EUIPO, 23 mars 2021, R 1901/2020‑4, Intercell

EUIPO 23 mars 2021

Arguments

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Rejeté
Preuve d'usage de la marque
La chambre a estimé que les preuves fournies ne démontraient pas un usage sérieux de la marque 'INTERCELL' dans l'Union européenne ou à des fins d'exportation, et que l'usage allégué ne suffisait pas à maintenir les droits sur la marque.
Accepté
Usage commercial de la marque
La chambre a convenu que l'usage de la marque 'INTERCELL' sur les emballages ne répondait pas aux critères d'usage en tant que marque, mais était plutôt perçu comme une indication de l'entreprise.
Accepté
Responsabilité des dépens
La chambre a jugé que la requérante, ayant succombé dans ses demandes, devait supporter les dépens de la procédure.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 23 mars 2021, n° R1901/2020-4
Numéro(s) :	R1901/2020-4
Textes appliqués :	Article 18(1)(b) EUTMR, Article 58(1)(a) EUTMR, Article 27(1) EUTMDR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Décision confirmée
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Texte intégral

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LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISIONS de la quatrième chambre de recours du 23 mars 2021
Dans l’affaire R 1901/2020-4
Valneva Austria GmbH Campus Vienna Biocenter 3 1030 Vienne Autriche Titulaire/requérante représentée par BOULT Wade, S.L., Avda. de Europa, 26, Edif. ÁTICA 5, Planta 2, 28224 Pozuelo de Alarcón (Madrid), Spain contre;

Angela DÖRLER Rue de Teck 30 72649 loups de loup Allemagne Demanderesse en nullité/défenderesse représentée par BARDEHLE PAGENBERG Partnerschaft mbB Patentanwalt, Rechtsanwälte, Prinzregentenplatz 7, 81675 Munich, Allemagne
Recours concernant la procédure de nullité no 38165 C (marque de l’Union européenne no 944694)
a rendu
LA QUATRIÈME DÉCISION
composée de D. Schennen (président et rapporteur), C. Bartos (membre) et E. Fink (membre)
Greffier: H. Dijkema
greffier: H. Dijkema
Langue de procédure: Allemand
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Décisions
En fait
1 Le recours concerne une demande en déchéance au titre de l’article 58, paragraphe 1, sous a), du RMUE contre la marque de l’Union européenne no 944694
INTERCELL
(Marque verbale) demandée le 30 septembre 1998 et enregistrée le 9 février 2007 pour les produits et services:

Classe 1 Produits chimiques destinés à l’industrie, à la science et à la photographie.

Classe 5 Produits pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques; Vaccins; Produits de diagnostic à usage médical; réactifs chimiques à usage médical ou vétérinaire; Produits chimiques pour la science médicale.

Classe 10 Instruments et appareils chirurgicaux et médicaux.

Classe 42 Développement de méthodes de tests médicaux; Recherche dans le domaine de la chimie, de la médecine, de la pharmacie et de la bactériologie.

2 La demande en déchéance a été présentée le 10 septembre 2019. La titulaire de la marque de l’Union européenne a invoqué un usage pour des «vaccins» par voie d’exportation vers les États-Unis, l’Australie et la Nouvelle-Zélande, et a déclaré: À l’origine, la marque contestée a été demandée par Intercell AG. En 2013, cette entreprise, y compris la marque contestée, a été transférée à Intercell Austria AG. La même année, Intercell Austria AG a changé de nom en Valneva Austria GmbH. Intercell AG et Vivalis SA ont fusionné le 28 mai 2013 pour former une entreprise européenne (Societas Europaea, SE) dénommée Valneva SE et ayant son siège social à Nantes, en France. Intercell Austria AG a changé son nom et sa structure juridique en Valneva Austria GmbH au 31/08/2013. Plus précisément, elle a fait valoir ce qui suit:

ÉTATS-UNIS: En 2017, 2018 et 2019, elle a livré des vaccins fabriqués en Écosse à Intercell USA (rebaptisée Valneva États-Unis en novembre 2017).

Australie, Nouvelle-Zélande: En 2015, 2485 doses de vaccin ont été livrées à l’Australie et à la Nouvelle-Zélande (lot de produit JEV14C63D), pièces justificatives 23-25. Les vaccins concernés ont été commercialisés sous les marques «JESPECT» et «Ixiaro», mais la titulaire fait valoir que l’emballage du produit comportait également «INTERCELL».

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UE: En 2013, des doses de vaccin ont été commercialisées sous la marque «Ixiaro» dans différents États membres de l’Union.

À titre de preuve de l’usage, elle a produit les «pièces 1 à 26», à savoir, notamment, des factures, des reproductions d’emballages de produits et des confirmations d’exportation, avec indication des numéros de lot d’emballages.

3 La demanderesse en nullité a contesté les documents relatifs à l’usage en invoquant essentiellement l’argument selon lequel la marque «INTERCELL» n’avait pas été apposée sur les produits en cause ou, tout au plus, avait été utilisée en tant que raison sociale et non en tant que marque. La clause d’exportation de l’article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE exige que la marque soit apposée sur le produit au sein de l’UE.

4 Par décision du 30 juillet 2020, la division d’annulation a fait droit à la demande en déchéance et a déclaré la déchéance totale de la marque de l’Union européenne no 944694 avec effet au 10 septembre 2019. Elle a condamné la titulaire de la marque de l’Union européenne aux dépens.

5 À titre de motivation, la division d’annulation, en se référant aux emballages de produits pertinents qu’elle a reproduits aux pages 4 à 10 de la décision, a indiqué ce qui suit: Il ressort des documents produits que le signe «INTERCELL» n’est utilisé sur les emballages du vaccin «Ixiaro» et destiné aux États-Unis qu’en tant qu’indication du distributeur ou du fabricant. C’est ce qui ressort clairement de la mention «distributed by» figurant sur les emballages, de la mention «Inc.», qui indique que «Intercell US Inc.» est une entreprise, ainsi que du siège de l’entreprise qui y est indiqué. Dans l’impression d’ensemble, l’indication «Intercell» n’est donc pas perçue comme désignant un produit. À cet égard, les données relatives au chiffre d’affaires réalisées contenues dans la présentation sont dénuées de pertinence pour l’ensemble du marché américain. La plupart des autres documents renvoient également à «Intercell AG» ou à «Intercell USA Inc.», en tant que client ou importateur. Seuls le matériel promotionnel et l’emballage du vaccin «Ixiaro» destiné à l’UE, ainsi que du vaccin étiqueté «JESPECT» et destiné à l’Australie/Nouvelle-Zélande, font état d’une utilisation du signe en tant que marque. En l’espèce, en partie à côté d’ une référence à une entreprise appelée «Intercell» ainsi qu’à côté d’autres signes tels que «JESPECT» ou «NOVARTIS», il y a lieu de voir le signe contesté indépendamment de cela. Ces preuves démontrant, en principe, un usage du signe en tant que marque, il convient d’examiner la durée, le lieu et l’importance de l’usage de la marque sur ces documents.

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ÉTATS-UNIS: En ce qui concerne les États-Unis, seules les captures d’écran du magazine «120 Years of Advances for Military and Public Health», qui contient l’une des annonces publicitaires, sont disponibles au cours de la période pertinente. Or, à l’exception de ce magazine, il n’existe pas d’autres données relatives à la publication des annonces publicitaires, de sorte qu’il n’est pas prouvé dans quelle mesure elles ont été diffusées, à quel moment et dans quel territoire. Selon les indications de la titulaire de la marque de l’Union européenne, il s’agit d’annonces publicitaires pour le marché américain, comme l’indiquent également les numéros de téléphone indiqués dans les annonces. Il n’est pas non plus possible d’établir indirectement un lien avec l’Union européenne, étant donné que, ainsi qu’il a été exposé ci-dessus, le vaccin promu ou son emballage n’est pas désigné par la marque contestée, mais fait simplement référence à une entreprise américaine dénommée «Intercell». Les annonces publicitaires ne contiennent donc aucune preuve de l’usage de la marque de l’Union européenne contestée sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente. Dans l’ensemble, les États-Unis pourraient constater que les documents produits pour les États-Unis ne sont pas de nature à prouver un usage sérieux de la marque de l’Union européenne.

UE: Les documents relatifs à la commercialisation du vaccin «Ixiaro» dans différents États membres de l’UE ont été la date de délivrance laplus tardive, le 13/12/2013; celle-ci ne se situe pas dans la période pertinente (10/09/2014 à 09/09/2019). La date d’expiration indiquée en mars 2015 n’indiquerait pas la date de mise sur le marché.

Nouvelle-Zélande, Australie: Une facture (individuelle) de février 2015 concernant l’exportation de 2485 doses d’un vaccin «JESPECT» vers la Nouvelle-Zélande a été présentée. Cette quantité ne serait pas quantitativement suffisante pour reconnaître un usage «grave». Il ressort des documents fournis qu’il s’agit d’un vaccin contre l’encéphalite japonaise transmise par les moustiques, qui est présente dans de grandes parties de l’Asie et dans la région du Pacifique occidental. Il y a lieu de considérer que les produits du segment de marché concerné sont habituellement vendus en quantités plus importantes.

6 Le 28 septembre 2020, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours complet contre cette décision, qu’elle a motivé comme suit le 27 novembre 2020:

Contrairement à la décision attaquée, la titulaire aurait apporté la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits pour le produit «vaccins» compris dans la classe 5.

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L’exportation de 2485 doses de vaccin vers l’Australie est suffisante.

En effet, la maladie «encéphalite japonaise» n’y est pas présente, de sorte que, conformément aux recommandations de l’OMS, un besoin de vaccination n’est requis que pour une sortie de longue durée (note: il s’agit: en provenance d’Australie vers des pays d’Asie à forte prévalence de cette maladie, non pour les voyages purement touristiques (note: de l’Australie vers d’autres pays d’Asie). Les besoins annuels en Australie ne sont que de 2000 doses. Par conséquent, l’exportation de 2485 doses de vaccin vers l’Australie est tout à fait significative et suffisante pour maintenir des parts de marché.

Des documents complémentaires relatifs à l’usage sont produits, portant sur l’envoi de 6270 doses, ainsi que de plus de 5161 doses de 2016 et de rapports commerciaux de la titulaire sur le chiffre d’affaires des vaccins «Ixiaro» et «JESPECT».

La titulaire affirme que l’emballage du produit «Beleg 1» (sur lequel figure l’indication «Intercell») a été utilisé pour les exportations vers l’Australie et la Nouvelle-Zélande au cours de la période 2014-2016, avec des numéros de lot de produits spécifiés.

7 Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire de la marque de l’Union européenne conclut en dernier lieu à ce qu’il plaise au Tribunal:

annuler la décision de la division d’annulation et rejeter la demande en déchéance pour le produit «vaccins» compris dans la classe 5, et
condamner la demanderesse aux dépens.

8 La demanderesse sollicite le rejet du recours.

9 La requérante fait valoir ce qui suit:

Les documents produits pour la première fois avec le mémoire exposant les motifs du recours doivent être rejetés comme tardifs.

En tout état de cause, ceux-ci ne prouveraient pas non plus l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne.

La division d’annulation aurait — de son point de vue cohérent —laissé ouverte la question de l’usage de la marque verbale enregistrée«INTERCELL» sous une forme modifiée. La demanderesse en nullité estime en outre que l’utilisation
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de «INTERCELL» dans les formes d’usage
neconstitue pas un usage propre à assurer lemaintien des droits de la marque enregistrée au sens de l’article 18 du RMUE, car ilaltère le caractère distinctifde la marque enregistrée.

Le public percevra ce signe verbal/figuratif uniquement comme une référence au fabricant des produits et non comme une indication de l’origine des produits provenant d’une entreprise déterminée, c’est-à-dire non comme une marque, car l’emballage présenté pour l’Australie montrerait «JESPECT» comme une marque.

En tout état de cause, la chambre de recours a estimé, à l’instar de la division d’annulation, qu’un lot de 2485 doses de vaccin n’était pas suffisant. L’argument de la titulaire selon lequel il s’agit d’un produit de niche serait également tardif et non concluant; la titulaire aurait dû le prouver dès le départ, pas seulement lorsque la division d’annulation a considéré que les quantités invoquées étaient trop faibles.

Considérants
Objet de la procédure et cadre procédural
10 Sur le recours de la demanderesse en nullité, la chambre doit procéder à un nouvel examen complet du bien-fondé de la demande en nullité(23/09/2003, T-308/01, Kleencare, EU:T:2003:241, § 26; 14/12/2011, T-504/09, Völkl, EU:T:2011:739, § 54, 55; 18/03/2019, R 2470/2017-4, Aspiron/Aspirin, § 13. Elle peut et, le cas échéant, doit faire droit à la demande en nullité pour d’autres motifs que ceux de la décision attaquée. Cela ne vaut toutefois que dans le cadre des conclusions présentées(14/12/2011, T-504/09, Völkl, EU:T:2011:739, § 54, 55). Le mémoire exposant les motifs du recours a limité le recours dans son intégralité au produit «vaccins». L’objet du litige dans la procédure de recours est donc d’emblée limité au produit «vaccins» compris dans la classe 5. La déchéance de la marque de l’Union européenne pour les autres produits et services est déjà devenue définitive.

11 En outre, l’article 27, paragraphe 1, du RDMUE est pertinent. En vertu de cette disposition, l’examen du recours doit être limité aux moyens du recours et aux éléments du litige suivis par les parties au cours de la procédure de recours. En l’espèce, la titulaire de la marque de l’Union européenne ne prétend plus avoir utilisé la marque au sein de l’Union européenne ou aux
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États-Unis. À l’appui de son recours, elle invoque exclusivement le fait qu’elle a fait un usage de la marque par voie d’exportation vers l’Australie. Il n’est donc pas nécessaire de se pencher sur la question de savoir si un usage a eu lieu à l’intérieur de l’UE ou par le biais de l’exportation vers les États- Unis, ou s’il a été prouvé en première instance. Le fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’ait pas donné suite à l’exposé en question est d’emblée expliqué dans la mesureoù les constatations de la division d’annulation montrent que d’éventuels actes d’usage au sein de l’Union européenne jusqu’en 2013 ne relèvent pas de la période pertinente (2014- 2019) et que le signe «Intercell» apparaît, en ce qui concerne les exportations vers les États-Unis, uniquement en ce sens que, sur les emballages de produits, «Intercell USA Inc.» est mentionné en tant que «distributeur» (note: la partie concernée de l’emballage du produit, pièce no 4, contient:

) comme parfaitement correct.

12 La demande en déchéance était recevable. La titulaire de la marque de l’Union européenne a alors supporté la charge de la preuve de l’usage propre à assurer le maintien des droits de la marque de l’Union européenne dans un délai de cinq ans avant l’introduction de la demande en nullité, article 19, paragraphe 1, de l’EUTMDR (sur la procédure d’opposition: 07/06/2005, T- 303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 77).

13 Il convient également de tenir compte de l’exposé de la partie qui supporte la charge de la preuve. Ce que la partie n’affirme pas, il n’est pas nécessaire que la chambre de recours examine de sa propre initiative. L’article 95, paragraphe 1, du RMUE et l’article 27, paragraphe 1, du RDMUE limitent l’obligation d’examen de la chambre à l’exposé des faits de la partie qui supporte la charge de la preuve. À cet égard, il y a lieu de tenir compte non seulement des faits qui sont favorables à la partie à charge de l’exposé des faits et de la charge de la preuve, mais également de l’ensemble de son propre exposé, y compris dans la mesure où il lui est défavorable, de ce que la partie adverse a affirmé et qui n’a pas été contesté par la partie à charge de la preuve.

14 Le niveau de preuve requis est le suivant: Desprobabilités ou des présomptions ne sont pas suffisantes, mais doivent être fournies des preuves concrètes et objectivesdémontrant un
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usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné (18/01/2011, T-382/08, Vogue, EU:T:2011:9, § 22; 12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).

15 Il convient donc uniquement d’examiner si les documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne prouvent que la marque de l’Union européenne pour des canettes de «vaccin» a fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits en Australie.

Notion d’usage
16 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits si, au cours des cinq années précédant la date de dépôt de la demande en déchéance, la marque de l’Union européenne n’a pas fait l’objet d’un usage propre à assurer le maintien des droits conformément à l’article 18 du RMUE.

17 La période de cinq ans pertinente est comprise entre le 10/09/2014 et le 09/09/2019.

18 Le produit n’a pas été mis sur le marché de l’UE. Seul l’article 18, paragraphe 1, sous b), du RMUE est pertinent. Selon cette disposition, la marque de l’Union européenne est également considérée comme un usage propre à assurer le maintien des droits lorsque la marque de l’Union européenne a été apposée sur des produits ou sur leur emballage dans l’Union exclusivement pour l’exportation.

19 La notion d’usage figurant à l’article 18, paragraphe 1, sous b), du RMUE s’écarte à certains égards des critères d’un usage propre à assurer le maintien des droits. Il n’est pas tel que tout acte d’exportation soit assimilé à l’usage au sein de l’Union. Au contraire, dans les cas où le produit a été fabriqué dans l’Union et commercialisé (uniquement) en dehors de l’Union, seul le fait d’apposer la marque sur le produit exporté (ou sur son emballage) est considéré comme un acte d’usage. Il convient d’exiger que la marque soit apposée sur le produit dans l’UE et qu’elle soit commercialisée en dehors de l’Union par le titulaire de la marque ou avec son consentement, de telle sorte que l’utilisateur final en dehors de l’UE reçoive le produit sous la forme ainsi identifiée. Toutes les autres formes d’usage qui, autrement, pourraient en principe être propres à assurer le maintien des droits ne sont pas envisageables, telles que les annonces publicitaires, les catalogues et les listes de prix mentionnés à l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE. Cela signifie, à l’inverse, que l’apposition de la marque sur le produit
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n’est pertinente qu’après son exportation hors de l’UE, de même que la publicité en dehors de l’Union sous la marque. L’usage au sens de l’article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE se distingue du cas normal par le fait qu’aucun marché n’est ouvert pour le produit au sein de l’UE et qu’il n’existe pas d’acheteur final entrant en contact avec le produit au sein de l’Union. Il en va ainsi, par exemple, de la question de savoir si un usage suffit, ne serait-ce que dans des catalogues ou sur des factures ( à ce propos, voir 06/11/2014, T-463/12, MB, EU:T:2014:935, § 44, 45).

20 À l’article 18, paragraphe 1, sous b), du RMUE, l'«apposition de la marque» est requise. Il convient donc objectivement de se fonder sur ce qui est censé servir de «marque du produit» sur le produit ou sur son emballage. Cela a une incidence sur la distinction entre l’usage en tant que marque et l’usage à des fins commerciales, qui joue un rôle important en l’espèce (sur la question de principe de savoir si l’apposition du nom commercial sur le produit constitue déjà un usage «en tant que marque» en plus du nom de produit, 11/09/2007, C-17/06, Céline, EU:T:2007:497, § 21-23). C’est pourquoi la forme d’utilisation décrite au point 11 ci-dessus n’est pas adaptée par sa nature, car «Intercell» ne semble être que la raison sociale d’une entreprise engagée en dehors de l’UE pour la revente du produit, et non en tant qu’entreprise d’origine (fabricant) dans l’UE, que les emballages aient été imprimés ou non dans l’UE.

21 En outre, dans le cadre de l’article 18, paragraphe 1, point b), du RMUE, il n’est pas possible de se fonder sur un marché de vente «dans l’UE» et sur des parts de marché dans l’Union, car celles-ci n’existent pas en cas d’exportation. La jurisprudence de la Cour, qui déduit de l’objectif législatif de l’obligation d’usage qu’il convient d’examiner si la marque génère un débouché dans l’Union européenne (voir 11/03/2003, C-40/01, Ajax/Ansul, EU:C:2003:145, § 37) ou que l’expression «dans l’UE» désigne lemarché géographique pertinent pour l’usage sérieux d’une marquede l’Union européenne (19/12/2012, C-149/11, Onel, EU:C:2012:816, § 36)nepeut pas être transposée sans plus au cas de figure d’exportation. Toutefois, l’article 18, paragraphe 1, sous b), du RMUE n’exclut pas l’obligation de prouver un usage qui correspond à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final du produit l’identité d’origine (fonction d’origine) (Ajax/Ansul, § 36), ce qui nécessite un examen au cas par cas tenant compte de la nature du produit, des caractéristiques du marché ainsi que de l’importance et de la fréquence de l’usage (Ajax/Ansul, § 39).

22 L’arrêt du Tribunal du 4 juin 2015,STAYER (T-254/13, EU:T:2015:156, EU:T:2015:156), semble être le seul arrêt du Tribunal qui traite de la situationdes exportations. Dans la
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mesure où cela intéresse la présente affaire, il n’a été admis que, en l’espèce, que des factures relatives à la vente de la marchandise à des clients dans l’État d’exportation avaient été présentées, c’est-à-dire qu’il s’agissait de la question de savoir qui est un «acheteur final» du produit dans l’État d’exportation (points 58 à 61 de l’arrêt), ce qui est sans pertinence pour la présente procédure, étant donné que ni la division d’annulation ni la demanderesse en nullité n’ont exigé que les doses de vaccin soient effectivement vaccinées aux patients.

Usage de la marque pour exporter vers l’Australie
23 Il convient de noter que toutes les doses de vaccin auxquelles se rapportent les preuves d’usage ont été commercialisées sous la dénomination «Ixiaro» ou «JESPECT» et non sous une marque «INTERCELL». Les preuves d’une prétendue exportation vers l’Australie se rapportent à un produit dénommé «JESPECT».

24 L’affirmation selon laquelle l’image de conditionnement produite en tant que preuve 23 (de nouveau produite en tant que preuve 1 du mémoire exposant les motifs du recours) date de 2015 est en contradiction avec l’affirmation de la titulaire selon laquelle Intercell Austria AG a déjà été rebaptisée Valneva Austria GmbH par fusion en 2013 et qu’Intercell AG est devenue Valneva SE en 2013. Selon les propres dires de la titulaire, il n’existait donc plus d’entreprise sous le nom d’Intercell dans l’Union européenne depuis 2013, sans préjudice du fait qu’aux États- Unis, il existait encore une entreprise Intercell USA en 2017.

25 Il est incompatible avec cet exposé qu’en 2015, des emballages sur lesquels apparaît une Intercell AG dont l’adresse est située à Vienne (à savoir à l’adresse actuelle de la requérante, Valneva Austria GmbH) aient encore été utilisés.

26 La requérante a déjà expressément critiqué dans son mémoire du 25 février 2020 (p. 9 ci-dessous) le fait que le «Beleg 23» ne pouvait donc pas provenir de l’année 2015. Dans le mémoire exposant les motifs du recours, la titulaire a omis d’aborder cette question et d’expliquer cette divergence.

27 Certes, la requérante se réfère au numéro de lot JEV14C63D auquel se réfèrent, par exemple, les factures et les attestations d’expédition produites. Toutefois, la pièce no 23 (de nouveau produite en tant que preuve no 1 du mémoire exposant les motifs du recours) ne permet précisément pas d’identifier un numéro de lot de produit sur l’emballage du produit. Une affectation temporelle de l’emballage du produit justificatif no 23 à l’année 2015 n’est pas possible en raison d’un numéro de lot de produit. Par ailleurs, l’image de l’emballage du produit ne
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contient pas non plus de date (par exemple sous la forme de la date de fabrication ou de la date de péremption).

28 La preuve de l’usage pour l’Australie échoue dès l’exposé de la titulaire sur l’histoire de l’entreprise Intercell — Valnova, qu’il convient de prendre en considération à son détriment. La titulaire omet toute indication quant à la raison pour laquelle le signe «INTERCELL» aurait néanmoins encore été utilisé après 2013. Il n’est donc pas nécessaire d’examiner plus avant les détails des exemples d’emballages, des factures et des documents d’exportation présentés.
29 Dans la mesure où, outre l’usage en tant que marque du signe «JESPECT», il est question d’un usage commercial, les pièces justificatives 24 et 25, ainsi que les pièces 2 et 3 du mémoire exposant les motifs du recours, se réfèrent toujours à la société Valneva en tant que fabricant et/ou expéditeur responsable du produit. Cela ne fait à nouveau que démontrer qu’une utilisation commerciale du signe «INTERCELL», pour autant qu’elle soit pertinente, ne peut plus avoir eu lieu en 2015.

30 Certes, l’exposé de la titulaire de la marque de l’Union européenne correspond (dans son mémoire du 21 novembre 2019; au point 2 ci-dessus, le fait que la marque demandée soit «initialement demandée par Intercell AG» n’est pas véridique, car la demande de marque de l’Union européenne a été déposée en 1998 par «Intercell Biomedizin Forschung und Entwicklungs GmbH» dont l’adresse est à Vienne. Cela n’a toutefois pas pour conséquence que l’exposé de la titulaire de la marque de l’Union européenne concernant les entreprises portant le nom «Intercell» serait dénué de pertinence. Au contraire, si la titulaire de la marque de l’Union européenne n’est pas aussi précise avec les dénominations sociales et les formes juridiques GmbH et AG, cela ne fait que renforcer les doutes quant à son argumentation dans son ensemble. La chambre de recours n’est pas disposée à compléter ou à corriger les incertitudes de l’exposé par ses propres suppositions, voir point 13 ci-dessus.

31 La chambre de recours ne voit pas non plus pourquoi la titulaire a produit, avec le mémoire exposant les motifs du recours, des rapports commerciaux de la société Valneva (pour les années 2017 à 2019), dans lesquels aucun signe «Intercell» n’est mentionné à aucun endroit. Les chiffres d’affaires réalisés sous les signes «Ixiaro» ou «JESPECT» sont dénués de pertinence. Tout au plus on peut en tirer la conclusion, même défavorable à la titulaire, selon laquelle le vaccin «Ixiaro» a un marché mondial de 60 millions d’euros par an.

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32 Dans l’ensemble, l’usage de la marque de l’Union européenne «INTERCELL» en ce qui concerne les exportations de vaccins vers l’Australie en 2015 ne saurait donc être considéré comme prouvé.

33 En outre, indépendamment de la question de la datation, l’emballage du produit «Beleg 23» (représenté avec le recours en tant que «pièce 1») n’est pas de nature à prouver l’apposition d’une marque «INTERCELL» sur des emballages destinés à l’exportation sous une forme d’utilisation conforme à l’article 18, paragraphe 1, sous b), du RMUE.

34 Le «Beleg 23» n’est pas une photo d’un emballage, mais un exemplaire imprimé:

35 La «marque apposée» à des fins d’exportation est «JESPECT». Dans la partie droite de la surface de l’emballage, on trouve en petits caractères trois autres indications, «CSL Biothérapies», le mot «INTERCELL» en minuscules ainsi que l’indication «Intercell AG — Campus Vienna Biocenter 3-1030 Vienna — Austria — Europe». «La marque», dans le cas d’une spécialité pharmaceutique ou d’un vaccin, est le nom qui, dans le commerce et la santé publique, permet d’identifier le produit. Il serait contraire aux principes du droit des médicaments ou de la politique de la santé de proposer un même produit sous plusieurs dénominations. Les 3 indications figurant sur la partie droite de l’illustration ne peuvent être considérées ni individuellement ni dans leur ensemble comme une (autre) «marque» du produit. Il ne saurait être question d’une utilisation de «INTERCELL» comme deuxième nom du produit «JESPECT».

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36 La confirmation d’expédition présentée en tant que «document 25» indique en tant que partie intéressée:

37 Une société «Intercell» n’est mentionnée nulle part. Le «Beleg 23» n’a donc aucun lien apparent. Le «Règle 23» ne contient pas de numéros de lot ni de date (comme la date de péremption). L’affirmation figurant dans le mémoire du 4 mai 2020 (au point 3) selon laquelle «les numéros de lot d’emballages et les numéros d’emballage des boîtes pliantes» sont «apparaissant sur chaque emballage» (voir le document no 29) est en tout état de cause inexacte en ce qui concerne le «document no 23». L’existence d’un lien entre «Beleg 25» et «Beleg 23» reste douteuse.

Importance de l’usage
38 En première instance, un nombre de 2485 doses de vaccin correspondant à une seule livraison a été allégué et prouvé en tant qu’importance de l’usage en Australie. C’est à juste titre que la division d’annulation a considéré que cela n’était pas
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suffisant pour être reconnu comme un usage «grave» au sens de l’article 18 du RMUE.

39 Une «exportation» du produit — sous la marque litigieuse — de l’UE peut avoir lieu dans toutes les parties du monde. Il est d’emblée inadmissible de ne retenir arbitrairement comme «marché des exportations» qu’un seul des quelque 200 États du monde. Il est inadmissible de se fonder en l’espèce — de manière arbitraire — uniquement sur une part de marché en Australie.

40 Au contraire, il convient de déterminersi l’usage de la marque à des fins d’exportation s’effectue dans une mesure économiquement justifiée par rapport aux caractéristiques objectives des produits litigieux.

41 Selon les explications fournies par la titulaire, telles qu’elles ressortent du dossier présenté, «Ixiaro/JESPECT» est un vaccin contre une maladie présente dans la région asiatique. Une «exportation» d’un tel vaccin doit être liée, en termes de quantité à prendre en considération, au nombre total de patients devant être vaccinés au moyen d’un tel vaccin. La titulaire affirme qu’en Australie, où le vaccin a été livré seul, la maladie concernée «encéphalite japonaise» n’existe pas et que la vaccination en Australie avec des vaccins pour (ou contre) cette maladie n’est pratiquée que chez les personnes qui quittent l’Australie pour un séjour prolongé dans un pays asiatique. Ces pays n’ont pas été précisés, mais il est clair que i) la maladie n’est pas présente en Australie et ii) les pays les plus peuplés, tels que le Japon, la Chine ou l’Inde, peuvent être considérés comme des «pays asiatiques».

42 Il se peut que, même dans ces pays asiatiques, l'«encéphalite japonaise» soit rare. Cela ne change rien au fait que l’examen de la question de savoir si l’étendue de l’usage invoquée est suffisante ne saurait se fonder uniquement sur la situation du marché en Australie.

43 Il n’en reste pas moins qu’une seule livraison de 2485 doses de vaccin n’est pas suffisante en volume. Cela vaut tout à fait indépendamment de la question de savoir si la marque litigieuse a été utilisée pour ces 2485 doses de vaccin.

44 L’argumentation de la titulaire est également contradictoire sur ce point. D’une part, aucune information n’a été fournie quant à la mesure dans laquelle l'«encéphalite japonaise» est répandue là où elle est présente. D’autre part, la titulaire a fait valoir en première instance d’importants chiffres d’affaires dans l’Union européenne et aux États-Unis. La qualification de l'«encéphalite
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japane» en tant que «maladie rare» ne permet donc en définitive pas à la titulaire de tirer des conclusions favorables.

Portée invoquée dans le mémoire exposant les motifs du recours
45 En ce qui concerne les exportations vers les États-Unis, la titulaire avait déclaré textuellement dans son mémoire du 21 novembre 2019 (au point 20): «Il convient également de noter que les attestations d’exportation présentées ne reflètent qu’une partie des exportations pour les années 2017, 2018 et 2019, étant donné que la présentation de tous les documents serait trop importante pour toutes les exportations».

46 En ce qui concerne les exportations vers l’Australie (et la Nouvelle-Zélande), la titulaire avait déclaré textuellement dans son mémoire du 21 novembre 2019 (aux points 21 et 22): «Exportation vers l’Australie et la Nouvelle-Zélande en 2015 — lot de produits JEV14C63D: La pièce no 23 montre un emballage sur lequel la marque contestée est apposée. Ce produit a été exporté en 2015 par la titulaire de la marque vers l’Australie et la Nouvelle-Zélande sous le numéro de lot JEV14C63D. Afin de prouver que ce produit a effectivement été vendu, une facture correspondante est produite (voir le mémoire 24). Il ressort également de cette facture que, autotal, 2485 doses de ce vaccin (JESPECT/Ixiaro vaccine X1) ont été vendues».

47 La titulaire n’a donc affirmé que ces chiffres n’étaient qu’exemples que pour les États-Unis, et non pour l’Australie. En ce qui concerne l’Australie, elle n’a déclaré qu’une seule livraison (sous un numéro de lot tout à fait spécifique) dans une mesure précise.

48 Il n’est donc pas permis à la titulaire de faire des déclarations de quantités totalement nouvelles en deuxième instance et d’alléguer d’autres livraisons beaucoup plus importantes. En outre, sur les «Beleg 2» et «Beleg 3» produits à cet égard, une marque «INTERCELL» n’est absolument pas mentionnée, ce qui n’est d’ailleurs pas étonnant, étant donné que la titulaire elle- même affirme qu’il s’agit du produit «JESPECT». En outre, son affirmation actuelle selon laquelle il y aurait eu (également) 6270 plus 5161 doses de vaccin est en contradiction avec son propre argument selon lequel les besoins en Australie ne sont que de 2000 doses par an, comme la défenderesse le dénonce à juste titre. L’argumentation de la titulaire concernant ces livraisons supplémentaires se contredit. Des preuves insuffisantes ne peuvent pas être «complétées» par de nouveaux documents qui suscitent encore plus de doutes que ceux qui ont été présentés dans un premier temps et qui sont
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même en contradiction avec ceux qui ont été présentés dans un premier temps.

49 En résumé, il apparaît qu’un usage a été prouvé uniquement sous les dénominations «Ixiaro», «JESPECT» et (en tant que société) «Valneva» et que la titulaire cherche à détourner l’attention de la titulaire, en présentant divers documents incohérents, du fait qu’il n’existe plus, au cours de la période pertinente, depuis 2014, une société portant le nom «INTERCELL» dans l’UE. Au cours de la période 2014-2019,
le produit en cause est commercialisé sous la marque «Ixiaro», «JESPECT», et
il n’a pas non plus été possible d’utiliser «INTERCELL» en tant qu’indication du fabricant, étant donné qu’il n’existait plus de raison sociale de ce nom depuis 2014.

50 Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la division d’annulation a fait droit à la demande en déchéance également en ce qui concerne le produit «vaccins», conformément à l’article 64, paragraphe 5, du RMUE et à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE.

51 En ce qui concerne les autres produits et services également, la division d’annulation a retenu comme date le 10/09/2019, le jour de l’introduction de la demande en nullité, et aucune date antérieure conformément à l’article 61, paragraphe 1, deuxième phrase, du RMUE. Les parties n’ont pas formulé d’observations à ce sujet. On ne voit pas pourquoi une autre date devrait être retenue pour une partie des produits, à savoir les «vaccins».

Coûts
52 Conformément à l’article 109, paragraphe 1,du RMUE, la titulaire de la marque de l’Union européenne (ci-après la «requérante»)a succombé dans les procédures d’annulation et de recours et doit supporter les dépens des deux instances.

53 Conformément à l’article 109, paragraphe 7, du RMUE, la chambre de recours fixe dans sa décision le montant des frais à rembourser lorsque ces frais se limitent aux taxes payées à l’Office et aux frais de représentation. Conformément à l’article 109, paragraphe 1, troisième phrase, du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, sous c), ii) et iii), du REMUE, il y a lieu de fixer, au profit de la partie défenderesse ayant obtenu gain de cause (demanderesse), les frais de représentation de 450 EUR pour la procédure de nullité et de 550 EUR pour la procédure de recours et la taxe pour la demande en déchéance de 630 EUR, soit un total de 1 630 EUR.

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Contenu de la décision;
Dispositif Par ces motifs,
LA CHAMBRE
comme suit:

1. Rejette le recours.
2. Condamner la requérante aux dépens de la procédure, qui sont fixés en faveur de la défenderesse à 1 630 EUR.
Signés Signés Signés
D. D. donation C. Bartos E. Fink
Greffier:

Signés
p.o. P. Nafz
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