DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 093 715
Hans Jürgen Strittl, Wiesenweg 3, 4592 Leonstein, Autriche (opposante), représentée par Samson aillanwälte mbB, Widenmayerstr.6, 80538 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
un g a i ns t
VALVIS Holding S.A., Str. Ion SLAneanu Nr. 20, Etaj 1, Ap. Appareil photo 307, Bucuresti, Sectorul 1, Roumanie (partie requérante), représentée par S.C. Weizmann Ariana ± Partners Agentie De Proprietate Intelectuala S.R.L., Vivando Building 51 11 Iunie Street, 1th Floor, Offices 14-15 Sector 4, 040171 Bucuresti, Roumanie (mandataire agréé).
Le 07/06/2021, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1) l’opposition no B 3 093 715 est rejetée dans son intégralité.
2. l’opposante supporte les frais, fixés à 300 EUR.
MOTIFS
Le 05/09/2019, l’opposante a formé une opposition contre tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne no 18 061 878 pour la marque verbale «FOCUS», à savoir tous les produits compris dans la classe 32. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 845 367 pour la marque verbale «focus plus».L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée, à savoir l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 845 367 pour la marque verbale «focus plus».
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.

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La date de priorité de la demande contestée est le 17/04/2019. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne du 17/04/2014 au 16/04/2019 inclus.
En outre, les éléments de preuve doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, à savoir les produits suivants:
Classe 32: Bières; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons de fruits, jus de fruits, jus de fruits multifruits, boissons à base de jus de fruits avec extraits de plantes, boissons à base de jus de fruits avec adjonction de minéraux, oligo-éléments et/ou vitamines; sirops et autres préparations pour faire des boissons.
Le 02/03/2020, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 02/05/2020 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure; ce délai a été prorogé jusqu’au 02/07/2020. Le 19/06/2020, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les preuves à prendre en considération sont les suivantes (74 pages au total, à l’exception des traductions partielles):
Une communication du 19/06/2020 (neuf pages), à savoir la page 7, présente les revenus qui ont été réalisés principalement en Autriche entre 2015 et 2019.
Pièces 1 à 18 et 38 à 39:(pour la plupart) non daté/censé provenir de 2008 à 2020 (c’est-à-dire au cours de la période pertinente et avant et après la période pertinente), des captures d’écran, des images et des photographies présentant divers produits, leur emballage et les supports de ces produits, la marque antérieure étant apposée sur ces objets avec le signe «HEADSTART».Les produits présentés font référence à différents types de boissons, à leurs préparations et barres (à base de dates).L’opposante n’a ni produit ni liste la pièce jointe 19.
Pièces 20 à 34: factures émises par la société «head start GmbH» à l’attention de divers clients dans l’Union européenne entre le 11/09/2014 et le 18/12/2019. La valeur des ventes totales couvertes par les factures présentées par l’opposante s’élève à des milliers d’euros.
Pièces 35 à 37: captures d’écran du site www.amazon.de, www.vitalabo.de et www.essenzshop.at dans lesquelles les produits sont présentés, portant à la fois la marque antérieure et le signe «HEADSTART» sur l’emballage.

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Pièces 40 à 59: (principalement) photographies non datées de parrainages, de publicités et de marketing lors de divers événements sportifs et foires commerciales, prétendument datées de 2015 à 2020 (c’est-à-dire pendant et après la période pertinente).La marque antérieure accompagnée du signe «HEADSTART» est apposée sur des bannières, des bouteilles, des présentoirs, des costumes, des supports, des produits, des tentes, des sacs, etc. La marque antérieure n’est (pour la plupart) pas visible.
Les documents sont en anglais ou en allemand. Le 31/08/2020, l’opposante a produit des traductions partielles en anglais des annexes 1, 3, 42 et 58.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, la preuve de l’usage doit porter sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée. Ces conditions de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010,-92/09, STRATEGI/Stratégies, EU: T: 2010: 424, § 43).Cela signifie que l’opposante est tenue non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences. Toutefois, le caractère suffisant de l’indication et de la preuve concernant le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage doit être déterminé en tenant compte de l’ensemble des éléments de preuve produits.
Importance de l’usage
La division d’opposition commencera la présente appréciation de l’ importance de l’usage et ne poursuivra son examen que si nécessaire. En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 38).
Par conséquent, il convient d’apprécier si l’usage de la marque était destiné à créer ou à maintenir un débouché pour les produits pertinents dans l’Union européenne.
Les documents soumis par l’opposante ne fournissent pas à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant, entre autres, le volume commercial et la fréquence de l’usage.
S’il n’est pas nécessaireque l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux, il convient de tenir compte de la nature spécifique des produits concernés lors de l’appréciation de la valeur probante des éléments de preuve produits. De faibles chiffres et chiffres de ventes, exprimés en valeur absolue, d’un produit de prix moyen ou peu élevé permet de conclure à un usage non sérieux de la marque en cause. Toutefois, en ce qui concerne les produits onéreux ou un marché exclusif, un chiffre d’affaires faible peut suffire (04/09/2007, R 35/2007-2, DINKY, § 22).Dès lors, il y a toujours lieu de prendre en considération les caractéristiques du marché en cause (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU: T: 2004: 223, § 51).Enfin, plus le volume commercial de l’exploitation de la marque est limité, plus il est nécessaire que la partie ayant formé l’opposition apporte des indications supplémentaires permettant d’écarter

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d’éventuels doutes quant au caractère sérieux de l’usage de la marque concernée (08/07/2004,-334/01, Hipoviton, EU: T: 2004: 223, § 37).
Compte tenu de ce qui précède, il est nécessaire d’examiner les autres preuves pour déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve;
Certains éléments de preuve ne datent pas de la période pertinente. D’autres éléments de preuve ne sont pas datés ou portent des dates dont il est allégué qu’elles proviennent à la fois de la période pertinente et de l’extérieur de celle-ci.
Dans les observations du 19/06/2020, page 7, l’opposante a affirmé que les chiffres étaient liés à des ventes allant de 240 000 EUR à 280 000 EUR.Toutefois, il n’a pas fourni de confirmation concluante des éléments de preuve produits.
Les recettes déclarées n’ont été étayées par aucune information supplémentaire susceptible de confirmer l’exactitude de ces chiffres (par exemple, un audit d’entreprise effectué par un auditeur agréé indépendant).En outre, il n’existe aucune information indépendante susceptible de prouver que ces recettes ont été réalisées grâce aux produits portant la marque antérieure. Enfin, l’opposante a affirmé que les recettes étaient principalement réalisées en Autriche mais n’a présenté aucune facture adressée aux clients en Autriche.
Les factures produites (15 au total) sont datées du 11/09/2014 au 18/12/2019 (annexes 20 à 34).Cinq de ces factures (soit un tiers des factures produites) sont datées après la période pertinente allant du 17/04/2014 au 16/04/2019. Dans l’ensemble, les factures montrent des montants très insignifiants allant de 23,26 EUR à 888,56 EUR et avec une facture de 2 024,80 EUR.Le montant total de toutes les factures s’élève à 6 619,36 EUR (soit 441,29 EUR en moyenne par facture), mais lorsque les factures ne relevant pas de la période pertinente sont exclues, le montant total de toutes les factures diminuerait à 4 780,48 EUR.Ces factures ont été présentées à des clients en Allemagne, aux Pays- Bas, en France, en Belgique, en République tchèque, en Lettonie et en Italie (c’est-à- dire sept États membres de l’UE, où même le montant total (plus élevé) de 6 619,36 EUR signifierait que l’opposante a tenté de démontrer que les ventes moyennes pour un seul État membre s’élèvent à 945,62 EUR).Les produits en cause étant relativement bon marché et destinés à la grande consommation, et compte tenu de la date d’enregistrement, 05/06/2010, ces chiffres sont très faibles et ne démontrent pas une véritable tentative de créer des parts de marché pour les produits protégés par la marque, même si l’on tient compte du fait que les factures ont été présentées sur plusieurs années et ne sont pas numérotées dans l’ordre du jour.En effet, plus de la moitié du montant demandé, à savoir 3 886,94 EUR, a été présentée pour l’année 2019, une partie importante de celle correspondant à la période pertinente. Par conséquent, les années restantes de la période pertinente ne montrent que des ventes d’une valeur de plusieurs centaines d’euros sur une base annuelle dans plusieurs États membres de l’UE.Le volume des produits en cause mentionné dans toutes les factures produites (dans certaines factures, des produits non pertinents ont été précisés, par exemple des bouteilles, des bars de dates) est d’environ 2000 pièces. Ce montant est insignifiant (Directives, Partie C, Opposition, Section 6, Preuve de l’usage, sous-section 2.6.2, Exemples d’un usage insuffisant;18/03/2015, 250/13,-SMART WATER, EU: T: 2015: 160, § 35), dans lequel les ventes test de 15 552 boissons comprises dans la classe 32 ont été considérées comme étant de petite taille et symboliques compte tenu de la taille du marché européen. La quantité de produits vendus était tellement modeste qu’il ne pouvait être conclu à un usage sérieux de la marque en cause pour les produits en cause (18/02/2013, R 1101/2011-2, SMART WATER, § 29).Le Tribunal a considéré que l’usage de la marque en cause pour 2 592 bouteilles de vodka en Roumanie (marque nationale)

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n’était pas suffisant pour prouver l’usage sérieux de cette marque (-05/06/2014, T 495/12-, 496/12 indirects-T 497/12, Dracula Bite, EU: T: 2014: 423, § 42).
Bien que l’opposante ait fourni des indications de ventes dans plusieurs États membres de l’Union européenne, dans plus de la moitié de ces États membres (4), il ne s’agissait que d’une facture pour chacun de ces pays, et même pour le pays ayant le plus grand nombre de factures produites (l’Allemagne), il n’a présenté que 5 factures au total (deux après la période pertinente).Compte tenu des chiffres mentionnés dans ces factures, ces éléments de preuve ne démontrent pas une présence commerciale importante et fréquente sur ces marchés.
Les produits en cause sont des produits de consommation courante et sont relativement bon marché, comme le prouvent les factures produites. Par conséquent, le volume des ventes de ces produits pendant toute la période pertinente est trop faible pour établir que l’opposante a sérieusement essayé d’acquérir ou de maintenir une position commerciale sur le marché pertinent.
Étant donné que l’opposante n’a produit aucun chiffre d’affaires indépendant et global pour les produits portant la marque antérieure, il n’y a aucune raison de conclure que ces factures étaient de simples exemples de ventes de produits marqués au cours de la période pertinente. Si des factures sont manquantes, il se peut également qu’elles concernent des produits vendus qui portent d’autres marques détenues par l’opposante
[20/05/2011, R 2132/2010-2, SUSURRO (MARQUE FIG.)/SUSURRO, § 22].
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte. Ainsi, un faible volume commercial sous ladite marque peut être compensé par une forte intensité ou une certaine constance dans le temps de l’usage de cette marque et inversement. De même, l’étendue territoriale de l’usage est uniquement l’un des nombreux facteurs à prendre en compte, de telle façon qu’une étendue territoriale de l’usage limitée peut être compensée par une durée de l’usage ou un volume plus significatif;
En outre, la preuve de l’usage «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004,-203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225, § 36-38).
Or, en l’espèce, les très faibles indications de ventes concernant le volume commercial de l’usage ne sont pas suffisamment compensées par un autre facteur. Les autres éléments de preuve (pièces 1 à 18 et35 à 59) examinés conjointement les uns avec les autres, n’introduisent que quelques indications globales sur les produits et l’activité commerciale de l’opposante. Ils ne fournissent pas d’informations concluantes sur les ventes réelles ou sur le chiffre d’affaires commercial qui pourraient, dans une certaine mesure, prouver que la marque de l’opposante a été utilisée dans une mesure suffisante. Cette importance de l’usage a pu être prouvée en indiquant les volumes de vente, les rapports annuels, les catalogues ou les livres de comptes indiquant des informations ou des transactions effectuées sous la marque de l’opposante. En outre, le matériel publicitaire et promotionnel peut, en principe, constituer une preuve valable de l’usage, mais il doit également être démontré que le matériel publicitaire, quelle que soit sa nature, a fait l’objet d’une diffusion auprès du public pertinent suffisante pour établir le caractère sérieux de l’usage de la marque (08/03/2012, 298/10-, Biodanza, EU: T: 2012: 113, § 68).Néanmoins, en l’espèce, les captures d’écran et photographies, etc. présentées par l’opposante sont insuffisantes. Peu d’éléments de preuve attestent de leur date réelle, où la demanderesse a souligné à juste titre que bon nombre de ces éléments de preuve font référence à la pandémie de fils 19 qui suggérerait leur date de

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2020 ou plus tard (par exemple
).
Il n’existe aucune preuve quant à l’incidence de ces activités de marketing (à savoir combien de visiteurs ont visité les événements, combien de matériel promotionnel ont été distribués ou à qui, quels étaient les produits spécifiques et si ces produits ont donné lieu à des ventes).En outre, aucune donnée concernant les dépenses de promotion et de publicité de la marque antérieure n’a été fournie.
Ce manque d’informations essentielles empêche la division d’opposition de prendre en considération le principe d’interdépendance susmentionné. En outre, la division d’opposition ne saurait fonder son appréciation sur des suppositions ou des déductions et présumer que la marque antérieure a fait l’objet de ventes quantitativement importantes. Selon une jurisprudence constante de l’Union européenne, «l’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné» (18/01/2011,-382/08, Vogue, EU: T: 2011: 9, § 22).Par conséquent, en l’absence d’autres pièces justificatives, l’importance de l’usage de la marque antérieure au cours de la période pertinente pour les produits enregistrés ne peut être déterminée, et l’usage ne peut pas non plus être considéré comme suffisant pour créer ou conserver un débouché pour les produits concernés.
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure;
Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives.Cela signifie que les éléments de preuve doivent fournir une indication suffisante de tous ces facteurs afin de prouver l’usage sérieux. Le non-respect de l’une des conditions est suffisant et, l’importance de l’usage n’ayant pas été établie, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres exigences.
Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
Compte tenu de l’issue de l’opposition, il n’est pas nécessaire d’examiner les arguments des parties concernant la justification de la marque antérieure.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
L’opposante étant la partie perdante, elle doit supporter les frais exposés par la demanderesse aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.

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De la division d’opposition
Jakub Mrozowski Jiří JIRSA Dorothée Schliephake
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.