraient au moins être admises par la chambre de recours. Les arguments avancés par la demanderesse en nullité à cet égard sont contradictoires dans la mesure où il s’attend à ce que ses propres preuves soient admises, et non aux éléments de preuve produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne.
Les preuves démontrent le caractère distinctif acquis.
17 les arguments soulevés par la demanderesse en nullité dans ses observations en réponse au recours incident peuvent être résumés comme suit:
Dans la présente procédure, l’ «acte non accompli», à savoir l’acte que la titulaire de la MUE n’a pas réalisé avant le délai imparti par l’Office, est la présentation d’observations et de preuves en réponse à la demande en nullité introduit par la demanderesse en nullité. Dès lors, l’ «acte omis» est une communication à l’Office.
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Conformément à l’article 63, paragraphe 2, du RDMUE, dans les procédures devant l’Office, la date à laquelle l’Office doit recevoir une communication est réputée être la date de dépôt ou de soumission. Dans le même ordre d’idées, les directives de l’Office précisent, en ce qui concerne les documents soumis par la poste ou par service de messagerie (ce qui était le cas en l’espèce) que «la date de réception est celle à laquelle l’Office reçoit la communication, indépendamment du moment où celui-ci a été placé dans le système postal ou postal».
Dès lors, l’ «acte non accompli» devrait être considéré comme «effectué» à la date de réception de la communication en cause par l’Office, à savoir le 13 mars 2018.
L’arrêt du Tribunal dans l’affaire T-50/09 est effectivement applicable en l’espèce. Selon le Tribunal, l’interprétation selon laquelle l’accent est placé sur la réception de communications est cohérente avec le régime législatif global dans lequel de nombreuses dispositions spécifiques prévoient que la date de document indique la date à laquelle elle est reçue et non celle à laquelle elles ont été envoyées.
En l’absence de l’une des conditions énoncées à l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, la division d’annulation a refusé à juste titre de prendre en considération les éléments de preuve présentés tardivement.
En ce qui concerne la possibilité pour l’Office de faire usage de son pouvoir d’appréciation en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, cette norme ne s’applique pas.
Cette interprétation a récemment été confirmée par la 5e chambre de recours (R 1945/2018-5 et R 1698/2018-5, dans les deux affaires, § 21).
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir que, selon les circonstances, l’Office aurait dû accepter les documents sur la base de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. La division d’annulation a dûment et correctement exercé son pouvoir discrétionnaire et a fourni des raisons pour ne pas avoir tenu compte des éléments de preuve présentés tardivement.
Il est également significatif que, comme la division d’annulation l’a relevé, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait présenté aucun mémoire dans le délai prorogé du 13 janvier 2018. Dès lors, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avait pas respecté les délais fixés par l’Office;
S’agissant de la poursuite de la procédure, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté ses observations et les éléments de preuve présentés tardivement à la fin du délai de deux mois prévu à l’article 105 du RMUE.
La référence à la nature prétendument immatérielle du retard d’un jour n’est pas pertinente dans la mesure où, indépendamment de sa durée, ce retard constitue un non-respect d’une des conditions énoncées à l’article 105 du
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RMUE. Toute tolérance de l’Office du fait qu’elle n’a pas été respectée est susceptible de porter atteinte ordonnée à la conduite de la procédure de manière ordonnée et de porter atteinte au principe d’égalité des armes.
Le refus de l’Office d’accorder une seconde prorogation était pleinement justifié, compte tenu de la pratique habituelle de l’Office et des directives. Ce n’est que si des événements surviennent au-delà des circonstances de la volonté de la partie en cause, la nécessité de disposer de suffisamment de temps pour achever la collecte des preuves auprès de tiers, par exemple les distributeurs actifs dans plusieurs États membres, ou une prolongation de la recherche de marché peut être accordée. Ces justifications requièrent le dépôt de preuves à l’appui de l’Office.
Toutefois, dans sa demande de prorogation de délai, la titulaire de la marque de l’Union européenne a simplement mentionné le caractère «difficile et long» de collecte de preuves et le fait que des études de marché étaient en cours. Aucune pièce justificative n’a été apportée.
La majeure partie des enquêtes datent de décembre 2017. Dès lors, ils auraient pu être déposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne avant l’expiration du délai du 13 janvier 2018; C’est ainsi à juste titre que la deuxième prorogation de délai a été refusée.
Le fait que la MUE de la titulaire de la MUE est un actif extrêmement précieux est dénué de pertinence. Un tel raisonnement conduirait à ce que l’Office applique un traitement préférentiel de droits de PI.
Quant aux informations prétendument erronées fournies par téléphone par l’examinatrice, la chambre de recours ne contient aucune preuve autre qu’un courriel interne envoyé par un paralegal.
18 Les arguments avancés dans la réponse de la demanderesse en nullité aux observations sur le recours peuvent être résumés comme suit:

– En ce qui concerne l’argument avancé par la demanderesse en nullité concernant le mot «venire contra factum proprium» (factum), la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme qu’il est dénué de pertinence, sans autre explication.

– Dans sa réponse à la notification datée du 3 mai 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est contredite en déclarant «en gardant à l’esprit qu’il s’agit d’une demande en nullité à une marque tridimensionnelle dont la validité dépend des éléments de preuve d’un caractère distinctif acquis, ces preuves sont naturellement d’une importance capitale en l’espèce».
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a donc clairement reconnu et affirmé que la validité des résultats de la marque de l’Union européenne contestée ne découle que de son prétendu caractère distinctif acquis par l’usage.
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– La titulaire de la marque de l’Union européenne n’avance aucun argument à l’appui de son affirmation selon laquelle la demanderesse en nullité n’était pas habilitée à renvoyer aux arguments développés par l’Office dans le cadre de son objection à l’enregistrement de la marque de l’Union européenne sur l’absence de caractère distinctif. Cela n’est pas «évident» et nécessite une explication.
– Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité apporte des arguments et éléments complémentaires venant étayer le manque de caractère distinctif intrinsèque.
– Les arguments en réponse de la titulaire de la marque de l’Union européenne, à savoir que la jurisprudence citée concerne des marques différentes, ne sont pas suffisants.
– Les preuves tardivement produites sont irrecevables devant la chambre de recours. Il n’existait aucune raison valable de ne pas déposer les preuves tardives dans le délai. Certaines des études de marché étaient datées de décembre 2017 et, par conséquent, elles pouvaient être déposées plus tôt.
– En ce qui concerne la recevabilité des preuves produites tardivement tardivement par la demanderesse en nullité sur défaut de caractère distinctif intrinsèque, il existe des motifs valables de déposer ces preuves pour la première fois devant la chambre de recours dans la mesure où elles sont en réponse aux conclusions de la division d’annulation dans la décision attaquée. Cette conclusion est conforme à la décision dans l’affaire R 25/2019-2, qui a considéré que ces éléments de preuves étaient supplémentaires et, dès lors, recevables.
– Les preuves produites tardivement produites tardivement par la titulaire de la marque de l’Union européenne sont insuffisantes pour prouver le caractère distinctif acquis.
19 Les arguments soulevés dans la duplique de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant le recours incident peuvent être résumés comme suit:
– En ce qui concerne le rapport entre les articles 95 (2) et 105 du RMUE, la demanderesse en annulation renvoie aux décisions R 1945/2018-5 et R
1968/2018-5. Ces décisions ne dit rien sur l’applicabilité de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE aux preuves qui auraient pu être présentées dans le délai imparti à l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, mais qui ont été produites ultérieurement.
– Dire que l’article 95, paragraphe 2, ne s’applique pas aux situations de situation est celui de l’article 105 du RMUE, reviendrait à affirmer que le recours à la poursuite de la procédure n’oubliez pas la possibilité de présenter, avec de bonnes raisons, des preuves postérieures au délai initial. Rien dans le libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE ne suggère une telle interprétation.
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– L’article 95, paragraphe 2, du RMUE constitue une disposition générale. L’article 105 du RMUE est un remède spécifique. Cela irait à l’encontre de la situation en matière d’inapplication de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, lorsque la poursuite de la procédure est invoquée.
– L’article 105 du RMUE a seulement vocation à être un remède supplémentaire pour les parties qui ont respecté un délai, en gardant à l’esprit la rigidité occasionnelle du système et le seuil élevé de restitutio in integrum au titre de l’article 104 du RMUE.
– La demanderesse en nullité affirme qu’aucun élément que la titulaire de la marque de l’Union européenne a formulé ce délai n’a été produit dans le délai imparti, le 13 janvier 2018. C’est inexact. Par lettre du 8 janvier 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une nouvelle prorogation du délai et a avancé des arguments pour expliquer la nécessité de cette prolongation.
– Elle n’a pas considéré pertinent de «soumettre ce qu’elle a» au même moment que pour demander une prolongation de délai. Il est peu probable que cela se traduise par une amélioration des chances d’obtenir une nouvelle extension.
– S’il est vrai que certaines enquêtes se sont achevées en décembre 2017, le rapport de synthèse par expert, qui couvre le projet dans son ensemble, n’a été fourni qu’à la fin du mois de janvier 2018 et le rapport d’enquête pour la France n’a pas été finalisé avant le 22 janvier 2018. La titulaire de la MUE ne voit pas comment elle aurait pu bénéficier de la procédure si certaines des enquêtes avaient été déposées le 13 janvier 2018 et les autres dans le second.
– Certes, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a produit aucune preuve du fait qu’elle faisait face à une tâche de grande ampleur qui démontrait le caractère distinctif acquis par l’usage pour l’ensemble de l’Union européenne. Cependant, cette affirmation est pleinement prouvée par les éléments de preuve tels que déposés.
– Le fait que la demanderesse en nullité n’a pas répondu aux observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne constituait un pas significatif stratégique, afin d’empêcher le titulaire de la marque de l’Union européenne de ne pas avoir la possibilité de soumettre une autre observation en première instance.
20 Les arguments soulevés dans le mémoire de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant le recours peuvent être résumés comme suit:
– La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a jamais reconnu l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque de l’Union européenne.
– Il a été confirmé que même les décisions rendues en première instance sur le fond ne sont pas contraignantes dans le cadre d’une procédure de nullité ultérieure (14/10/2009, T-140/08, TiMiKinderjoghurt, EU:T:2009:400, § 36,
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par exemple) et que la validité des attentes légitimes ne saurait découler d’une discussion au fond entre les examinateurs de l’EUIPO et un demandeur de marque de l’Union européenne en ce qui concerne la validité de la marque en cause (29/07/2019, C-124/18 P, Blue and Silver, EU:C:2019:641, § 82). A fortiori, il ne ressort aucune conclusion du simple fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a obtenu l’enregistrement de la marque contestée en prouvant le caractère distinctif acquis par l’usage. Elle montre simplement que la titulaire de la marque de l’Union européenne était convaincue de pouvoir être en mesure de prouver ce caractère distinctif acquis, de sorte qu’il n’était pas nécessaire de discuter du caractère distinctif intrinsèque. Dès 1999, les orientations sur le caractère distinctif intrinsèque des marques en 3D sont également peu nombreuses.
– La demanderesse en nullité n’a fourni aucune preuve concernant les normes et les habitudes du secteur pertinent à la date pertinente, à savoir novembre
1996.
– La titulaire de la marque de l’Union européenne a montré que la marque de l’Union européenne avait acquis un caractère distinctif au moment de la demande et a maintenu ce caractère distinctif au fil des années.
Motifs
21 Sauf disposition contraire dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au règlement RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement
(CE) no 207/2009 tel que modifié
22 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
23 Le recours incident, déposé dans un document séparé le 6 mars 2019, par la titulaire de la marque de l’Union européenne est conforme à l’article 68, paragraphe 2, du RMUE et est dès lors recevable également. La chambre de recours doit d’abord examiner le recours et ensuite avec le recours incident.
Causes de nullité absolue
24 Conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE, troisième phrase, du RMUE dans la procédure en nullité conformément à l’article 59 du RMUE, l’Office limite son examen aux moyens et arguments soumis par les parties.
25 Bien que les motifs absolus de nullité soient d’intérêt public, le caractère contradictoire de la procédure de nullité a pour conséquence que l’Office n’a, pour l’essentiel ni pour effet, de procéder à des investigations propres afin d’obtenir la preuve que la marque contestée pourrait être annulée.
26 Par conséquent, en ce qui concerne la procédure de nullité, la chambre de recours ne peut être appelée à effectuer une nouvelle analyse de l’examen, de sa propre initiative, du fait que l’examinateur a produit les faits pertinents qui auraient pu
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amener l’examinatrice à appliquer les motifs absolus de refus. Conformément aux articles 59 et 62 du RMUE que la marque de l’Union européenne est considérée comme étant valide jusqu’à ce qu’elle soit déclarée nulle par l’Office à la suite d’une procédure de nullité. Elle bénéficie donc d’une présomption de validité, qui constitue la conséquence logique du contrôle mené par l’Office dans le cadre de l’examen d’une demande d’enregistrement (21/04/2015, T-359/12, Device of a vérifié pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 60 et la jurisprudence citée).
27 Ainsi, puisque la marque de l’Union européenne enregistrée est présumée valide, il appartient à la personne ayant présenté la demande en nullité de produire les arguments et faits spécifiques qui mettraient en cause la validité de la marque
(13/09/2013, T-320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28; 23/11/2015, T-766/14,
FoodSafe, EU:T:2015:913, § 33; 28/09/2016, T-476/15, FITNESS,
EU:T:2016:568, § 48-49). Par conséquent, la portée de la procédure en nullité doit rester strictement limitée aux motifs de nullité invoqués dans la demande en nullité (T-796/17, Mouldpro, EU:T:2019:88, § 46). Bien que les motifs absolus de nullité soient d’intérêt public, le caractère contradictoire de la procédure de nullité a pour conséquence que l’Office a pour conséquence que l’Office n’a pas pour finalité de se doter d’un but prétendant à obtenir la preuve que la marque contestée pourrait être annulée.
28 Conformément à ce qui précède, l’Office peut également tenir compte des faits qui sont notoirement connus, c’est-à-dire des faits qui peuvent être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles [22/06/2004, T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, § 29; 13/04/2011, T-
523/09, Wir machen das Besondere einfach, EU:T:2011:175, § 41; 20/07/2016,
T-11/15, SUEDTIROL, EU: T: 216: 422, § 40). Cependant, même si l’Office peut prendre en considération des faits notoires et notoires, l’Office ne peut pas aller au-delà des arguments juridiques présentés par la demanderesse en nullité. Il incombe dès lors au demandeur en nullité de démontrer que le public pertinent perçoit la marque contestée comme étant dépourvue de caractère distinctif
(11/10/2017, T-670/15, OSHO, EU:T:2017:716, § 74).
29 La date pertinente afin de déterminer si l’enregistrement d’une marque doit être maintenu ou si cette dernière doit être déclarée nulle est, en principe, la date de dépôt de la marque contestée (03/06/2009, T-189/07, Flugbörse, EU:T:2009:172,
§ 19; confirmé par 23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225;
06/03/2014, C-337/12 P et C-340/12 P, surface couverte de cercles,
EU:C:2014:129, § 59). Par conséquent, les éléments factuels spécifiques susceptibles d’entraîner la validité de la marque contestée doivent renvoyer à cette date (05/10/2004, C-192/03 P, BSS, EU:C:2004:587, § 39, 40).
30 La demande en nullité était fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (version codifiée) (JO L 78, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre
2015 (ci-après le «RMUE» La date de référence est la date de dépôt de la MUE contestée, à savoir le 24 novembre 1996.
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31 C’est à la lumière de ces considérations qu’elle examinera si la division d’annulation a commis une erreur en établissant que la division d’annulation n’a pas prouvé que la marque en cause était dépourvue de caractère distinctif au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE.
Le caractère distinctif de la marque contestée
32 Le caractère distinctif d’une marque au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE signifie que cette marque permet d’identifier le produit pour lequel l’enregistrement est demandé comme provenant d’une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d’autres entreprises (29/04/2004, affaires jointes C-473/01 et C-474/01, Washing tablets, EU:C:2004:260, § 32;
21/10/2004, C-64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, EU:C:2004:645, § 42). Ce caractère distinctif doit être apprécié par rapport aux produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement a été demandé et par rapport à leur perception du public pertinent, qui est constitué par le consommateur moyen des produits ou services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé
(29/04/2004, affaires jointes C-473/01 et C-474/01, Wash-tablets,
EU:C:2004:260, § 32; 22/06/2006, C-24/05, Karamelbonbon, EU:C:2006:421, §
23).
33 les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques constituées par l’apparence du produit lui-même, ou une partie de celui-ci, ne sont pas des critères différents de ceux applicables aux autres catégories de marques ou ne sont pas plus stricts que ceux applicables aux autres catégories. Toutefois, la perception du consommateur moyen n’est pas nécessairement la même dans le cas d’une telle marque, que dans le cas d’une marque verbale ou figurative, qui consiste en un signe indépendant de l’aspect des produits qu’elle désigne. Les consommateurs n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme, en l’absence de tout élément graphique ou textuel, et il pourrait donc s’avérer plus difficile d’établir le caractère distinctif s’agissant d’une telle marque tridimensionnelle que s’agissant d’une marque verbale ou figurative (25/10/2007, C-238/06, Form einer Kunststoffflache, § 80; 22/06/2006,
C-25/05, Bonbonverpackung, § 29 et 32; 12/02/2004, C-218/01, Perwoll-Flasche,
§ 52; 23/11/2005, T-12/04, Almdudler-Limonadenfladernière, § 24).
34 Plus la forme dont l’enregistrement est demandé se rapproche de la forme la plus probable que prendra le produit en cause, plus il est vraisemblable que ladite forme est dépourvue de caractère distinctif. Une telle marque doit, de manière significative, diverger de la norme ou des habitudes du secteur pour remplir sa fonction d’indication d’origine et donc posséder un caractère distinctif au sens de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE (29/04/2004, C-456/01 et 457/01, Henkel/Waschtabletten, § 39; 07/10/2004, C-136/02, Maglite, § 31; et
17/01/2006, T-398/04, Waschtablette, blauer ovaler Kern, § 30). Une simple divergence ne suffit pas, mais doit l’importance (12/02/2004, C-218/01, Perwoll- Flasche, § 49).
35 Dans la lettre jointe à la demande en nullité déposée le 28 juillet 2017, la demanderesse en nullité affirme la seule phrase suivante, affirmant l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée: «dans sa procédure de
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demande, l’EUIPO a considéré à juste titre que la marque consiste simplement en une boîte couramment utilisée dans le secteur des cosmétiques, sans aucun autre élément susceptible d’en indiquer la provenance.»
36 Elle poursuit par une discussion sur les prétendues irrégularités concernant les éléments de preuve sur le caractère distinctif acquis fournis par le titulaire de la marque de l’Union européenne devant l’examinateur. Elle n’a avancé aucun autre argument concernant le caractère distinctif intrinsèque (ou l’absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée). De l’avis de la chambre de recours, la phrase unique susvisée, qui figure dans les observations de la demanderesse en nullité, datée du 28 juillet 2017, ne constitue pas des «arguments et faits spécifiques qui mettraient en cause la validité de cette marque» (13/09/2013, T-
320/10, Castel, EU:T:2013:424, § 28; 23/11/2015, T-766/14, FoodSafe,
EU:T:2015:913, § 33; 28/09/2016, T-476/15, FITNESS, EU:T:2016:568, § 48-
49).
37 Si, au cours de la procédure devant la division d’annulation, la demanderesse en nullité a produit au moins des arguments ou des preuves à l’appui de sa demande en nullité, la division d’annulation aurait pu fonder sa décision sur des faits notoires supplémentaires que l’examinateur aurait omis de prendre en considération dans la procédure d’enregistrement (21/04/2015, T-359/12, Device of a vérifié pattern (maroon & beige), EU:T:2015:215, § 63). Par exemple, dans sa décision du 22/11/2018, R 274/2017-2, Device of a chequerboard (Représentation d’un motif à damier), la chambre a eu recours à des faits notoires pour étayer sa décision de déclarer la nullité de la marque contestée sur la base de motifs absolus, mais, dans cette affaire, la demanderesse en nullité avait au moins présenté «certaines preuves» pour démontrer que le signe demandé était une forme «fréquemment utilisée sur le marché au regard des mêmes produits ou des produits similaires» (voir 22/11/2018, R 274/2017-2, Représentation d’un motif à damier, § 70).
38 Dès lors, compte tenu du fait que, comme indiqué ci-dessus, il appartient au demandeur en nullité de fournir les arguments et faits spécifiques qui mettraient en cause la validité de la marque contestée, et que cette détermination ne peut être effectuée d’office par la division d’annulation (ou la chambre, en ce qui concerne cette question), c’est à bon droit que la division d’annulation a conclu que la cause de nullité invoquée par la demanderesse en nullité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’était pas correctement étayée.
Le raisonnement suivi par l’EUIPO (alors: L’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur dans la procédure d’examen de la marque contestée, 1996-2000
39 En ce qui concerne l’examen effectué par l’Office en ce qui concerne la demande déposée par le titulaire de la marque de l’Union européenne en 1996, la chambre de recours relève qu’en effet, le 13 août 1998, l’Office a envoyé à la titulaire de la marque de l’Union européenne un avis relatif aux motifs de refus, consistant en une simple explication de 5 phrases, selon lequel le signe ne répondait pas aux exigences de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Le fait que le raisonnement soit très court n’est pas inhabituel pour un avis de refus sur la base des motifs absolus, daté de août 1998, compte tenu du fait que, comme le
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souligne la titulaire de la MUE, à peine deux ans se sont écoulés depuis que l’OHMI a ouvert ses portes, et que la jurisprudence a très peu été utilisée comme orientation, et certainement pas de pratique claire en ce qui concerne le caractère distinctif intrinsèque des marques 3D. De ce fait, elle fait valoir également, de l’avis de la chambre de recours, que, dans sa réponse à l’avis de refus, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas répondu au bien-fondé du refus, mais a immédiatement choisi de fonder sa demande sur le caractère distinctif acquis par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
40 Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité dans le cadre du recours, l’examinateur n’a pas prétendu (en 1998) d’avoir fondé son raisonnement sur les faits notoires dans sa notification de refus. En outre, il convient de noter que les principes juridiques désormais applicables aux faits notoires, n’ont été développés par la Cour que bien par la suite, 2004 au plus tôt.
41 En tout état de cause, la Chambre considère que les conclusions de l’examinateur, en août 1998, ne peuvent être considérées comme étant fondées sur des faits notoires, conformément à la définition qui en a été donnée au point 29 ci-dessus. S’il est vrai que l’enregistrement sur le fondement du caractère distinctif acquis est une caractéristique de la marque contestée qui est visible pour toute personne qui consulte le registre des marques de l’UE, ce qui suit:
(I) ,
les événements qui se sont produits avant l’enregistrement ne sont pas visibles. En d’autres termes, une personne consultant le registre n’a pas d’informations sur le point de savoir si la revendication d’un caractère distinctif acquis par la titulaire de la marque de l’Union européenne a été revendiquée en réponse à un refus, et, dans l’affirmative, quel était le contenu exact de l’acte de refus.
42 En outre, le refus de l’examinateur d’août 1998 n’était pas définitif. Pour finir par refuser l’enregistrement de la marque, l’examinateur aurait dû apprécier les arguments de la demanderesse en réponse au premier acte de refus puis d’une décision, qui, à son tour, aurait pu faire l’objet d’un recours, puis de contester devant la chambre de recours, ou, dans d’autres instances, par le Tribunal et la Cour de justice.
43 Il s’ensuit que l’existence d’un refus (qui, en tout état de cause, n’est pas «susceptible d’être connu de toute personne ou qui peut être connu par des sources généralement accessibles») ne peut même pas être considéré comme un fait, et encore moins un fait «notoirement connu» sur lequel la chambre ou la division d’annulation pouvait fonder ou avoir fondé sa décision conformément à l’article 95, paragraphe 1, du RMUE.
Sur les preuves et arguments présentés pour la première fois devant la chambre de recours
44 Outre le mémoire exposant les motifs du recours, la demanderesse en nullité a produit des documents et arguments supplémentaires à l’appui de son affirmation
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selon laquelle la division d’annulation avait considéré que les arguments et éléments de preuve à l’appui de son allégation étaient insuffisants. La chambre de recours doit maintenant examiner si ces arguments et éléments de preuve doivent être jugés recevables.
45 Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des faits que les parties n’ont pas invoqués ou des preuves qu’elles n’ont pas produites en temps utile. Cette disposition investit la chambre de recours d’un pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre en compte les faits et preuves présentés après l’expiration du délai (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 43).
46 Il découle du libellé de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, en règle générale et sauf disposition contraire, que la présentation de faits et de preuves par les parties demeure possible après l’expiration des délais auxquels se trouve subordonnée une telle présentation, en application des dispositions du RMUE, et qu’il n’est nullement interdit à l’Office de tenir compte de faits et de preuves ainsi tardivement invoqués ou produits. En précisant que ce dernier «peut», en pareil cas, décider de ne pas tenir compte de tels faits et preuves, l’article 95, paragraphe 2, du RMUE investit en effet l’Office d’un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de prendre celles-ci en compte (13/03/2007, C-29/05 P, Arcol, EU:C:2007:162, § 42,
43).
47 Tout en exerçant son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours doit tenir compte, notamment, des critères suivants en ce qui concerne les éléments de preuve produits devant lui:
a) Si les nouveaux éléments de preuve sont de prime abord susceptibles de revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort de la procédure;
b) Si lesdites preuves n’ont pas été produites en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’elles viennent uniquement compléter les faits et preuves pertinents qui avaient déjà été soumis en temps utile ou qu’elles sont déposées pour contester les conclusions tirées ou examinées d’office par la première instance dans la décision objet du recours.
48 Il s’ ensuit que, bien que l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE puissent accorder à la chambre de recours un large pouvoir d’appréciation à l’effet de décider, tout en motivant sa décision sur ce point, s’il y a lieu ou non de conclure à l’existence de preuves produites pour la première fois devant la chambre de recours, ce pouvoir est limité.
49 Comme l’exige l’article 27, paragraphe 4, point a), du RDMUE, les preuves produites devant la chambre de recours sont, à première vue, susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de l’affaire.

50 Toutefois, la chambre de recours fait observer que devant la division d’annulation, la demanderesse en nullité n’a produit aucun élément de preuve à
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l’appui de son argument selon lequel la marque contestée était dépourvue, au moment du dépôt, du caractère distinctif requis pour l’enregistrement. Elle a simplement indiqué que le signe «consiste en une boîte régulièrement utilisée dans le secteur des cosmétiques». Cette déclaration ne saurait être assimilée à une argumentation ou à un élément de preuve. Par conséquent, les preuves et arguments présentés devant la chambre ne se limitent pas à compléter les arguments et preuves pertinents qui avaient été présentés en temps utile. Il s’agit plutôt de la première et de la seule preuve reçue par l’Office à l’appui de sa demande en nullité fondée sur l’article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. À cet égard, les circonstances sont clairement différentes de celles de la décision de la chambre de recours du 29/04/2019, R 25/2018-2, Raw PENguins/Penguin et al., citées par la demanderesse en nullité, étant donné que dans cette affaire les preuves supplémentaires déposées viennent compléter les preuves produites en temps utile par le demandeur en première instance, et est dès lors recevable devant la chambre de recours.
51 La chambre de recours fait remarquer que la seule conclusion de la division d’annulation à propos de l’affirmation de la demanderesse en nullité selon laquelle la marque contestée est dépourvue de caractère distinctif consiste en le fait qu’en l’absence de tout élément de preuve fourni par la demanderesse en nullité, «l’Office n’est pas en mesure, sans procéder à ses propres recherches, de déterminer si la marque de l’Union européenne contestée était effectivement couramment utilisée dans le secteur cosmétique depuis 21 ans) (page 5 de la décision attaquée). Dès lors, il est clair que les nouveaux éléments de preuve et arguments présentés par la demanderesse en nullité devant la chambre de recours ne visent pas à remettre en cause la conclusion de la décision attaquée, mais plutôt à y remédier. Par conséquent, la chambre de recours est d’avis que le fait d’exercer un pouvoir d’appréciation en faveur de la demanderesse en nullité à ce stade reviendrait à l’exercer à l’encontre de la titulaire de la marque de l’Union européenne, contrairement aux principes juridiques du RMUE et la jurisprudence pertinente, étant donné que cela reviendrait à permettre à la demanderesse en nullité d’apporter la preuve de son point (compte tenu également du fait qu’elle a attendu plus de vingt ans pour lancer le présent recours). La finalité de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE n’est certainement pas de permettre à une partie de prendre systématiquement et automatiquement l’occasion d’une seconde chance de compléter son dossier et d’établir les éléments de fait et de droit nécessaires à sa cause d’action.
52 De plus, il convient de souligner que dans son recours, la demanderesse en nullité n’a fourni aucune motivation, valable ou non, expliquant pourquoi elle n’a produit aucun élément de preuve ou argument à l’appui de son allégation relative à l’absence de caractère distinctif en temps opportun, avant l’adoption de la décision en première instance. Pour tous les motifs ci-dessus, et en l’absence de toute explication justifiant la présentation tardive des preuves et des pièces que la demanderesse en nullité aurait pu soumettre devant la Division d’annulation, la Chambre ne saurait exercer son pouvoir discrétionnaire en faveur de la demanderesse en nullité et rejette, en conséquence, les preuves et arguments
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présentés au stade du recours, conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RMUE.
53 En résumé, la chambre de recours conclut que la division d’annulation a rejeté à juste titre la demande en nullité puisque le motif invoqué par la demanderesse en nullité en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE n’était pas dûment étayé.
La prétendue violation de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE au moment de l’enregistrement du signe contesté
54 La demanderesse en nullité fait en outre valoir que l’enregistrement du signe contesté a été autorisé à tort sur le fondement de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
55 La chambre de recours observe que cette allégation n’est pas pertinente, étant donné que la demanderesse en nullité a fondé sa demande en nullité sur l’article 59, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE. Par conséquent, sa tâche était de défendre et de démontrer que le signe contesté était dépourvu de caractère distinctif. Cette tâche — comme expliqué en détail ci-dessus — elle n’a pas été remplie. Dès lors, et comme correctement établi par la division d’annulation dans la décision attaquée, en l’absence d’une cause de nullité valable en vertu de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’était pas nécessaire que la division d’annulation examine la question du caractère distinctif acquis au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE (ou, d’après cette dernière, l’article 59, paragraphe 2, du RMUE).
La prétendue admission par la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle le signe contesté est dépourvu de caractère distinctif
56 Dans ses observations devant la division d’annulation et la chambre, la demanderesse en nullité insiste sur le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne «a admis» que son signe était dépourvu de caractère distinctif en fondant sa demande sur le caractère distinctif acquis conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE.
57 La Chambre ne partage pas ce point de vue. Tout d’abord, comme le souligne la titulaire de la marque de l’Union européenne, la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a jamais «reconnu», comme l’a souligné le signe contesté, que son signe est dépourvu de caractère distinctif. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, la simple référence à sa marque en ce qui concerne «une forme intrinsèquement basique» ne constitue pas pour la titulaire de la marque de l’Union européenne une indication que son signe n’est pas intrinsèquement distinctif.
58 Deuxièmement, un signe peut avoir un caractère distinctif intrinsèque, mais il bénéficie en même temps (additionnel ou renforcé) du caractère distinctif de par l’usage intensif qui en a été fait. Cette conclusion peut être tirée du fait que le caractère distinctif accru d’un signe est important non seulement au moment de la demande d’enregistrement en tant que marque, mais également afin de protéger
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efficacement ledit signe dès son enregistrement. Plus précisément, le caractère distinctif accru est pertinent au titre de l’article 8, paragraphe 5, du RMUE et de la notion de caractère distinctif accru au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, qui confère une protection plus large aux marques qui, bien que possédant un caractère distinctif intrinsèque, n’ont pas fait l’objet d’un usage intensif de nature à développer une renommée (22/06/1999, C-342/97, Lloyd
Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20).
59 Dans le contexte de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, le caractère distinctif élevé s’appuie sur l’usage de la marque. À cet égard, il convient de prendre en considération la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de la marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou les services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; des chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 22-23).
60 les critères permettant de déterminer une acquisition (ou une augmentation) d’un caractère distinctif par l’usage conformément à l’article 7, paragraphe 3, du RMUE sont essentiellement similaires: la part de marché détenue par la marque; l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de la marque; l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir; la proportion des milieux intéressés qui identifie le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque; des déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles (18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 59-60, 64).
61 Il s’ensuit qu’en théorie, rien n’empêche un demandeur de marque de l’Union européenne de choisir de fonder sa demande sur le caractère distinctif acquis au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE sur la base d’un refus sur le fondement de motifs absolus qui n’est pas devenu définitif, c’est-à-dire lorsque le demandeur est effectivement convaincu du caractère distinctif intrinsèque de sa marque, du simple fait que sa marque a fait l’objet d’un usage intensif dans une mesure telle que le caractère distinctif (accru ou acquis) du caractère distinctif du point de vue du public pertinent est perçu comme ayant été clairement acquis et direct à prouver.
62 Par conséquent, la chambre de recours estime que l’insistance de la titulaire de la MUE sur le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque contestée ne peut être interprétée comme une reconnaissance du fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne considère elle-même sa marque comme étant dépourvue de caractère distinctif intrinsèque;
63 Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le recours est rejeté et la décision attaquée est confirmée dans son intégralité.
Le pourvoi incident
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64 Dans le recours incident, la titulaire de la marque de l’Union européenne conteste la conclusion de la division d’annulation selon laquelle les documents produits le 13 mars 2018 étaient irrecevables.
65 Dans un souci de clarté, avant d’entrer dans le fond de la question, la chambre de recours expose brièvement les faits de fond. La division d’annulation a invité la titulaire de la MUE à présenter ses observations sur la demande en nullité au plus tard le 13 octobre 2017. La titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une prolongation du délai et a été accordée jusqu’au 13 janvier 2018. Le 8 janvier 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé une deuxième prolongation de délai, qui n’a pas été accordée. Ainsi, le délai pour présenter ses observations sur la demande en nullité expirait le 13 janvier 2018, sans que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’ait présenté d’observations ou de preuves.
66 Le 12 mars 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté à l’Office par le dépôt électronique, composé de 16 pages PDF, intitulé «Réponse à une action en nullité». Le même jour, également par e-filing et après avoir répondu «réponse à une action en nullité», la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé la poursuite de la procédure conformément à l’article 105 du RMUE. Dans la demande, la titulaire de la marque de l’Union européenne a écrit ce qui suit:
Notre réponse à la demande en nullité a été déposée aujourd’hui, à savoir le 12 mars 2018, à travers E-Comm, une copie de ce document est jointe. En raison de leur grande taille, les pièces jointes ont été présentées le 12 mars 2018 par courrier privé (avec livraison le 13 mars 2018) sur deux clés USB (l’une pour l’Office et une pour la demanderesse en nullité). Nous avons donc remédié à l’acte omis dans les 2 mois de l’expiration du délai non observé.
Le 13 mars 2018, les pièces susmentionnées ont été reçues par l’Office. Le 21 mars 2018, la titulaire de la MUE a présenté une nouvelle version de ses observations avec les corrections dans la numérotation des annexes. Le 3 mai 2018, la division d’annulation a envoyé une communication à la titulaire de la marque de l’Union européenne, en précisant que sa demande de poursuite de la procédure avait été acceptée, mais que seule la communication reçue le 12 mars
2018 pouvait être prise en considération, et non pas les documents reçus les 13 et
21 mars 2018, étant donné qu’ils ont été reçus après la date de la poursuite de la procédure. Les 4 et 16 mai 2018, la titulaire de la marque de l’Union européenne a contesté ces conclusions et a demandé à l’Office de reconsidérer. Les 15 et 24 mai, l’Office a rejeté les arguments de la titulaire de la MUE, expliquant que cette décision de procédure serait susceptible de recours, ainsi que la décision finale sur l’annulation.
67 Dans son recours incident, la titulaire précise que la question de savoir si le document reçu le 21 mars 2018 est recevable n’est pas intéressé; Par conséquent, la chambre de recours limite son appréciation aux pièces reçues par l’Office le 13 mars 2018 seulement, afin de déterminer si c’est à juste titre que la division d’annulation a estimé qu’elle était irrecevable.
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68 Conformément à l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, le demandeur ou le titulaire d’une marque de l’Union européenne ou toute autre partie à une procédure devant l’Office qui a omis d’observer un délai à l’égard de l’Office peut obtenir, sur requête, la poursuite de la procédure, à condition que, au moment où la requête est introduite, l’acte omis ait été accompli. La requête en poursuite de la procédure ne sera recevable que si elle est présentée dans les 2 mois de l’expiration du délai non observé. La requête ne sera réputée présentée qu’après paiement de la taxe de poursuite de la procédure.
69 À titre préliminaire, la chambre de recours souligne que les observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 12 mars 2018 concernent presque exclusivement l’argument de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon lequel la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage à la date de la demande au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et avait acquis une signification secondaire dans la mesure où, conformément à l’article
59, paragraphe 2, du RMUE, Les documents joints qui y sont mentionnés et envoyés séparément par service de messagerie constituent la preuve du caractère distinctif acquis par l’usage intensif de la marque contestée.
70 Dans les motifs qu’elle invoque dans son recours incident, la titulaire de la marque de l’Union européenne soutient, en substance, que la réalisation de l’acte omis doit être interprétée dans le sens où la partie qui effectue l’acte aurait fait tout ce qui aurait pu lui être propre, le cas échéant, pour la réalisation de l’acte non accompli. En d’autres termes, en l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne a envoyé les pièces jointes par courrier, dans la mesure où celui-ci n’avait pas d’autre choix possible, étant donné qu’il n’avait pas été techniquement empêché d’envoyer un tel volume important de documents par e- filing, pas plus qu’elle n’a pu transmettre les documents à l’Office à la main, étant donné qu’il s’agit de documents (qui ne sont plus autorisés), et que le service de messagerie n’a pas été en mesure de fournir les documents avant le lendemain.
71 La chambre de recours estime que les arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne sont fondés. En effet, elle considère qu’ «action» signifie avoir effectué l’action d’ envoyer les documents. La réception des documents n’est plus au niveau de la personne qui les exécute; il est supérieur à celui de cette personne. En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait tout ce qui était en son pouvoir pour exercer l’acte omis dans son intégralité le 12 mars 2018, — on ne pouvait raisonnablement pas attendre de la titulaire de la marque de l’Union européenne qu’elle apporte quoi que ce soit. En outre, il a clairement indiqué sur les documents (et dans la requête en poursuite de procédure) que les annexes ne parviendraient pas à l’Office avant le 13 mars 2018. En outre, dans ses arguments, la titulaire de la marque de l’Union européenne a expliqué que si elle avait suspecté que la division d’annulation traite l’encrée reçue le 13 mars 2018 à une date différente de celle reçue le 12 mars 2018, elle aurait présenté une autre demande de poursuite de la procédure, laquelle aurait été introduite en temps voulu depuis le 13 mars 2018 était encore dans le délai de 2 mois prévu à l’article 10, paragraphe 1, du RMUE. De l’avis de la chambre de recours, cette explication semble raisonnable et indique que le titulaire de la marque de l’Union européenne a agi de bonne foi.
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72 Non seulement les pièces jointes visées en détail dans le dépôt d’une demande d’enregistrement électronique ont été présentées le 12 mars 2018 par voie électronique le, mais ce sont également ces éléments qui l’décrivent et qui font l’objet d’une large référence. Par exemple, la soumission inclut une description de l’annexe P-2 (un livre), des extraits de sites internet (annexe jointe aux observations). P-3), une déclaration sous serment (pièces jointes: p-). P-4), un extrait d’une publication (P-5), une compilation de publicités sur des supports imprimés et audiovisuels (P-6), une impression de publicités en Autriche (P-7), des documents de classement et des positions de marché (P-8), un article finlandais (P-9), etc. Là encore, les éléments de preuve indiquent que les annexes étaient entièrement disponibles le 12 mars 2018 et étaient envoyées par courrier privé uniquement parce qu’aucune autre manière de les envoyer à l’Office n’existait.
73 Il n’existe aucune jurisprudence directement applicable concernant l’interprétation de l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, comme le précise correctement le titulaire de la marque de l’Union européenne. L’arrêt (15/03/2011, T-50/09, Dada & Co/kids, EU:T:2011:90, § 67) cité par la division d’annulation ne relève pas de la poursuite de la procédure mais bien du dépôt des preuves d’usage, qui ne peuvent être comparées à la réalisation d’actes omis dans le cadre de la poursuite de la procédure. Si tel est le cas, mutatis mutandis, le principe consistant à effectuer un acte omis s’applique également à la restitutio in integrum, mais il n’y a pas non plus de jurisprudence à ce sujet. En deuxième lieu, s’agissant de la transmission de documents par télécopie, qui ne sont pas non plus comparables à la livraison par service de messagerie, ce qui, par nature, ne peut, de par sa nature même, être immédiate, contrairement à la transmission par télécopie.
74 Sur la base de ce qui précède, la chambre de recours considère que dans le cas d’espèce, la division d’annulation aurait dû considérer les pièces jointes envoyées par la titulaire de la marque de l’Union européenne le 12 mars 2018 et reçues par l’Office le 13 mars 2018 dans le cadre des observations du 12 mars 2018, adressées uniquement pour des raisons techniques, le et, dès lors, comme recevables.
75 Par ailleurs, et ad abundantiam, indépendamment de l’interprétation susmentionnée de l’article 105, paragraphe 1, du RMUE, la chambre de recours soutient également que la division d’annulation aurait pu appliquer son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE et, de ce fait, considérer que les documents reçus le 13 mars 2018 étaient recevables.
76 En particulier, la chambre de recours ne partage pas l’avis de la division d’annulation selon lequel l’article 105, paragraphe 1, du RMUE est une lex specialis et, en tant que tel, prévaut en ce qui concerne la règle générale énoncée à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. S’il est vrai que la poursuite de la procédure est effectivement un recours exceptionnel accordé aux parties qui ont manqué à un délai, il est erroné de considérer à tort que le pouvoir d’appréciation accordé à l’Office en vertu de l’article 95, paragraphe 2, du RMUE constitue, en tant que tel, un recours. Mais les deux normes poursuivent deux finalités différentes. La poursuite de la procédure est en effet une manière de corriger l’échéance d’un
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délai, étant donné le paiement d’une taxe et le respect de plusieurs conditions. Si la taxe est acquittée et que les exigences légales sont respectées (puisqu’il existe des délais, exclus ab OVO, à partir de ce processus), l’Office n’a aucun pouvoir d’appréciation et doit accepter l’acte omis comme ayant été déposé en temps utile.
77 L’article 95, paragraphe 2, RMUE, ne constitue pas, en revanche, un remède. Par «principe», l’Office peut, à sa propre discrétion, admettre des observations tardives au cours de la procédure devant lui. Ce pouvoir discrétionnaire est limité. Bien que l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE soit expressément applicable à l’exercice du pouvoir d’appréciation par la chambre de recours, les mêmes principes s’appliquent également aux autres départements de l’ Office (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 33, 36). Pour éviter les répétitions, il est fait référence au paragraphe 48 ci-dessus.
78 Contrairement à ce qui a été conclu dans la décision attaquée, en l’espèce, les critères pertinents concernant l’exercice du pouvoir d’appréciation étaient réunis. Les documents auraient pu revêtir une réelle pertinence en ce qui concerne le sort et le stade de la procédure n’était pas trop avancé compte tenu du fait que les observations reçues la veille (la lettre reçue par l’Office le 12 mars 2018) avaient été jugées recevables conformément à l’acceptation de la poursuite de la procédure. Par ailleurs, la chambre de recours considère que, comme mentionné ci-avant, étant donné que le titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas pu fournir les preuves à l’Office d’un quelconque autre manière que par courrier, il existait des circonstances exceptionnelles justifiant la non-réception de ces documents par l’Office jusqu’au jour suivant l’envoi de ces preuves.
79 Il s’ensuit que, de l’avis de la chambre de recours, non seulement l’article 95, paragraphe 2, du RMUE aurait pu être estimé par la division d’annulation, mais les circonstances pertinentes plaidaient en faveur de l’application du pouvoir d’appréciation au titulaire de la marque de l’Union européenne.
80 En résumé, c’est à tort que la division d’annulation a considéré que le courrier reçu par l’Office le 13 mars 2018 était irrecevable en ce qu’il a été présenté tardivement. Dès lors, le recours incident est fondé.
81 Toutefois, compte tenu des conclusions du point 54 ci-dessus, confirmant le rejet total de la demande en nullité, le recours incident est sans incidence sur l’issue de la décision attaquée. En effet, comme indiqué ci-dessus, les annexes des observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne datées du 12 mars 2018 relèvent exclusivement de l’affirmation de la titulaire de la marque de l’Union européenne selon laquelle la marque contestée avait acquis un caractère distinctif par l’usage à la date de la demande au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE et a acquis une signification secondaire dans la mesure où, conformément à l’article 59, paragraphe 2, du RMUE, elle a acquis une signification secondaire. Étant donné que la chambre de recours partage l’avis de la division d’annulation selon lequel la question du caractère distinctif acquis aux termes des articles 7 (3) et 59 (2) RMUE n’est pas pertinente, étant donné que la demanderesse en nullité n’a pas valablement étayé la prétendue nullité de la marque contestée au titre de l’article 7, paragraphe 1, point b), du RMUE, la
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recevabilité des arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne reçus par l’Office le 13 mars 2018 est également dénuée de pertinence.
Coûts
82 Étant donné que le recours a été rejeté, conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la procédure de recours. S’agissant de la procédure d’annulation, c’est à juste titre que la division d’annulation a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais exposés aux fins de la procédure.
83 Le montant des frais de représentation que la demanderesse en nullité doit rembourser à la titulaire de la MUE pour les procédures de recours s’élève à 550 EUR et la procédure d’annulation s’élève à 450 EUR.
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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Rejette le recours;
2. La demanderesse en nullité supportera les frais de la procédure de recours et de la procédure d’annulation, à hauteur de 1 000 EUR.
Signé Signé Signé
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:

Signé
P.O. P. Nafz
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