LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la quatrième chambre de recours du 19 mai 2020
Dans l’affaire R 1418/2019-4
Smiley Company SPRL Avenue Louise no 523
1050 Bruxelles
Belgique Demanderesse/requérante représentée par FPS Partnerschaft Von Rechtsanwälten mbB, Grosse Theaterstrasse 31, 20354 Hamburg (Allemagne)
contre
emoji Company GmbH Necklenbroicher Strasse 52-54
40667 Meerbusch
Allemagne Opposante/défenderesse représentée par Hucke & Schubert, Waidmarkt 11, 50676 Köln (Allemagne)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 911 157 (enregistrement de marque de l’Union européenne no 16 466 872)
LA QUATRIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de D. Schennen (Président), R. Ocquet (Rapporteur) et C. Bartos (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend la présente
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande qui s’est vu attribuer la date de dépôt du 14 mars 2017, The Smiley Company SPRL (ci-après, «la titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
SMIL-MOJI
En tant que marque de l’Union européenne pour des produits et services compris dans les classes 3, 5, 9, 11, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 32, 35,
38, 42 et 43, entre autres, pour les produits et services suivants:
Classe 3 — Préparations parfumantes; Huiles essentielles et extraits aromatiques; Ouate à usage cosmétique;
Classe 9 — Appareils, instruments et câbles pour l’électricité; Dispositifs de la technologie de l’information, audiovisuels, multimédias et photographiques; Aimants, instruments de mesure, de détection et de surveillance, indicateurs et dispositifs de commande; Dispositifs de navigation, de guidage, de traçage, de balisage et de cartographie; Dispositifs, amplificateurs et correcteurs optiques; Équipement audiovisuel et de technologie de l’information; Batteries; Chargeurs; Batteries externes; Les logiciels, Contenu enregistré; Ordinateurs; Appareils pour l’enregistrement du son; Lecteurs MP3; Lecteurs audionumériques; Équipement audio pour voitures; Écouteurs;
Casques à écouteurs; Microphones; Téléphones; Appareils de communications sans fil; Appareils photo; Télévisions; Logiciels; Jeux informatiques; Récepteurs et émetteurs radio; Ordinateurs à porter sur soi; Téléphones intelligents portables; Les smartphones, Étuis pour smartphones; Les dispositifs de stockage des données;
Classe 11 — Feux électriques pour arbres de Noël; Couvertures chauffantes;
Classe 12 — Véhicules et moyens de transport; Véhicules aériens et spatiaux; Véhicules nautiques;
Véhicules et moyens de transport terrestres; Drone; Les aéroglisseurs; Pièces et parties constitutives de véhicules; Véhicules; Les bateaux; Bicyclettes; Cycles; Motocycles; Voitures,
Classe 14 — Amorces pour clés et chaînettes pour clés, et leurs breloques; Statues et figurines fabriquées ou recouvertes de métaux ou pierres semi-précieuses, ou en imitation de ceux-ci;
Classe 16 — Adhésifs pour la papeterie ou le ménage; Sacs et articles d’emballage, d’empaquetage et de stockage en papier, carton ou plastique; Matériaux de décoration et d’art et supports; Papier et carton; Imprimés; Articles de papeterie et fournitures scolaires; Objets d’art, figurines en papier et en carton, maquettes d’architecture; Colles pour la papeterie ou le ménage; Gommes [colles] pour la papeterie ou le ménage; Colles et autres adhésifs pour la papeterie ou le ménage; Papier hygiénique;
Essuie-mains en papier; Mouchoirs en papier; Nappes en papier; Drapeaux en papier; Sacs à ordures en papier à usage domestique; Rouleaux d’essuie-tout; Carnets; Instruments d’écriture; Autocollants;
Classe 18 — Bagages, sacs, portefeuilles et autres objets de transport; Articles de sellerie, fouets et vêtements pour animaux; Parapluies et parasols; Cannes; Cuir et imitations cuir; Fausse fourrure;
Classe 20 — Hations et boîtiers d’animaux; Conteneurs, et fermetures et leurs supports, non métalliques; Écrans, piédestaux et éléments de signalisation, non métalliques; Articles électroniques; Échelles et marches mobiles, non en métal; Statues, figurines, objets d’art à usage ornemental et décoratif en bois, cire, plâtre ou en matières plastiques, non compris dans d’autres classes; Lits; Les lits, literie, matelas, oreillers et coussins; Stores d’intérieur, et accessoires pour rideaux et stores d’intérieur; Paniers; Boîtes en bois ou en matières plastiques; Cintres et patères
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(crochets) pour vêtements; Cadres; Miroirs; Échelles en bois ou en matières plastiques; Anneaux non métalliques pour clés;
Classe 21 — Divers, figurines, plaques et œuvres d’art, faites de matériaux comme la porcelaine, la terre cuite ou le verre, compris dans la classe;
Classe 24 — Tissus; Filtrantes (matières -) [matières textiles]; Produits textiles et substituts de produits textiles; Rideaux; Linge de maison; Serviettes; Jetés de lit; Housses pour coussins; Linge de lit et de table;
Classe 25 — Vêtements; Chaussures; Chapellerie;
Classe 26 — Accessoires pour vêtements, articles de couture et articles textiles décoratifs; Fruits, fleurs et légumes artificiels; Breloques sauf joaillerie, porte-clés, anneaux ou chaînes; Dentelles; Rubans; Tresses; Boutons;
Classe 28 — Décorations fantaisie et arbres de Noël artificiels; Articles et équipement de sport;
Jouets, jeux et cotillons; Puzzles; Planches à roulettes;
Classe 29 — Produits laitiers et substituts; Huiles et graisses; Fruits, champignons et légumes transformés (y compris fruits à coque et légumes secs); Peaux pour charcuterie et leurs imitations; Potages et bouillons, extraits de viande; Chips; Chips sous forme d’en-cas; Gâteaux de poisson;
Classe 30 — Café, thés, cacao et leurs succédanés; Glace, crèmes glacées, yaourts glacés et sorbets;
Grains transformés, amidons et dérivés, préparations pour boulangerie et levures; Sels, assaisonnements, arômes et condiments; Sucres, édulcorants naturels, enrobages et fourrages sucrés, produits apicoles; Pain; Barres de céréales et barres énergétiques; Pâtisseries, gâteaux, tartes et biscuits; Bonbons (sucreries), friandises et gomme à mâcher; Bonbons; Chocolat, Confiserie;
Pétales de maïs; Biscuits; Unités de craquage; Gâteaux; Vinaigre; Moutarde; Sauces; Épices;
Classe 32 — Boissons non alcoolisées; Boissons gazeuses aromatisées; Jus; Boissons à base de fruits à coque et de soja; Boissons énergétiques; Smoothies; Boissons rafraîchissantes; Les boissons pour sportifs; Boissons au cola; Bière de gingembre;
Classe 38 — Télécommunications;
Classe 42 — Conception et développement de logiciels; Services informatiques.
2 Le 14 juin 2017, EMoji Company GmbH (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition à l’encontre de tous les produits et services visés par la demande. Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, point b), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque communautaire (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»), tel que modifié par
– Marque de l’Union européenne no 15 808 082 pour la marque verbale (ci- après la «marque de l’Union européenne antérieure no 1») supermoji
Déposée le 7 septembre 2016 et enregistrée le 14 mars 2017 pour des produits et services compris dans les classes 9, 16, 18, 20, 24, 25, 28, 30 et 41.
– Marque de l’Union européenne no 15 829 245 pour la marque verbale (ci- après la «marque de l’Union européenne antérieure no 2») supermojis
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Déposée le 15 septembre 2016 et enregistrée le 14 mars 2017 pour des produits et services compris dans les classes 9, 16, 18, 20, 24, 25, 28, 30 et
41.
3 Par décision du 30 avril 2019 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a partiellement accueilli l’opposition, à savoir pour les produits et services énumérés au paragraphe 1. Les motifs de la division d’opposition peuvent être résumés comme suit:
– Fondée sur la marque de l’Union européenne antérieure no 1), les produits et services sont en partie identiques, en partie similaires à des degrés divers
(élevé, moyen, faible) ou en partie différents;

– La plupart des produits et des services s’adressent au grand public et certains d’entre eux sont destinés à des professionnels. En général, leur degré d’attention peut varier de moyen à élevé pour certains des produits et services, en particulier ceux qui sont liés à la technologie.

– La division d’opposition s’est concentrée sur la partie anglophone du public. Ce public décomposera les signes en éléments qui suggèrent pour ceux-ci une signification concrète. «SUPER» sera perçu comme un préfixe désignant quelque chose de plus général, meilleur, plus avancé que similaire ou comme un adjectif signifiant «très bon» ou «très bon». Il est dépourvu de caractère distinctif. «SMILEY» est avant tout un adjectif anglais qui signifie «souris», mais signifie aujourd’hui aussi une représentation stylisée d’un visage souriant humain. Il peut être représenté sous la forme d’un «emoji» (idéogramme ou pictogramme utilisé dans le cadre de communications électroniques pour exprimer l’émotion émotionnelle de l’auteur) qui représente un visage heureux tel qu’un («emoji» en français). Elle ne concerne aucun des produits ni des services et est distinctive.
– La partie finale «MOJI» n’a pas de signification en tant que telle, mais rappellera immédiatement le mot existant «emoji»; «Emojis» est utilisé de manière intensive dans les messagerie textuelle et la majorité des consommateurs utilisent des téléphones intelligents.
– La demanderesse soutient que «MOJI» est un élément faible, mais que les preuves produites ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant cet élément et qu’ils se sont familiarisés avec ces marques. Son caractère distinctif est normal car, même s’il peut évoquer le mot «emoji» par le public, la tromperie de la première lettre le rend fantaisiste, indépendamment du fait que le terme lui-même puisse ou non être lié ou non aux produits et services.
– Sur les plans visuel et phonétique, les signes présentent une longueur similaire et coïncident en ce qui concerne leurs terminaisons distinctives, «MOJI», ainsi que par leur lettre d’attaque, «S». Ils sont similaires à un faible degré. Sur le plan conceptuel, les deux signes évoquent le concept d’ «emoji». La signification de «SMILEY» dans le signe contesté corrobore ce même
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concept. Le concept véhiculé par le mot «SUPER» a un impact très faible de différenciation et peut même renforcer la similitude, par exemple un visage avec un super volumineux. Les signes sont similaires à un degré moyen.

– Le caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure est normal.

– En raison du parallélisme dans la structure des marques, qui sont toutes deux composées d’un mot anglais ayant une signification, suivies par le mot tronqué «emoji», le public anglophone est amené à percevoir les produits et services identiques et, à tout le moins, apposés comme provenant de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Il existe un risque de confusion dans l’esprit du public anglophone.
– L’opposition n’est pas accueillie pour les produits et services qui sont similaires à un faible degré. Par conséquent, les similitudes visuelles et phonétiques de similitude entre les signes et les similitudes conceptuelles moyennes ne l’emportent pas sur le faible degré de similitude des produits.

– Il n’ existe aucun risque de confusion pour la partie non anglophone du public. Les similitudes visuelles et phonétiques ne seraient pas plus grandes pour ce public étant donné que l’élément commun «MOJI a, en tout état de cause, été considéré comme un élément distinctif pour le public pris en considération dans l’appréciation. En outre, dans la mesure où ce public aura davantage tendance à associer le terme «MOJI» à la même signification que le public anglophone, ou n’associera pas ce terme à une signification donnée, la similitude conceptuelle ne serait pas plus élevée que pour le public pris en considération.

– Les autres produits et services contestés sont différents et, pour ces motifs, il ne peut y avoir de risque de confusion.

– L’opposante a également fondé son opposition sur la marque de l’Union européenne no 15 829 245, «supermojis», Cette marque ne présente pas plus de similitudes avec le signe contesté et couvre les mêmes produits et services;
4 Le 1 juillet 2019, la demanderesse a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 30 août 2019 et les arguments qu’il contenait peuvent être résumés comme suit:
– L’appréciation de la division d’opposition concernant la similitude entre les produits et les services n’a pas considéré, de manière réaliste, les différents personnages de la distribution.

– En ce qui concerne les produits et services techniques compris dans les classes 9, 38 et 42, la division d’opposition n’a pas tenu compte du fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est plutôt élevé.

– La division d’opposition a commis une erreur en supposant que le public anglophone décomposerait les mots en deux éléments.

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– La division d’opposition n’a pas tenu compte de l’importance de l’élément «SUPER» dans l’impression d’ensemble. Il ne se limite pas à décrire le nom «MOJI» mais à une nouvelle désignation intégrée (par exemple,
SUPERMAN, superstar, superflone). Cette perception est confirmée par le fait que le second élément n’est même pas le terme entier «emoji» mais seulement une troncation qui se fond dans une nouvelle expression. La marque antérieure sera perçue comme un terme nouveau et autonome cohérent.
– Dans le signe contesté, «SMILEY» est un élément distinctif qui influence de manière significative l’impression d’ensemble à un degré au moins aussi important que «MOJI».

– Le suffixe «MOJI» doit être considéré comme un suffixe d’extrême faiblesse indiquant un chiffre amusant actuellement identifié par l’introduction d’un élément initial. Un grand nombre de marques contenant cet élément sont enregistrées, dont un grand nombre sont utilisées sur le marché de l’UE (annexes 4 à 6). Il existe des preuves démontrant que le public est habitué à différents rôles personnpersonnalisés «-MOJI», tels que COOL MOJI, MINI
MOJI, cute E-MOJI, etc.
– visuellement et phonétiquement, les signes présentent un très faible degré de similitude grâce aux importantes différences dans leurs parties initiales. Sur le plan conceptuel, les signes véhiculent un concept très commun de construction d’une marque verbale composée de mots combinés, mais se distinguent par les premiers termes importants qui véhiculent une individualité avec les marques «MOJI». Ils seront perçus comme deux personnages différents de «moji» très bien connues et omniprésentes, étant donné que «SMILEY» et «SUPER» sont très simples et seront comprises tout d’abord avec leurs significations différentes. L’expression «SUPMERMOJI» sera comprise comme un «émoji» dont les capacités physiques et mentales sont très variées, comme le superflu et le «SMILEYMOJI» en tant que caractéristique omniprésente de bonheur.
– Les caractéristiques faibles en matière de coïncidence sont compensées par les différences conceptuelles claires, de sorte qu’il n’existe aucun risque de confusion.

5 Le 11 novembre 2019, dans ses observations en réponse, l’opposante demande à la chambre de recours de rejeter le recours et de confirmer la décision attaquée.
Les arguments avancés peuvent être résumés comme suit:
– L’opposante partage l’avis de la division d’opposition concernant les produits et services jugés identiques, très similaires ou similaires.

– Les raisons pour lesquelles le niveau d’attention du consommateur moyen pour les produits de la classe 9, qui sont de nature technique, sont supérieures, n’est pas évidente. La plupart des produits sont achetés
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quotidiennement. Les services compris dans les classes 38 et 42 ne sont des services financiers ou immobiliers ou tout autre service pouvant avoir un impact plus grand sur le quotidien moyen des consommateurs,
– Les préfixes «SUPER» et «SMILEY» sont des qualificatifs. Un superstar ou un supermodèle n’a rien de tel. Dans la plupart des cas, «SUPER» n’est pas distinctif, comme en l’espèce. Le grand public compris dans «SMILEY» est le «sourçage» (smiling). Le terme fait référence au visage d’origine inventé par HARVEY Ball en 1963 pour la compagnie mutuelle d’assurances (annexe D).
– Les mots «MOJI» et de la marque antérieure dans leur ensemble sont distinctifs. La plupart des preuves produites par la demanderesse ne font pas référence à l’UE, ni aux produits et services, et les signes ne sont pas similaires.
– Eu égard à l’identité et au degré élevé de similitude des produits et services ainsi qu’au degré élevé de similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles entre les signes, il existe un risque de confusion.

Motifs
6 Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée doit être refusée à l’enregistrement lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire dans lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 29; 22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik,
EU:C:1999:323, § 17).
Le public pertinent et le territoire pertinent
7 L’opposition est fondée sur deux marques de l’Union européenne antérieures. Par conséquent, le territoire pertinent pour lequel le risque de confusion doit être apprécié est l’Union européenne dans son ensemble.
8 Compte tenu de la diversité des produits et services concernés, le public pertinent est constitué du grand public et des professionnels. Leur degré d’attention varie de moyen à élevé;
9 Pour des raisons d’économie de procédure, la chambre de recours examinera l’opposition en tenant compte du consommateur moyen faisant preuve d’un niveau d’attention moyen, en se fondant sur l’hypothèse la plus optimiste pour l’opposante.
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Comparaison des produits et services
10 En ce qui concerne les produits et services, la chambre de recours examinera l’opposition comme si tous les produits et services étaient identiques, ce qui suppose une fois de plus l’hypothèse la plus optimiste pour l’opposante.
Comparaison des signes
11 En ce qui concerne la comparaison des signes, le risque de confusion doit être déterminé par une appréciation globale de la similitude visuelle, auditive et conceptuelle des signes, fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
12 Les signes à comparer sont les suivants:



supermoji Marque de l’Union européenne antérieure 1) SMIL-MOJI

supermojis Marque de l’Union européenne antérieure 2)
Signe contesté Marques antérieures
13 Les marques antérieures sont des marques verbales composées des éléments verbaux «supermoji» et «supermojis», respectivement. Comme la marque de l’Union européenne 2) est composée d’une lettre «s» supplémentaire en fin de compte, la chambre de recours se concentrera sur la marque de l’Union européenne antérieure no 1), qui est le scénario le plus favorable en ce qui concerne l’opposante. F étant donné que F ou la protection des marques verbales sont importantes, le fait qu’elles soient représentées en lettres majuscules ou en lettres minuscules est dénué de pertinence ( 31/01/2013, T-66/11, Babilu, EU:T:2013:48, § 57). Par souci de commodité, la chambre de recours fera référence au signe, en tant que «SUPERMOJI».
14 Le signe contesté est une marque verbale composée de l’élément verbal «SMILEYMOJI».
15 Si le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails, il n’en demeure pas moins que, en percevant un signe verbal ou un élément verbal, il décomposera celui-ci et identifiera les éléments qui suggèrent une signification concrète ou qui ressemblera à des mots qu’il connaît (28/11/2019, T-736/18, Bergsteiger, EU:T:2019:826, § 111; 03/10/2019, T-500/18, MG Puma, EU:T:2019:721, § 29). En l’espèce, les signes respectifs seront ventilés «SUPER» — «MOJI» et «SMILEY» — «MOJI», comme il sera expliqué ci-après (voir points 23 et suivants).
16 Même si la chambre ne peut fonder sa décision sur des faits et des arguments qui n’ont pas été présentés par les parties (article 27, paragraphe 2, du RMUE), la
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limitation de la base factuelle de l’examen par la chambre de recours n’exclut pas de prendre en considération, outre les faits avancés explicitement par les parties à la procédure d’opposition, des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles [ 22/06/2004,T-185/02, Picaro,
EU:T:2004:189 , § 29, 33; 20/04/2005, T-318/03, atomique Blitz,
EU:T:2005:136, § 35) et des faits tirés de la connaissance de ses membres
(17/10/2006, T-499/04, Steninge Slot, EU:T:2006:324, § 53), sans avoir à en entendre les parties (01/02/2005, T-57/0, 3, Hooligan, EU:T:2005:29, § 59). Les décisions et jugements généralement accessibles, ainsi que les dictionnaires et encyclopédies, constituent des faits généralement connus (13/06/2008, R
943/2007-4, Red riband with bell, § 13-14, décision confirmée par 17/12/2010,
T-346/08, Red riband avec bell, EU:T:2010:548). La chambre de recours estime qu’il est opportun de formuler des observations concernant les produits «emojis» et la façon dont ils ont pris part à la vie quotidienne.
17 Selon le Collins English Dictionary, les « emoji» peuvent être définis comme suit:
«Les oji sont une image numérique qui sert à exprimer une émotion ou une idée dans une communication électronique telle que courrier électronique ou message textuel. Il a ajouté une «wink» emoji lui permettant de prouver qu’il s’en rejoignait.» Suite au Collins English Dictionary, il porte sur «une petite image utilisée dans le courrier électronique et dans la messagerie textuelle à l’express comme une idée souriante pour exprimer du bonheur». On peut donc s’attendre à ce qu’un «emoji» soit compris à tout le moins par le public anglophone.
18 Le mot «emoji» est d’origine japonaise, dans lequel le mot « e» (pantalon) est composé de «moji» ( taille, lettre/caractère) avec les «moji». Provenant de téléphones portables japonais en 1997, ils sont devenus de plus en plus populaires au monde dans les années 2010 parce qu’ils ont été ajoutés à pratiquement tous les systèmes d’exploitation mobiles (Android, Apple, Windows) et ils se trouvent aujourd’hui dans des applications mobiles comme «WhatsApp» et sur des médias sociaux tels que Facebook. Depuis 1993, un service universel de type «Character Set» (Unicode) a été établi comme la liste internationale type des «emojis». Dans les années 2000, des fournisseurs et des entreprises mobiles de type Apple et Google ont commencé à coopérer et à introduire leurs propres jeux d’ «emojis» dans l’Unicode, ce qui a conduit à la poursuite de la normalisation au niveau international. Le système Unicode est constamment informé et il a été fait droit à de nouvelles présentations de la catégorie «emojis». À la mi-2017, et donc à la date de dépôt du signe contesté, il y avait au total 2 666 «emojis» en une liste standard non icode. «Emojis» est désormais une grande partie de la culture populaire de l’Occident ( Wikipédia).
19 Plusieurs possibilités existent, pour le «cadran», d’un «cadran de souris». A titre d’exemple, une vue d’ensemble des faces de souvenirs de «Whatsapp» sont reproduits ci-dessous en même temps que le «Unicode» (voir aussi www.emojimeanings.net):
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20 Même si certains contenus en ligne et, en particulier, le contenu des articles de
Wikipédia doivent être considérés avec prudence ( 11/12/2015, T-751/14, Hikari,
EU: T: 2015: 956, § 45), il est clair et généralement connu que n. owadays, «emojis» peut représenter tout type de visage, d’émotions et de réactions. Comme déjà indiqué par les chambres de recours, les «ojis» sont couramment utilisés dans la vie de tous les jours, tous types de conversations étant dans tous types de situations confondues (20/01/2018, R 1802/2017-2, we are emoji, § 18). Selon la façon dont ils sont représentés, ceux-ci renvoient à une émotion, une réaction ou un état de prise en considération totalement différents. En dessous, seule une petite quantité de l’ «emojis» est utilisée sur la demande de «WhatsApp»:
21 Cela dit, bien qu’il est évident que le consommateur moyen ne connaît pas l’histoire de l’élément «emojis», ni avec leur signification exacte selon l’Unicode, le fait qu’ils sont devenus une partie de la vie quotidienne dans le cadre d’échanges écrits dans l’Union européenne, est pertinent pour la manière dont ils seront perçus par le public pertinent, et en particulier, en l’espèce, pour la manière dont le public pertinent les percevra, et en particulier, en l’espèce, en quoi les signes verbaux «SUPERMOJI» et «SMILEYMOJI» seront perçus par le public pertinent (par analogie, 22/06/2004,T-185/02, Picaro, EU:T:2004:189, §
35).
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22 En ce qui concerne le signe contesté «SMILEYMOJI», les consommateurs sont habitués à le terme «SMILEY». Un «SMILEY» est couramment compris comme un «emoji» et un visage à pied smiley. Par conséquent, en présentant une combinaison avec «MOJI», il existera une association immédiate avec «emoji», à tout le moins par le public anglophone. «EMJI» sera donc perçu comme une forme mal orthographiée de «emoji»; La chambre de recours fait remarquer que, en particulier lors des premières années de l’usage «emoji», souvent elles aussi sont généralement appelées «smileys» même s’ils ne représentent pas nécessairement un visage avec un sourire. Toutefois, lorsque le terme «SMILEY» est combiné au mot «MOJI», et compte tenu en particulier du fait qu’un «emoji» peut représenter n’importe quel type d’expression sur le visage, il est susceptible d’être compris comme la «évocation le plus répandu du «smiley face aux oji» ou tout autre produit «emoji», qui représente une face souriante de ceux indiqués au paragraphe 19.
23 Le signe antérieur, «SUPERMOJI», n’a pas de concept clair. Cela ne signifie certainement pas qu’il s’agit du même «visage à sourire» («smiley face») et il n’existe actuellement aucun «super emoji (s)» généralement connu. En outre, lorsque «MOJI» est perçu en combinaison avec «SUPER», la possibilité qu’elle soit associée à «emoji» n’est pas si évidente, contrairement à ce qui est le cas du signe contesté. Néanmoins, là encore, la chambre de recours s’intéressera à la partie du public (anglophone) qui, dans la marque antérieure, perçoit l’élément «MOJI» comme une graphie mal orthographiée de «emoji», en partant du scénario le plus favorable pour l’opposante.
24 Même si le terme «SUPER» est généralement considéré comme faible car il s’ agit d’un préfixe qui peut être ajouté à une valeur de supériorité en matière de qualité et/ou de quantité (19/10/2010, T-464/08, Superleggera, EU:T:2010:212, § 23), il peut, selon la manière dont il est utilisé, créer des concepts différents. À cet égard, il convient également de tenir compte du fait que la signification de mots peut changer selon leur contexte, c’est-à-dire qu’ils soient perçus seuls ou en combinaison avec d’autres éléments ( voir 13/05/2015, T-102/14, TPG POST/DP, EU:T:2015:279, § 45). «Human» n’est pas le même que celui de «superhumain», le «marché» n’est pas identique au sens de «supermarché»; Il en va de même pour les produits «nature» versus «supernaturel», «power» contre
«superpower», «supersonic», «sonic», «man» contre a «SUPERMAN»
(28/06/2007, R 235/2006-2, SUPERMAN/Man), etc.
25 En l’espèce, par ailleurs, «SUPERMOJI» n’est pas comparé à «MOJI» mais à «SMILEYMOJI». Par analogie, un «smileyhuman» n’est pas le même que celui d’un «superhumain», un «smileywoman» n’est pas le même que celui d’une «superfemme», un «smileyface» n’est pas le même qu’un «superface», etc.
26 Il s’ensuit que, tandis que, dans le signe contesté, «SMILEY» et «SMJI» dans la marque contestée sont distinctifs, dans la marque antérieure «SUPER», il s’agit d’un terme moins distinctif, mais ce terme doit être pris en compte dans la comparaison et c’est (en l’espèce) particulièrement pertinent aux fins de la comparaison conceptuelle.
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27 En effet, un élément faible tel que «SUPER» peut néanmoins attirer l’attention du public pertinent, en raison de sa longueur et de sa position au début des marques
(13/12/2012, T-461/11, Natura, EU:T:2012:693, § 48; 10/12/2014, T-605/11,
Biocert, EU:T:2014:1050, § 36). En outre, il n’y a pas de raison de penser que les consommateurs pertinents négligent systématiquement la première partie «SUPER» de la combinaison de mots «SUPERMOJI» au point de n’en mémoriser uniquement la deuxième partie «MOJI».
28 Visuellement, bien qu’il soit risqué de trop s’appuyer sur une appréciation quantitative mécanique, compter le nombre total de lettres, déterminer le nombre de lettres identiques et comparer leur ordre dans les marques respectives peuvent donner certaines indications. En outre, le Tribunal a confirmé que ce qui importe, dans l’appréciation de la similitude visuelle de marques composées de deux mots, c’est, plutôt, la présence, dans chacune d’elles, de plusieurs lettres dans le même ordre (25/03/2009, T-402/07, Arcol II, EU:T:2009:85, § 83; 21/01/2015, T-
685/13, Blueco, EU:T:2015:38, § 33).
29 Le signe antérieur est composé de neuf lettres et le signe contesté de dix lettres.
Ils ont en commun les quatre dernières lettres «MOJI» et diffèrent dans leurs éléments d’attaque «SUPER» et «SMILEY», sur lesquels le consommateur a généralement tendance à payer plus d’attention ( 17/03/2004, T-183/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 81; 16/03/2005, T-112/03, Flexi Air,
EU:T:2005:102, § 64-65), malgré le fait que la première partie de la marque antérieure «SUPER» est faible. De plus, une lettre unique, telle que la lettre «S» en l’espèce, peut difficilement être considérée comme constituant «la première partie de la marque» (13/05/2014, R 729/2014-4, LISAN/FRISAN, § 20;
13/09/2010, T-149/08, Sorvir, EU:T:2010:398, § 32-33), en gardant à l’esprit les différentes lettres ultérieures.
30 Il s’ ensuit que les signes ne sont similaires qu’à un très faible degré.
31 Sur le plan phonétique, les signes partagent les lettres finales «MOJI».
Toutefois, leurs parties initiales différentes «SUPER» et «SMILEY» ne passeront pas inaperçues;
32 Du point de vue phonétique, les signes ne présentent donc qu’un très faible degré de similitude.
33 Du point de vue conceptuel, la similitude entre les marques doit être appréciée sur le fondement de la force évocatrice que l’on peut reconnaître à chacune d’entre elles prise dans son ensemble (17/03/2004, T-183/02, Mundicor, EU:T:2004:79, § 90).
34 Comme indiqué ci-dessus, dans le scénario le plus favorable pour l’opposante,
«SMILEYMOJI» sera compris comme un «smiley emoji» et «SUPERMOJI» comme «super emoji», qui n’a pas de signification claire, mais n’a manifestement pas de concept «smiling», par une partie du public pertinent (anglophone).
Comme indiqué ci-dessus, la présence de l’élément peu distinctif «SUPER» crée également (dans une certaine mesure) une notion sémantique différente (voir points 23-25). Par conséquent, si le public (anglophone) associe l’élément
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«MOJI» à «emoji», il comprendra la différence entre les deux signes. Pour cette partie du public, la notion commune jointe à «MOJI» est moindre, en raison de la présence notamment de l’élément distinctif «SMILEY», mais aussi (dans une moindre mesure) en raison de la présence de l’élément peu distinctif «SUPER»;
35 Il s’ ensuit que, pour cette partie du public, les signes présentent tout au plus un très faible similitude conceptuelle.
36 Par ailleurs, pour la partie du public qui ne percevra pas l’élément «MOJI» dans le signe contesté comme une référence à des «emoji», il est peu probable être associé à un concept particulier et les signes dans leur ensemble ne sont pas similaires.
Caractère distinctif de la marque antérieure
37 L’opposante n’a pas explicitement fait valoir que ses marques présentent un caractère particulièrement distinctif en raison d’un usage intensif ou d’une renommée. En conséquence, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure sera fondée sur son caractère distinctif intrinsèque.
38 La marque antérieure «SUPERMOJI» n’a pas de signification particulière pour les produits et services concernés. Par conséquent, son niveau de caractère distinctif intrinsèque est normal, malgré la présence de l’élément peu distinctif «SUPER»;
Appréciation globale
39 L’appréciation du risque de confusion dans l’esprit du public dépend de nombreux facteurs et notamment de la connaissance de la marque antérieure sur le marché, de l’association qui peut en être faite avec la marque enregistrée, et du degré de similitude entre les marques et entre les produits ou services désignés. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 18; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 22).
40 cette appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance entre les facteurs pertinents et, notamment, la similitude entre les marques et celle entre les produits ou services. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou services couverts peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (22/06/1999, C-342/97,
Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 20; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl,
EU:C:1997:528, § 24; 29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17). Le risque de confusion est d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure s’avère important, et les marques qui ont un caractère distinctif élevé, soit intrinsèquement, soit en raison de la connaissance de celles-ci sur le marché, jouissent d’une protection plus étendue que celles dont le caractère distinctif est moindre (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).
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41 Les signes ne sont similaires qu’à un très faible degré sur les plans visuel et phonétique en raison de la coïncidence des terminaisons «MOJI». Sur le plan conceptuel, dans le scénario le plus favorable pour l’opposante, ils ne présentent, tout au plus, qu’un très faible degré de similitude. Même si un concept similaire de «MOJI» est évoqué (en particulier pour les consommateurs comprenant l’anglais), «les ojis» sont couramment utilisés dans la vie courante dans le cadre de conversations écrites, dans tous types de situations, pour exprimer des sentiments complètement différents. En effet, en fonction du mot avec lequel le terme «emoji» (ou sa forme mal orthographiée «MOJI») est combiné, il peut se rapporter à une émotion, une réaction ou une mémoire totalement différente. On ne peut considérer que «SMILEYMOJI» similaire, et encore moins la même chose que «SUPERMOJI». En outre, bien que non pertinente pour le contenu de cette procédure, l’opposante reconnaît elle-même que le terme «SMILEY» fait référence à l’original «smiley face», qui a été «inventé» par un tiers (page 7 de ses observations en réponse et annexe D), mais il a néanmoins l’intention de monopoliser un concept qui y est annexé, concept que l’on peut éventuellement trouver dans le signe contesté, mais qui n’est toutefois pas présent dans la marque antérieure «SUPERMOJI».
42 En outre, la partie initiale des signes est plus susceptible d’attirer l’attention du consommateur que les parties suivantes. En l’espèce, les premières parties des signes («SUPER»/«SMILEY») contribuent à les différencier de sorte que leurs similitudes limitées ne suffisent pas à compenser cette différence.
43 Dès lors, il y a lieu de considérer que, même à supposer que les produits et services soient identiques et que le niveau d’attention du consommateur pertinent à l’égard de l’ensemble des services ne soit pas supérieur à la moyenne (voir paragraphes 9 et 10), compte tenu des différences évoquées entre les signes, il n’y a aucun risque que le public pertinent puisse croire que ces produits et services proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement (par analogie, 20/09/2017, C-158/17 P, LITU, EU:C:2017:701, § 15).
44 Il s’ensuit qu’il n’existe aucun risque de confusion au sens de l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
45 En ce qui concerne l’autre marque antérieure, à savoir la marque de l' Union européenne no 2 («superemojis»), la marque contient une lettre supplémentaire
«S», qui permet de différencier davantage cette marque du signe contesté. Il s’ensuit que le résultat de la procédure ne saurait être différent en ce qui concerne cette marque.
46 Par conséquent, la décision attaquée est annulée et le recours est accueilli.
Coûts
47 L’opposante (défenderesse) étant la partie perdante au sens de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, elle doit être condamnée à supporter les taxes et frais exposés par la demanderesse (requérante) aux fins des procédures de recours et d’opposition.
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Fixation des frais
48 Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c), alinéas i) et iii), du REMUE, la chambre fixe le montant des frais de représentation à rembourser par l’opposante (défenderesse) à la demanderesse (requérante) aux fins de la procédure de recours à 550 EUR et à
300 EUR pour la procédure d’opposition. L’opposante (défenderesse) doit également supporter la taxe de recours de 720 EUR. Le montant total s’élève à
1 570 EUR.
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Ordre
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
décide:
1. Annule la décision attaquée;
2. Rejette l’opposition dans son intégralité;
3. Condamne l’opposante (défenderesse) à supporter les frais des procédures d’opposition et de recours;
4. Fixe le montant des frais à payer par l’opposante (défenderesse) à la demanderesse (demanderesse) aux fins des procédures d’opposition et de recours à 1 570 EUR.


Signé Signé Signé
D. Schennen R. Ocquet C. Bartos
Greffier:

Signé
P.O. P. Nafz
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