LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 22 avril 2021
Dans l’affaire R 1008/2020-2
Grossão — Comércio de Bebidas, S.A. Avenida D. João II — Quinta dos Barões,
Oliveira do Douro
4430-415 Vila Nova de Gaia
Portugal Opposante/requérante représentée par A.G. DA CUNHA FERREIRA, LDA., Avenida 5 de Outubro, 146-7°, 1050-061 Lisboa (Portugal)
contre
e-luscious B2C B.V. Badweg 48
8401 BL Gorredijk
Pays-Bas Demanderesse/défenderesse représentée par ONEL TRADEMARKS, Leeuwenveldseweg 12, 1382 LX Weesp (Pays-Bas)
Recours concernant la procédure d’opposition no B 2 974 890 (demande de marque de l’Union européenne no 16 883 902)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de S. Stürmann (président), A. Szanyi Felkl (rapporteure) et H. Salmi (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 19 juin 2017, e-luscious B2C B.V. (ci-après la «demanderesse») a sollicité l’enregistrement de la marque figurative

pour les services suivants:
Classe 35 — Services de vente au détail dans le domaine du vin; Publicité et gestion des affaires commerciales, publicité, relations publiques; Location d’espaces publicitaires et/ou promotionnels et d’information publicitaire; Location de matériel publicitaire; Services d’informations d’affaires; Distribution de produits publicitaires; Publication électronique de matériel publicitaire; Services de gestion de fichiers; Mise à disposition d’envois commerciaux et commerciaux en vue de l’expédition par voie postale et par courrier électronique; Organisation d’événements à des fins commerciales ou publicitaires; Services de marchandisage; Gestion de projets commerciaux; Organisation d’expositions et de foires à des fins commerciales ou publicitaires; Médiation commerciale et conseils en matière d’achat et de commerce de vin, y compris la vente en gros des produits précités; L’importation et l’exportation de vin; Mise à disposition d’une base de données explorable en ligne proposant des produits de tiers disponibles pour l’achat des utilisateurs; Les services précités, fournis ou non par le biais de l’internet.
La demanderesse a revendiqué les couleurs suivantes:
Noir; rouge: PANTONE: 201 U;
2 La demande a été publiée le 12 juillet 2017.
3 Le 11 octobre 2017, Grossão — Comércio de Bebidas, S.A. (ci-après l’ «opposante») a formé une opposition contre l’enregistrement de la demande de marque publiée pour tous les services précités.
4 Les motifs de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, pointb),du RMUE.
5 L’opposition était fondée sur l’enregistrement de la MUE antérieure no 9 821 331 pour la marque verbale ONWINE, déposée le 18 mars 2011 et enregistrée le 19 décembre 2011 pour, entre autres, les services suivants compris dans la classe 35:
«Services d’informations commerciales sur les vins via l’internet; Marketing en ligne de vins».
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En portugais (la langue originale de la demande), le libellé est (extrait du registre des MUE:
Serviços de Informação comercial sobre vinhos através da; Comercialização de vinhos en ligne.
6 Par décision du 26 mars 2020 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’opposition a rejeté l’opposition dans son intégralité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
– L’Office a accordé à l’opposante jusqu’au 14 mai 2018 pour apporter la preuve de l’usage de la marque antérieure. Ce délai a ensuite été prorogé jusqu’au 14 juillet 2018 à la demande de l’opposante. Le 16 juillet 2018, dans le délai imparti (le premier jour ouvrable après l’expiration du délai), l’opposante a produit des preuves de l’usage. Les éléments de preuve à prendre en considération sont les documents suivants:
Des copies de factures, datées de 2013 à 2017, émises par l’opposante et par l’ancien titulaire de la marque antérieure (Onwine Comercio de Bebidas Lda), adressées à des clients au Portugal et dans d’autres pays de l’Union européenne. Les factures sont d’un montant considérable au total et font référence aux ventes de boissons alcoolisées provenant des magasins de l’opposante, physiques et en ligne, et portent la marque «ONWINE» sur leur page de couverture. L’opposante souligne que ces factures ne présentent qu’un caractère illustratif et n’épuisent pas le chiffre d’affaires total de l’opposante pour les années respectives par rapport aux «services fournis», dans la formulation utilisée par l’opposante.
Matériel publicitaire sous différentes formes et utilisé à des fins diverses, notamment:
des photos du magasin «ONWINE» de l’opposante au Portugal, ainsi que des actualités (datées de 2015) pour la prochaine ouverture d’un autre magasin portant la même marque:
. Comme on peut le voir tout au long des éléments de preuve, l’opposante exerce ses activités sous le nom «onwine», «le plus grand tregastore pour la boisson dans le pays»;
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Fliers promotionnels d’ateliers gratuits sur les boissons organisés par l’opposante (la marque de l’opposante apparaît en bas des fliers), à savoir ateliers de gin, atelier de cachaça et
plusieurs bulletins d’information et extraits de publications internet (sur Facebook ou sur le site web de l’opposante www.onwine.pt), contenant des informations sur divers événements organisés ou auxquels l’opposante a participé, ainsi que des références à des occasions spéciales tout au long de l’année durant lesquelles les produits vendus par l’opposante pouvaient être achetés sur diverses offres de réduction, en particulier: des événements de dégustation du vin, des ateliers (comme indiqué ci-dessus), des fêtes d’été, du vendredi de Black, de la journée de Whiskey Day, de la journée du vin, de Noël, de Pâques, de la journée de la femme, de la journée de la Fathers, des récompenses de l’esprit international (toutes datées entre 2015 et 2016);
extraits du site internet de l’opposante montrant des produits alcoolisés mis en vente avec leurs prix. Le site web contient d’autres informations sur les possibilités d’achat en ligne à partir du territoire du Portugal, ainsi que dans d’autres pays de l’UE dans lesquels l’opposante fournit des produits, à savoir le Benelux, le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Italie et le Royaume-Uni.
– Les éléments de preuve montrent que le lieu de l’usage est principalement le Portugal, ainsi que la Belgique, la France et l’Italie, bien que pour de petites quantités de ventes. Cela peut être déduit de la langue des documents
(portugais), de la devise mentionnée (euros) et de certaines adresses au
Portugal et dans les pays mentionnés ci-dessus, comme indiqué sur les factures. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent de l’Union européenne, en particulier le Portugal. En outre, tous les éléments de preuve datent de la période pertinente.
– Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l’expression «nature de l’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
– Après avoir examiné minutieusement les documents énumérés ci-dessus, la division d’opposition estime que les éléments de preuve démontrent uniquement que la marque «onwine» a été utilisée pour des services de vente au détail de boissons alcoolisées. Cette activité commerciale ne consiste pas en la simple activité de vente de produits, mais dans les services rendus autour de la vente effective des produits, à savoir le regroupement, pour le compte de tiers, de produits divers, à savoir des boissons alcooliques en
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l’espèce, permettant aux consommateurs de les voir et de les acheter commodément.
– Compte tenu de l’activité commerciale de l’opposante tout au long des années, en particulier du large éventail d’activités promotionnelles de soutien telles que l’organisation d’événements promotionnels (gratuits), la publicité par divers moyens tels que la page web officielle, les médias sociaux, le matériel imprimé et notamment les stratégies de réduction, c’est précisément ce que les services de vente au détail susmentionnés englobent en tant qu’activités de soutien. En outre, le montant élevé des ventes indiqué dans les factures indique que l’approche promotionnelle de l’opposante concernant les produits vendus est couronnée de succès et génère des revenus provenant des ventes de ces produits. En résumé, les chiffres de vente significatifs sont basés sur les ventes de boissons alcoolisées, au sens du commerce de détail, ou tout au plus, de gros.
– Toutefois, les services pour lesquels l’opposante a effectivement obtenu une protection sont, dans un sens plus global, des services de publicité et d’affaires qui contribuent au travail ou à la gestion d’une entreprise commerciale ou contribuent à la gestion des affaires commerciales ou des fonctions commerciales d’une entreprise industrielle ou commerciale. En d’autres termes, ces types de services, à savoir les services de marketing et d’information commerciale, sont censés fournir des informations et des recommandations qui sont utilisées par les entreprises pour renforcer leurs stratégies de gestion, y compris en fournissant des données authentiques relatives à des clients nationaux et internationaux. Ces types de services permettent aux entreprises de prendre des décisions commerciales mieux informées et sont généralement fournis par des agences d’information commerciale ou de marketing qui s’adressent aux entreprises commerciales, contrairement aux services de vente de l’opposante destinés au grand public (vente au détail) ou aux meilleurs grossistes.
– En outre, suivant l’argumentation de la demanderesse, la division d’opposition convient que la catégorie des services d’informations commerciales sur les vins via l’internet, également couverts par la marque antérieure, fait référence à la fourniture à un utilisateur/à une entreprise de matériel (général ou spécifique) sur une question ou un service, le vin en l’espèce, mais ne conseille pas l’utilisateur sur des lignes d’action spécifiques. Ce n’est manifestement pas le cas de l’usage réel de la marque «onwine», qui désigne clairement un magasin commercial qui encourage, entre autres, la vente de vins et en tire profit (comme le montrent les factures).
– Enfin, il est évident que, même si l’opposante peut organiser divers ateliers à des fins promotionnelles et mener d’autres activités promotionnelles, ces efforts sont conformes à la stratégie commerciale choisie par l’entreprise de l’opposante et ne constituent pas des services publics offerts à des tiers à des fins commerciales. Par exemple, les ateliers sont gratuits et destinés aux
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utilisateurs finaux des produits, au lieu d’être des activités promotionnelles payantes organisées pour un fournisseur de marché spécifique. Dans l’ensemble, les services visent simplement à stimuler les ventes des magasins de l’opposante plutôt qu’à accroître les ventes d’autres entreprises.
– Compte tenu de tout ce qui précède, les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée, qui sont des services de vente au détail ou, tout au plus, de gros, ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée. Par conséquent, l’opposante n’a pas démontré l’usage pour les services pour lesquels la marque est enregistrée, mais pour d’autres services pour lesquels elle n’a pas de protection.
– Par conséquent, l’opposition doit être rejetée conformément à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE et à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE.
7 Le 21 mai 2020, l’opposante a formé un recours contre la décision attaquée, demandant que celle-ci soit annulée dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 27 juillet 2020.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 22 octobre 2020, la demanderesse a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
– Les éléments de preuve produits par l’opposante démontrent clairement l’usage de la marque antérieure en ce qui concerne les «services d’informations commerciales sur les vins via l’internet» et la «commercialisation en ligne de vins» compris dans la classe 35.
– En ce qui concerne la «nature de l’usage», l’opposante vend et promeut du vin et des produits alcoolisés de tiers. Étant donné que les boissons vendues ne sont pas produites par l’opposante, l’activité commerciale et promotionnelle, qui fait partie du commerce du vin, concerne également le produit des tiers susmentionnés.
– De nombreux éléments de preuve ont été produits pour démontrer le type de service fourni et les produits commercialisés sous cette marque sous la marque «ONWINE».
– Le matériel publicitaire présenté montre une variété d’activités promotionnelles dans la «zone de vigne», en particulier: «Gin Workshop»,
«Brandy Workshop» et «Rum Workshop».
– Une fois vérifiés, les informations contenues dans chacun des documents présentés, il est possible de vérifier que ces informations relèvent du champ d’application des services d’ «informations commerciales sur les vins via
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l’internet» (étant donné que certains des demandeurs disposent des informations permettant d’accéder à ces ateliers via Facebook de l’opposante, www.facebook.com/onwine.pt
– On y trouve également des bulletins d’information, des extraits de publications sur Internet tant du site internet de l’opposante, www.onwine.pt que des pages Facebook sur divers événements organisés ou auxquels l’opposante a participé, ainsi que des références à des occasions spéciales tout au long de l’année où les produits vendus par l’opposante pouvaient être achetés sur diverses offres de réduction, notamment les événements de remise en forme, les boutiques Workshops, les parties d’été, le vendredi de Black, la journée de Whiskey, le jour de Noël, la Pâques, le jour de la Women, la promenade, le prix de l’oiseau.
– L’analyse de chacun des documents permet de vérifier que les informations composant leur contenu, dans chacun de ces documents, démontrent clairement les services auxquels ils correspondent sont manifestement encadrés dans le domaine des services comme des «services d’informations commerciales sur les vins via l’internet».
– Les services pour lesquels la marque antérieure est protégée relèvent, en effet, de l’activité de commerce de vin, de vente en gros et au détail de boissons alcoolisées, ce qui a été démontré par les éléments de preuve produits par la division d’opposition.
– Par conséquent, la division d’opposition a mal compris les éléments de preuve. Latraduction anglaise de l’original portugais (de la MUE),
«Comercialização de vinhos on-line», est incorrecteet aurait dû être traduite par «commerce en ligne de vins» plutôt que par «marketing en ligne de vins». Il est fait référence aux observations de l’opposante présentées devant la division d’opposition à cet égard.
– Il ne fait aucun doute que la marque de l’opposante a été utilisée pour la commercialisation de vin en ligne, pour laquelle la marque antérieure est enregistrée, ce qui inclut la commercialisation en ligne de vin.
– La preuve de l’usageayant été correctement démontrée, il existe également un risque de confusion avec la MUE demandée, qui doit donc être refusée à l’enregistrement.
10 La demanderesse soutient essentiellement la décision attaquée, affirmant que la preuve de l’usage démontre l’usage d’autres services que ceux pour lesquels l’opposante bénéficie d’une protection. Elle demande le rejet du recours.
Motifs
11 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
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12 L’opposition a été rejetée, car la division d’opposition a conclu que les preuves de l’usage produites étaient insuffisantes pour prouver que la marque de l’Union européenne antérieure était utilisée pour les services opposants couverts par la marque antérieure, à savoir: «services d’informations commerciales sur les vins via l’internet; Marketing en ligne de vins» compris dans la classe 35. Dans la décision attaquée, la division d’opposition a ajouté que les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée, qui sont des services de vente au détail ou, tout au plus, de gros, ne relèvent d’aucune des catégories pour lesquelles la marque antérieure est enregistrée et, par conséquent, l’opposante n’a pas démontré l’usage pour les services pour lesquels la marque est enregistrée, mais pour d’autres services pour lesquels elle n’a pas de protection.
13 Dans le présent recours, l’opposante fait valoir que les services pour lesquels la marque antérieure est protégée correspondent, en réalité, aux services protégés par la marque antérieure, à savoir à l’activité de commerce de vin, de vente en gros et au détail de boissons alcoolisées, ce que la division d’opposition a clairement démontré. L’opposante fait valoir que la compréhension par la division d’opposition des services protégés par la marque de l’Union européenne antérieure était erronée. La traduction anglaise de l’original portugais (de la MUE), «Comercializaçãode vinhos on-line», est incorrecteet aurait dû être traduite par «commerce en ligne de vins» plutôt que par «marketing en ligne de vins». Elle a renvoyé à ses observations antérieures présentées devant la division d’opposition à cet égard.
14 Les services désignés par les droits nationaux portugais antérieurs étaient énumérés comme suit dans les traductions fournies par l’opposante (telles qu’elles figurent également dans le registre des marques de l’Union européenne) en première instance (11 octobre 2017):
Classe 35 – Services d’informations commerciales sur les vins via l’internet; Marketing en ligne de vins.
15 En fait, la traduction correcte de la spécification des services est la suivante:
Classe 6 – Services d’informations commerciales sur les vins via l’internet; Commerce en ligne de vins.
16 Cette traduction correcte a effectivement été mentionnée par l’opposante, mais une seule fois, dans son explication de la preuve de l’usage (dans tous les autres documents, l’opposante utilise également, à tort, l’expression: «marketing en ligne de vins»), présentée le 16 juillet 2018, mais sans autre explication, au point
7:
«7) par la présente, l’opposante décrit et explique l’objet des documents produits à titre de preuve de l’usage de sa marque de l’Union européenne no 0009821331 ONWINE destinée à couvrir, entre autres, les services suivants compris dans la classe 35 et qui constituent un motif de l’opposition: Services d’informations commerciales sur les vins via l’internet, commerce de vins en ligne».»
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17 La division d’opposition n’a pas remarqué cette référence et n’a pas non plus vérifié l’exactitude de la traduction anglaise par rapport à l’original portugais. Toutefois, cela est dû en partie au fait que, dans tous les autres documents, comme déjà mentionné ci-dessus, même l’opposante utilise le terme erroné «marketing» et n’attire pas l’attention de l’Office sur la traduction incorrecte jusqu’au mémoire exposant les motifs du recours, présenté le 27 juillet 2020.
18 En tout état de cause, la portée de la demande originale (en l’espèce, la demande portugaise) détermine l’étendue de la protection d’une MUE, ce qui suppose une traduction correcte de la liste des produits et services dans toutes les langues de l’Union européenne.
19 De l’avis de la chambre de recours, la rectification nécessaire de la spécification (en anglais) modifie presque totalement la complexité de l’affaire. Les preuves de l’usage produites concernent le commerce en ligne de vin de l’opposante, pour la plupart, et seule une petite partie de celles-ci concerne une activité de marketing. La présence du terme erroné était trompeuse tant dans l’analyse des preuves de l’usage effectuée par la division d’opposition que par la demanderesse en ce qui concerne ses observations. Il ressort clairement de la décision attaquée que la division d’opposition a tenu compte de la spécification des services telle qu’elle apparaissait dans la traduction anglaise.
20 La chambre de recours considère que cela constitue une erreur de procédure au nom de l’Office (responsable, en général, de l’exactitude de la traduction des enregistrements de MUE) et, dans une certaine mesure, également au nom de la division d’opposition. Il ne saurait être exact que le résultat d’une décision de justice repose sur une erreur de fait manifeste, même lorsque cette erreur est en partie imputable également à l’une des parties à l’affaire. Dans ce contexte, il ressort clairement des observations présentées par l’opposante devant la division d’opposition que celle-ci a considéré que la portée de ses services compris dans la classe 35 était plus large, à savoir le «commerce de vins», que la définition plus restreinte, la «commercialisation de vins», (du fait de la traduction incorrecte) qui a finalement demandé l’appréciation de la preuve de l’usage, dans la décision attaquée. Toutefois, l’opposante aurait dû accorder davantage d’attention à la divergence susmentionnée de la traduction anglaise et n’aurait dû attendre la procédure de recours lorsqu’elle a découvert l’erreur. Il incombe également au titulaire de la marque de l’Union européenne de vérifier l’exactitude de la traduction de ses produits et services, en particulier en ce qui concerne la deuxième langue, la langue possible des procédures inter partes. Néanmoins, les observations du 20 juillet 2018, citées au paragraphe 16 ci-dessus, devraient également contenir des «sonnettes d’alarme rung» pour la division d’opposition quant à la fiabilité de la traduction fournie.
21 La chambre de recours rappelle que l’Office peut, d’office et par tout moyen considéré comme approprié, obtenir des informations sur la matérialité des faits invoqués ou sur la valeur probante des pièces déposées. La limitation de la base factuelle de l’examen opéré par l’Office n’exclut pas que celui-ci prenne en considération, outre les faits avancés explicitement par les parties à la procédure,
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des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles 0, T-303/08, Golden Elephant Brand, EU:T:2010:505, § 65 à 67;
20/04/2005, T-318/03, atomic Blitz, EU:T:2005:136, § 35).
22 L’article 70, paragraphe 1, du RMUE dispose qu’à la suite de l’examen au fond du recours, la chambre de recours statue sur le recours. Elle peut, soit exercer les compétences de l’instance qui a pris la décision attaquée, soit renvoyer l’affaire à ladite instance pour suite à donner.
23 En l’espèce, il apparaît que la division d’opposition doit prendre une nouvelle décision, en commençant par réexaminer la preuve de l’usage, en se référant à la spécification correcte des produits et services de l’opposante.
24 Bien que la demanderesse en l’espèce ait déjà présenté des observations à l’Office, tant dans le cadre du recours que devant la première instance, il convient d’apprécier lesdites observations en fonction du changement de circonstances du recours sur ce point essentiel, afin de lui permettre de répondre. Le renvoi est également dans l’intérêt de l’opposante en l’espèce, étant donné l’intérêt légitime des parties à ce que leur affaire se voie accorder la possibilité de statuer par les deux instances de l’Office.
25 Par conséquent, la chambre de recours estime qu’il convient de renvoyer l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner, conformément à l’article 70, paragraphe 1, du RMUE.
26 Enfin, l’article 49, paragraphe 2, du RMUE dispose ce qui suit:
«[…] la demande de marque de l’Union européenne ne peut être modifiée, à la requête du demandeur, que pour rectifier le nom et l’adresse du demandeur, des fautes d’expression ou de transcription, ou des erreurs manifestes, à condition que cette rectification ne modifie pas substantiellement la marque ou n’étende pas la liste des produits ou services. Si les modifications portent sur la représentation de la marque ou la liste des produits ou services, et lorsque ces modifications sont apportées après la publication de la demande, celle-ci est publiée telle que modifiée.»
En outre, l’article 44, paragraphe 3, et (4), du RMUE dispose ce qui suit:
3. Si une demande publiée contient une erreur imputable à l’Office, ce dernier rectifie l’erreur de sa propre initiative ou à la requête du demandeur et publie la rectification. Les règles adoptées en vertu de l’article 49, paragraphe 2, s’appliquent mutatis mutandis lorsqu’une rectification est demandée par le demandeur.
4. L’article 44, paragraphe 3, s’applique également lorsque la rectification concerne la liste des produits et services ou la représentation de la marque.
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27 En l’espèce, la chambre de recours observe que non seulement la traduction anglaise semble incorrecte, de sorte qu’il est essentiel que la traduction des services compris dans la classe 35 soit à nouveau vérifiée et, le cas échéant, corrigée dans toutes les langues dans lesquelles l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 9 821 331 a été publié.
28 Apparemment, le réexamen et la correction de la traduction doivent également être suivis d’une republication.
Frais
29 Aucune partie n’étant perdante à ce stade de la procédure, la chambre de recours considère qu’il est équitable, conformément à l’article 109, paragraphe 5, du RMUE, de condamner chaque partie à supporter ses propres dépens exposés aux fins de la procédure de recours. La chambre de recours considère que, dans les circonstances de l’espèce, la taxe de recours ne devrait pas être remboursée à l’opposante compte tenu de l’erreur de procédure qui s’est produite, en grande partie, par l’action de l’opposante en déposant une traduction incorrecte de la spécification des produits.
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Dispositif Par ces motifs, LA CHAMBRE
1. Annule la décision attaquée;

2. Renvoie l’affaire à la division d’opposition pour suite à donner;

3. Ordonne que chaque partie supporte ses propres frais dans la procédure de recours.

Signature Signature Signature
S. Stürmann A. Szanyi Felkl H. Salmi
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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