LES CHAMBRES DE RECOURS

DÉCISION de la cinquième chambre de recours du 15 juin 2022
Dans l’affaire R 1236/2021-5
Colian Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Zdrojowa 1
62-860 Opatówek
Pologne Demanderesse en nullité/requérante représentée par Włodarczyk + Włodarczyk adwokaci i Rzecznicy PATENTOWI Spółka Partnerska, ul. Spokojna 17/11, 20-066 Lublin (Pologne)
contre
Hansa-Heemann AG Halstenbeker Weg 98
25462 Rellingen
Allemagne Titulaire de la MUE/défenderesse représentée par Hogan Lovells, Avenida Maisonnave 22, 03003 Alicante (Espagne)
Recours concernant la procédure d’annulation no 14 864 C (enregistrement de la marque de l’Union européenne no 5 135 331)
LA CINQUIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de V. Melgar (Président), A. Pohlmann (Rapporteur) et S. Rizzo (Membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
15/06/2022, R 1236/2021-5, Hella/Hellena

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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 14 juin 2006, Hansa Mineralbrunnen GmbH, le prédécesseur en droit de Hansa-Heemann AG (ci-après la «titulaire de la marque de l’Union européenne»), a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
Hella
pour la liste de produits suivante:
Classe 32 — Eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons; limonades, boissons effervescentes et boissons aux fruits, boissons diététiques, non alcooliques, non à usage médical.
2 La demande a été publiée le 22 janvier 2007 et la marque a été enregistrée le 2 août 2007.
3 Le 26 avril 2017, Colian Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością (ci-après la
«demanderesse en nullité») a déposé une demande en nullité de la marque enregistrée pour l’ensemble des produits.
4 Les motifs de la demande en nullité étaient ceux visés à l’article 60, paragraphe 1, point a), lu conjointement avec l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.
5 La demande en nullité était fondée sur la marque polonaise antérieure no 76 400
«HELLENA» (marque verbale) enregistrée depuis le 5 février 1994 pour des
«boissons gazeuses» («boissons gazeuses») en classe 32.
6 Par décision rendue le 14 juin 2021 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a rejeté la demande en nullité dans son intégralité. Elle a, notamment, motivé sa décision comme suit:
Étant donné que la titulaire de la MUE a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure, la demanderesse en nullité devait démontrer l’usage sérieux de la marque polonaise «HELLENA» du 26 avril 2012 au 25 avril
2017 ainsi que pour la période allant du 14 juin 2001 au 13 juin 2006.
Le 20 novembre 2019 et le 9 septembre 2020, la demanderesse en nullité a produit les documents suivants:
o Catalogues de produits de 2012, 2013 et 2017 (annexes 1 à 3).
o Extraits de la «recherche sur la perception et l’image de produits» en rapport avec la marque «HELLENA», datés de juin/juillet 2015, accompagnés d’une traduction en anglais (annexe 4).

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Rapport «drink Brand Awareness» du 19 septembre 2014, rédigé par
TNS pour Jutrzenka Colian sp. z o.o., accompagné de sa traduction en anglais (annexe 5);
Une impression du magazine «hurtI DETAL»de 2015, accompagné d’une traduction partielle en anglais, montrant «The Winners of the 5e édition of złoty Paragon — nagroda Kupców Polskich» Competition». «Red ORANŻADA HELLENA 1,25 l» a obtenu dans la catégorie «boissons» (annexe 6).
Une impression du magazine «HANDEL»de 2016, accompagné d’une traduction partielle en anglais, avec une sélection de boissons («The best of the best», et «Retailers» choice»). La suggestion de «fizzy DRINKS» est «Red Oranżada Hellena 1,25 l» par Colian Sp. z o.o. (annexe 7).
Une impression du magazine «WiadomościHandlowe»de 2016, accompagné d’une traduction partielle en anglais, avec un article sur l’attribution de «THE BEST PRODUCT 2016 — CONSUMER CHOICE», dont Hellena orangeade est arrivée en troisième position
(annexe 8);
Une déclaration du membre de la chambre de recours du 18 novembre 2019, accompagnée de sa traduction en anglais. Il est déclaré qu’à partir de 2007, les boissons gazeuses n’ont été vendues que sous la marque «HELLENA» (annexe 9).
Une déclaration du membre de la chambre de recours du 18 novembre
2019 concernant les recettes réalisées au cours des années 2015-2017 sous la marque «HELLENA» en rapport avec des boissons gazeuses, accompagnée de sa traduction en anglais (annexe 10).
Factures pour la période allant de 2015 à 2017 (annexe 11).
Un article de la revue «Gazeta Wyborcza», selon la demanderesse en nullité, datant de 2002, accompagné de sa traduction en anglais
(annexe 12).
Extraits du site web http://poradnikhandlowca.com.pl du 1 novembre 2019, accompagnés d’une traduction partielle en anglais (annexe 13).
Un article de la revue «PRZEMYSréclamée FERMENTACYJNY I OWOCOWARZYWNY» de juin 2005, accompagné d’une traduction partielle en anglais. «Hellena» est cité parmi les plus grandes surfaces d’embouteillage, avec une part de 5,4 % sur le «marché des boissons» (annexe 14).
Un article de la revue «Rzeczpospolita» du 8 juin 2005 sur le classement des marques, accompagné d’une traduction partielle en anglais (annexe 15).

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o Un article de la revue «Rzeczposopolita» du 31 janvier 2006, accompagné de sa traduction en anglais (annexe 16).
o Des extraits d’un «avis Determining the Market Value of the HELLENA brand et la marque enregistrée auprès de l’Office polonais des brevets» du 15 octobre 2005 par un expert immobilier engagé par
P.P. Hellena S.A., accompagnés de leur traduction en anglais (annexe
17);
o Un article de la revue «Rzeczpospolita» de 2007, accompagné d’une traduction partielle en anglais (annexe 18).
o Un article de la revue scientifique «MARKETING I rynek» no 7/2013, accompagné d’une traduction en anglais (annexe 19).
o Un article de la revue scientifique «MARKETING I rynek» no 7/2013 avec un résumé en anglais (annexe 1 du mémoire du 9 septembre
2020).
o Extraits d’un livre intitulé «Food technology with commodities science. Partie 3» de Krystyna Flis, obtenue à partir du site web https://books.google.pl, avec la traduction partielle suivante en anglais:
«Les boissons de type Lemonade-sont composées d’eau saturée à base de dioxyde de carbone avec ajout d’acide citrique ou lactique, de teintures et d’essence aromatique (limonade, orangeade, oranvit)» (annexe 2 du mémoire du 9 septembre 2020).
o Extraits du site Internet du magazine «hurt I DETAL», https://hurtidetal.pl, avec une publicité datée du 15 mai 2015 et sa traduction en anglais (annexe 3 du mémoire du 9 septembre 2020).
o Extraits du site internet de la revue «Wiadomości Handlowe», https://www.wiadomoscihandlowe.pl, datés du 8 septembre 2020, accompagnés d’une traduction partielle en anglais (annexe 4 du mémoire du 9 septembre 2020).
Pour des raisons d’économie de procédure, la division d’annulation concentrera tout d’abord l’appréciation des éléments de preuve sur la période comprise entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006.
Seules les annexes 12 à 19 des observations du 20 novembre 2019 et l’annexe 1 des observations du 9 septembre 2020 font référence à la période pertinente comprise entre juin 2001 et juin 2006. Les autres documents ne permettent pas de tirer de conclusions quant à l’usage de la marque au cours de cette période.
Les documents produits ne fournissent pas à la division d’annulation suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage. Certaines des informations fournies ne concernent pas les produits pertinents, à savoir les «boissons

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gazeuses», étant donné qu’elles font référence à des boissons en général (annexe 14) ou à aucun produit particulier (annexes 15, 17 et 18). La partie des éléments de preuve qui fait référence, par exemple, à des «boissons ignifuges» ou des «boissons gazeuses» (annexes 12, 13, 16 et 19 et annexe 1 du 9 septembre 2020), ne fournit toutefois pas suffisamment d’informations sur l’importance de l’usage de la marque «Hellena» pour ces produits. Les différents éléments de preuve ne se corroborent pas non plus à cet égard.
En effet, à l’annexe 12, il est seulement indiqué qu’une recherche «effectuée de manière systématique pendant des années» démontre que «Hellena» détient environ 20 % de la part de marché nationale des boissons ignifugées, sans divulguer de détails concernant la période au cours de laquelle cette recherche a été effectuée. Selon la demanderesse en nullité, l’article date de l’année 2002, c’est-à-dire plutôt au début de la période pertinente, et il est difficile de savoir si lesdites recherches font référence à cette dernière. Aucun autre document à cet égard n’a été produit, comme, par exemple, des documents relatifs à la recherche proprement dite.
L’annexe 13 ne fait référence à la période pertinente que dans la mesure où il est indiqué que, depuis 2001, «Hellena» propose également des boissons ignifuges sans sucre avec différents arômes, mais pas dans quelle mesure.
L’annexe 16 mentionne «Hellena» en tant que fabricant de boissons ignifuges et de jus, qui est en faillite depuis le milieu de l’année 2005. En dehors de cela, elle mentionne la marque d’Hellena, qui est considérée comme son actif le plus précieux. Toutefois, elle ne fournit pas non plus d’informations concrètes quant à l’importance de l’usage de la marque pour les produits pertinents.
L’annexe 19 est le seul document qui fournit des informations sur l’importance de l’usage de la marque pour des «boissons gazeuses». Il est indiqué qu’une étude menée par le SMG/KRC Poland Media S.A. en 2002 a montré que parmi les catégories de boissons gazéifiées, la marque la plus consommée était Hellena, avec une part de 31,61 %. Toutefois, aucun autre document n’a été présenté à cet effet, qui pourrait étayer cette affirmation. Une fois de plus, il est difficile de déterminer si les recherches mentionnées font référence à la période pertinente. Toutefois, la demanderesse en nullité aurait pu produire les documents correspondants. Pour le reste, l’article ne mentionne que vaguement que «le plus grand succès d’Hellena» a été l’introduction et la promotion de la catégorie de produits de l’orangeade, «envie à ce jour par l’ensemble du secteur» et que, en 2003, des usines d’embouteillage modernes exploitées à pleine capacité de production, sans autre précision, ou font référence à une période se situant en dehors de la période pertinente.
L’annexe 1 du 9 septembre 2020 indique seulement que la marque de boisson gazeuse gazeuse «Hellena», connue depuis 1991, en raison de la faillite de la société en 2006, a disparu du marché. Il ne saurait donc permettre de tirer des

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conclusions positives concernant l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période pertinente.
Il n’est pas nécessaire que l’usage de la marque soit quantitativement important pour être qualifié de sérieux. Toutefois, les éléments de preuve produits ne contiennent guère d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure pour les produits pertinents, que ce soit individuellement ou dans leur ensemble. La seule indication fournie est une part de 31,61 % parmi les catégories de boissons gazéifiées, établies dans le cadre des recherches menées en 2002, qui n’est toutefois étayée par aucun autre élément de preuve. Qui plus est, la période éventuellement couverte par lesdites recherches ne couvre en tout état de cause pas une grande partie de la période pertinente pour la présente procédure.
Parconséquent, la division d’annulation considère que la demanderesse en nullité n’a pas fourni d’indications suffisantes concernant l’importance de l’usage de la marqueantérieure pour l’une des deux périodes pertinentes. Par conséquent, les éléments de preuve sont insuffisants pour prouver que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent au cours de la période pertinente.
Il s’ensuit que la demande doit être rejetée conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE.
7 Le 19 juillet 2021, la demanderesse en nullité a formé un recours contre la décision attaquée, demandant l’annulation de la décision dans son intégralité. Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 11 octobre 2021.
8 Dans son mémoire en réponse reçu le 15 décembre 2021, la titulaire de la marque de l’Union européenne a demandé le rejet du recours.
Moyens et arguments des parties
9 Les arguments avancés par la demanderesse en nullité dans le mémoire exposant les motifs peuvent être résumés comme suit:
La demanderesse en nullité n’a acquis la marque antérieure «HELLENA» qu’en 2007. Des factures ne peuvent être présentées pour la période comprise entre juin 2001 et juin 2006 car ces documents étaient en la possession de la titulaire précédente. En outre, la durée légale du stockage des factures est généralement de cinq ans à compter de leur émission. Les entreprises ne conservent normalement pas de factures pendant près de 20 ans.
L’objectif de démontrer l’usage sérieux ne comprend pas nécessairement la preuve de la réussite commerciale ou d’une utilisation commerciale quantitativement importante. Comme indiqué précédemment, le précédent titulaire de la marque antérieure a rencontré des problèmes financiers en
2005. Toutefois, cela ne change rien au fait que la marque a été utilisée pour des «boissons gazeuses» au cours de la période pertinente.

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L’annexe 12 est l’impression du site web «www.wyborcza.biz». L’article a été publié le 26 janvier 2002. Elle confirme que «HELLENA» détient environ
20 % de la part de marché nationale des boissons ignifuges.
L’annexe 13 concerne l’année 2001. Elle comporte un diagramme concernant les marques les plus consommées dans le domaine des boissons gazeuses. «HELLENA» occupe la première position. L’article confirme également que «HELLENA» était le sponsor de programmes télévisés tels que «Blind Date» ou «Lins’s made a Deal».
L’annexe 14 contient des informations sur la part de marché de «HELLENA» sur le marché de la consommation en général.
L’annexe 15 montre «HELLENA» à la position no 50 dans un classement général par valeur en Pologne. La catégorie pour laquelle la marque antérieure est mentionnée fait référence aux «boissons sans alcool».
L’annexe 16 est un article de la revue «Rzeczposopolita» daté de 2006. Elle souligne que l’actif le plus précieux de la société est sa marque.
L’annexe 17 confirme la position élevée de la marque «HELLENA» parmi les marques les plus précieuses en Pologne.
L’annexe 18 est un article de la revue «Rzeczposopolita»daté de 2007, qui contient des informations sur la vente de la marque.
L’annexe 19 confirme la part de marché de «HELLENA» de 31,6 % dans la catégorie des boissons gazéifiées sans alcool. «HELLENA» était la marque la plus consommée en 2002.
En outre, un article scientifique de la Faculté des sciences juridiques et économiques de l’université catholique de Lublin, datant de 2005, confirmant le rôle de «HELLENA» sur le marché des boissons non alcoolisées (annexe
1).
Compte tenu également du fait que la majorité des documents proviennent de sources indépendantes, la combinaison des éléments de preuve suffit pour démontrer l’usage sérieux de «HELLENA» au cours de la période pertinente.
10 Les arguments présentés par la titulaire de la MUE en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
La demanderesseen nullité n’a pas prouvé l’usage sérieux de la marque antérieure pour la période pertinente comprise entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006. Comme indiqué à l’annexe 19, les résultats économiques sous la marque «HELLENA» se sont considérablement dégradés en 2003.
La demanderesse en nullité n’a pas produit de factures, de matériel de marketing, de photos de produits, d’étiquettes, etc. démontrant la nature et l’importance nécessaires de l’usage de la marque antérieure. En particulier,

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les documents produits ne suffisent pas à démontrer l’usage sérieux pour les produits enregistrés, à savoir les «boissons gazeuses».
Le fait que la demanderesse en nullité n’a acquis la marque antérieure qu’en 2007, c’est-à-dire après la fin de la période pertinente pour démontrer l’usage, n’affecte pas son obligation de prouver l’usage sérieux au cours de cette période. En outre, le changement de titulaire n’est pas un juste motif pour le non-usage de la marque.
Lesannexes 14, 15, 17 et 18 ne font pas de distinction entre les différents types de boissons sans alcool. Une référence à la marque «HELLENA» pour des boissons non alcooliques en général ne démontre pas un usage sérieux pour les produits enregistrés «boissons gazeuses».
L’annexe 13 ne contient aucune information solide sur l’importance de l’usage de la marque antérieure. L’annexe 14 semble indiquer que la société «HELLENA» détient une part de marché de 5,4 %. En outre, la part de marché se réfère au marché des «boissons» en général et non aux produits spécifiques en cause. L’annexe 19 est insuffisante en ce qui concerne l’importance de l’usage nécessaire.
En ce quiconcerne l’annexe 1, jointe au mémoire exposant les motifs du recours, elle n’est pas de nature à prouver l’usage sérieux de la marque antérieure. Premièrement, c’est l’auteur lui-même qui a sélectionné les enquêteurs et qui a mené les entretiens. Les enquêtes sont les propres études de l’auteur. Aucune information n’est fournie en ce qui concerne la méthode d’enquête, y compris des données sur le nombre de répondants ou les questions posées lors des entretiens. De même, l’article ne divulgue aucune information sur la manière exacte ou la période pendant laquelle la marque antérieure aurait été prétendument utilisée.
Motifs
11 Sauf indication contraire expresse dans la présente décision, toutes les références mentionnées dans cette décision doivent être considérées comme renvoyant au
RMUE (UE) 2017/1001 (JO 2017 L 154, p. 1), codifiant le règlement (CE) no 207/2009 tel que modifié.
12 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
13 Le recours n’est toutefois pas fondé.
Preuves produites tardivement
14 La demanderesseen nullité a produit de nouveaux éléments de preuve avec son mémoire exposant les motifs du recours (annexe 1, voir paragraphe 9 ci-dessus). Conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office peut ne pas tenir compte des preuves que la partie concernée n’a pas produites en temps utile.

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15 Conformément à l’article 27, paragraphe 4, du RDMUE, la chambre de recours ne peut accepter des faits invoqués ou des preuves produites pour la première fois devant elle que si ces faits ou preuves répondent aux exigences suivantes: a) ils sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire; et b) ils n’ont pas été produits en temps utile pour des raisons valables, en particulier lorsqu’ils viennent simplement compléter des faits et des preuves pertinents qui avaient déjà été présentés en temps utile, ou sont déposés pour contester les conclusions tirées ou examinés d’office par la première instance dans la décision objet du recours.

16 Enappliquant les critères susmentionnés pour exercer le pouvoir d’appréciation prévu à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, la chambre de recours a décidé d’accepter le document présenté avec le mémoire exposant les motifs du recours. Elle ne fait que compléter les éléments de preuve pertinents produits devant la division d’annulation en temps utile. En outre, le document présenté dans le cadre de la procédure de recours est à première vue pertinent pour l’issue de l’affaire.

17 Enfin, la titulaire de la marque de l’Union européenne a eu la possibilité de formuler des observations sur le document produit par la demanderesse en nullité.
La chambre de recours tiendra compte des éléments de preuve supplémentaires.

Preuve de l’usage conformément à l’article 64, paragraphe 2, et (3), du RMUE
18 Le 23 novembre 2017, la titulaire de la MUE a demandé à l’Office que celui-ci demande à la demanderesse en nullité de prouver l’usage sérieux de la marque polonaise antérieure «HELLENA» pour les produits enregistrés.

19 Conformément à l’article 64, paragraphe 2, et (3) du RMUE, sur requête du titulaire de la marque de l’Union européenne, la demanderesse en nullité, en tant que titulaire d’une marque nationale antérieure, apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de la demande en nullité, la marque de l’Unioneuropéenne antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la marque antérieure est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage de la marque antérieure. Si, à la date de dépôt de la demande de marque de l’Union européenne ou à la date de priorité de la demande de marque de l’Union européenne, la marque antérieure était enregistrée depuis cinq ans au moins, le titulaire de la marque de l’Union européenne antérieure apporte également la preuve que les conditions énoncées à l’article 47, paragraphe 2, du RMUE étaient remplies à cette date. À défaut d’une telle preuve, la demande en nullité est rejetée.

20 Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage établissent le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels la demande en nullité est fondée.

21 La ratio legis de l’exigence selon laquelle une marque doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux pour être protégée au titre du droit de l’Union est que le registre de

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l’Office ne saurait être considéré comme un dépôt stratégique et statique conférant à un détenteur inactif un monopole légal d’une durée indéterminée. Au contraire, et conformément au considérant 24 du RMUE, ce registre doit refléter fidèlement les indications que les entreprises utilisent effectivement sur le marché pour distinguer leurs produits et services dans la vie économique (02/02/2016, T-
171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 67 et jurisprudence citée).
22 Dans l’interprétation de la notion d’usage sérieux, il convient de tenir compte du fait que la ratio legis de l’exigence selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux ne vise ni à évaluer la réussite commerciale, ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (26/09/2013, C-609/11 P, Centrotherm,
EU:C:2013:1449, § 72, 74; 29/11/2018, C-340/17 P, ALCOLOCK,
EU:C:2018:965, § 90; 02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO,
EU:T:2016:54, § 49).

23 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; l’usage sérieux ne fait pas référence à un usage effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque. En outre, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (02/02/2016, T-171/13, MOTOBI B PESARO, EU:T:2016:54, § 69 et jurisprudence citée; 11/03/2003, C-40/01,
Minimax, EU:C:2003:145, § 36, 37).

24 L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43).

25 L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002, T-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).

26 Enfin, il convient de rappeler qu’un faisceau d’éléments de preuve peut permettre d’établir les faits à démontrer, alors même que chacun de ces éléments, pris isolément, serait impuissant à rapporter la preuve de l’exactitude de ces faits. C’est la prise en considération de l’ensemble des éléments de preuve soumis qui doit permettre d’établir la preuve de cet usage et chaque élément de preuve ne doit donc pas nécessairement porter sur le lieu, la durée, la nature et l’importance de l’usage [13/06/2019, T-398/18, DERMAEPIL SUGAR EPIL SYSTEM

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(fig.)/dermépil Perron Rigot (fig.), EU:T:2019:415, § 62-63; 23/09/2020, T-
677/19, SYRENA, EU: T: 2020: 424, § 52).
27 Le droit antérieur a été enregistré le 5 février 1994, soit plus de cinq ans avant le dépôt de la demande en nullité, le 26 avril 2017. La demanderesse en nullité devait donc prouver l’usage sérieux de la marque antérieure au cours de la période comprise entre le 26 avril 2012 et le 25 avril 2017. En outre, la marque de l’Union européenne contestée a été déposée le 14 juin 2006. À cette époque, la marque antérieure était enregistrée depuis plus de cinq ans. Pour cette raison, la demanderesse en nullité devait également démontrer l’usage sérieux de la marque antérieure entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006, conformément à l’article 64, paragraphe 2 et (3) du RMUE.

28 La chambre de recours suit l’approche de la division d’annulation et examinera d’abord les preuves de l’usage relatives à la période comprise entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006.

29 La demanderesse en nullité a produit des preuves de l’usage le 20 novembre 2019 (annexes 1 à 19), le 9 septembre 2020 (annexes 1 à 4) et le 11 octobre 2021
(annexe 1).

30 Lesannexes 1 à 11 du 20 novembre 2019 ne font pas référence à la période comprise entre juin 2001 et juin 2006. L’annexe 12 est un article non daté du site Internet www.wyborcza.pl. Cet article indique que la société Hellena a été fondée par Zenon S. en 1991 et propose «plus de 80 types de jus de fruits et de légumes, de boissons et d’eaux minérales». M. S. est cité dans l’article affirmant que «la recherche effectuée de manière systématique pendant des années par l’Institut d’opinion Polling and Market Survey «Pentor» donne environ 20 % du marché national des boissons ignifuges […] à la marque».

31 L’annexe 13 est un article non daté du site Internet www.poradnikhandlowca.com.
Elle indique que la société «Hellena» occupe une «position ferme» sur le marché polonais des boissons ignizzes. Un diagramme non daté est ajouté à l’annexe 13, montrant une part de marché de 35,6 % par rapport à «HELLENA» pour les
«boissons gazeuses».

32 L’annexe 14 est un entretien avec Mieczyslaw K., président de la Chambre de commerce nationale «Bottling Industry», publié en juin 2006. Selon M. K., la société «Hellena» possède l’une des plus grandes surfaces d’embouteillage et détient une part de marché de 5,4 % sur le marché des boissons.

33 L’annexe 15 est un classement daté du 8 juin 2005, indiquant les 180 marques polonaises les plus importantes, parmi lesquelles «Hellena» dans la position no
50.

34 L’annexe 16 est un article publié sur le site internet www.archiwum.rp.pl le 31 janvier 2006, indiquant que la société «Hellena» peut être liquidée et vendue.

35 L’annexe 17 est un avis rendu par M. Andrzej J. le 15 octobre 2005 sur la valeur marchande de la marque «HELLENA». M. J. fait référence au classement des 180

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marques polonaises les plus importantes (voir annexe 15) et ajoute que
«HELLENA» se trouve dans la position no 5 des sociétés polonaises de boissons rafraîchissantes.

36 L’annexe 18 est un article publié sur le site internet www.archiwum.rp.pl le 31 janvier 2006, confirmant que la société «Hellena» est en faillite et sera achetée par un concurrent.

37 L’annexe 19 est un article publié par Krysztof K. et Bogdan S. dans le magazine
«Marketing i rynek» en juillet 2013. L’article porte sur la relaunie de la «marque de boisson gazeuse molle Hellena». Les auteurs se réfèrent à une étude menée par
«SMG/KRC Poland Media S.A.», qui a conclu que la société Hellena détenait une part de 31,61 % sur le marché polonais dans la catégorie des boissons gazeuses sans alcool en 2002. Selon cet article, en 2003, les résultats économiques de l’ensemble de l’entreprise se sont considérablement dégradés. En 2006, l’entreprise a disparu du marché en raison d’une faillite. En 2007, «Hellena» a été absorbé par Jutrzenka C. et la marque a été relancée. En 2012, «Hellena» détenait une part de 38 % sur le marché polonais de l’orangeade. L’annexe 1 du 9 septembre 2020 est identique à l’annexe 19 du 20 novembre 2019.

38 L’annexe 2 du 9 septembre 2020 est une description dans le dictionnaire de «orangeade»; Les annexes 3 et 4 concernent les années 2015 et 2017, c’est-à-dire en dehors de la période pertinente examinée ici.

39 Enfin, l’annexe 1 du 11 octobre 2021 est un article publié par Elzbieta W.-J. en 2005 sur la segmentation du marché des boissons non alcoolisées. L’article mentionne «Hellena» parmi les marques notoirement connues de jus et de boissons en Pologne et présente différents graphiques indépendants.

40 La chambre de recours partage l’avis de la division d’annulation selon lequel la combinaison des éléments de preuve produits est insuffisante pour démontrer l’usage sérieux de la marque «HELLENA» pour des «boissons gazeuses» entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006. L’article produit en tant qu’annexe 13 et le tableau séparé ne sont pas datés. Il n’est pas clair à quelle période le tableau fait référence. Contrairement à ce qu’affirme la demanderesse en nullité, ni l’article ni le tableau ne font référence à l’utilisation de «HELLENA» en 2001. L’article souligne seulement que la société «Hellena» proposait des boissons ignifuges sans sucre depuis 2001 avec des étiquettes bleues sur des bouteilles de 1,25 l, sans donner plus de détails sur leur utilisation sur le marché polonais. En outre, il est mentionné dans l’article qu’un tiers de la population polonaise préfère le goût de la cola, selon une enquête réalisée en décembre 2000 et en janvier 2001 par
ACNielsen, et que les boissons de cola et les orangeades sont principalement sélectionnées par des consommateurs de 15 à 34 ans, selon une enquête réalisée par «SMG/KRC» pour la période comprise entre juin 2000 et juillet 2001. Aucune des études n’a été présentée par la demanderesse en nullité. Il est difficile de savoir si et dans quelle mesure les études couvrent toutes les boissons commercialisées par le prédécesseur en droit de la demanderesse en nullité. La déclaration de l’article revendiquant une part de 35,6 % pour «HELLENA» sur le marché de l’orangeade ne fait référence à aucune année spécifique.

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41 Lesannexes 14, 15, 16, 17 et 18 ne contiennent que des déclarations très générales sur la société «Hellena» et son rôle sur le marché des boissons sans alcool. Ces documents ne permettent pas de tirer des conclusions quant à l’usage sérieux de «HELLENA» pour des «boissons gazeuses» entre 2001 et 2006.

42 L’annexe 12 n’est pas non plus datée. Selon la demanderesse en nullité, elle a été publiée en 2002. Il inclut des déclarations de Zenon S., ancienne propriétaire de la marque «Hellena». Selon une jurisprudence constante, le principe qui prévaut dans le droit de l’Union est celui de la libre administration des preuves et le seul critère pertinent pour apprécier les preuves produites réside dans leur crédibilité. Dès lors, pour apprécier la valeur probante d’un élément de preuve, il convient de vérifier d’emblée la vraisemblance de l’information qui y est contenue. Il faut alors tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (29/03/2019, T-611/17, Forme d’une semelle de chaussure,
EU:T:2019:210, § 64 et jurisprudence citée). M. S. avait un intérêt évident à décrire la situation commerciale de son entreprise dans un contexte positif. Son affirmation selon laquelle «HELLENA» jouissait d’une part de marché de 20 % sur le marché polonais des boissons ignifuges n’est étayée par aucun élément de preuve supplémentaire. En particulier, l’étude réalisée par la société d’études de marché «Pentor» n’a pas été présentée par la demanderesse en nullité. La date à laquelle l’étude a été réalisée n’est pas claire non plus.

43 L’article produit en tant qu’annexe 19 contient une déclaration selon laquelle «HELLENA» jouissait d’une part de marché de 31,6 % pour les boissons gazeuses sans alcool, selon une étude réalisée par «SGM/KRC Poland Media S.A.» en 2002. Toutefois, l’enquête elle-même n’a pas été présentée.

44 Enfin, l’annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours est un article scientifique sur la segmentation du marché des boissons non alcoolisées, rédigé par Elzbieta W.-J. en 2005. L’article ne contient guère d’informations sur la marque «HELLENA», hormis le fait que la marque est mentionnée comme l’une des marques présentes sur le marché polonais des jus et boissons non alcooliques. L’analyse repose sur une enquête menée par l’auteur lui-même et non par une entreprise professionnelle d’études de marché. Le contenu des graphiques de l’article n’est pas clair. Il n’est pas non plus clair quelle méthodologie a été utilisée par l’auteur lors de la réalisation de l’enquête. La valeur de l’annexe 1 du mémoire exposant les motifs du recours est très limitée aux fins de prouver l’usage sérieux de la marque polonaise «HELLENA» pour des boissons ignifuges entre juin 2001 et juin 2006.

45 La demanderesseen nullité n’a pas produit de factures ou d’offres commerciales, de matériel publicitaire, de catalogues ou de brochures, d’emballages de produits, de chiffres d’affaires ou de chiffres relatifs aux dépenses publicitaires, etc. de nature à démontrer un usage sérieux de «HELLENA» pour des boissons gazeuses entre
2001 et 2006. Les documents relatifs aux boissons non alcooliques en général ne prouvent pas un usage sérieux pour les produits enregistrés, qui ne concernent qu’une catégorie spécifique de boissons, à savoir des boissons ignifuges. Les éléments de preuve pertinents se résument à deux déclarations non étayées concernant la part de marché de «HELLENA» pour les boissons gazeuses en 2002

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(annexes 12 et 19). Toutefois, bien que les chiffres mentionnés dans ces témoignages concernent, d’après les allégations de la demanderesse en nullité (voir points 6 et 13 du mémoire exposant les motifs du recours), la même année
(2002) et les mêmes produits («boissons ignifuges»), il existe une différence de près de 12 % dans la part de marché alléguée.

46 Étant donné que les études de marché mentionnées dans les articles n’ont pas été présentées, il n’est pas possible de vérifier les informations fournies concernant la prétendue part de marché de «HELLENA» pour les boissons gazeuses. En particulier, on ne sait pas clairement qui et combien de personnes ont été interrogées, quelles questions ont été posées, combien de marques concurrentes ont été incluses, quelles ont été les conclusions, etc.

47 Enfin, il est difficile de savoir quel était le rôle de la «marque Hellena» en relation avec les produits en cause avant 2007, ni si elle a été utilisée sur les produits eux- mêmes ou en relation avec les produits. Comme indiqué ci-dessus, tout emballage de produit ou matériel publicitaire pour la période comprise entre 2001 et 2006 fait défaut. La source de l’emballage du produit à la page 3 (page 24 de l’article polonais original) de l’annexe 19 est «Jutrzenka Colian», c’est-à-dire la société qui a acheté la marque en 2007. L’annexe 19 elle-même n’indique pas explicitement que l’emballage figurant à la page 3 a été effectivement utilisé avant 2007. La phrase du texte mentionnant que l’emballage («figure 2») fait référence aux années 1996 et 2013, c’est-à-dire les années de publication de l’article («À ce jour, l’ensemble du secteur envies Hellena […]»). En outre, il n’existe guère de différences entre l’étiquette apposée sur l’emballage du produit et les étiquettes figurant dans les catalogues pour les années 2012, 2013 et 2017 (annexes 1 à 3). Il est donc probable que l’étiquette figurant à la page 3 de l’annexe 19 était la première étiquette utilisée par la demanderesse en nullité à partir de 2007.

48 Avant 2007, «Hellena» était utilisé en tant que dénomination sociale (voir annexe
12: «Hellena a enregistré une baisse de production? Zenon S., propriétaire de la société Hellena, (…) Hellena — la société a été fondée par Zenon S. en 1991, (…)
Hellena possède deux usines de fabrication, […] Hellena emploie près d’un millier de travailleurs»; Annexe 19: «En 1991, il a formalisé son type d’activité cible en créant une société sous le nom Hellena, […] en 2001, Hellena a réalisé des ventes enregistrées de ses produits, […] à cette époque, le conseil d’administration d’Hellena, […] en 2007, à la suite d’un appel d’offres, la société Hellena a été absorbée par Jutrzenka»). Il ne peut donc être exclu que la «marque Hellena» n’ait pas été perçue ou utilisée en tant que marque pour des boissons ignifuges, mais exclusivement comme le nom de l’entreprise derrière une large gamme de boissons non alcooliques [15/06/2022, R 1237/2021-5, hella VON
Grund AUF FRISCH (fig.)/Hellena, § 45, 54]. La question de savoir si et dans quelle mesure l’utilisation de ces produits avant 2007 faisait référence aux «boissons gazeuses» n’est pas claire. En d’autres termes, bien que certains des documents suggèrent que «Hellena» était effectivement présent sur le marché polonais des «boissons» avant 2007, la demanderesse en nullité n’a pas démontré que le signe avait fait l’objet d’un usage sérieux en tant que marque pour des «boissons gazeuses».

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49 La demanderesseen nullité fait valoir qu’elle n’a acheté la marque «HELLENA» qu’en 2007 et qu’il était difficile de réunir des preuves d’usage pour les années 2001-2006. Or, cet argument ne saurait être retenu. Lorsque la demanderesse en nullité a repris la société «Hellena» en 2007, la marque polonaise en cause était déjà enregistrée depuis 13 ans. Au moment de l’achat, la demanderesse en nullité devait prévoir que la preuve de l’usage sérieux pourrait finalement être nécessaire. En outre, c’est la décision de la demanderesse en nullité de demander l’annulation d’une marque de l’Union européenne qui, à l’époque, était elle- même inscrite au registre depuis plus de dix ans et qui a pu, entre-temps, avoir acquis un certain goodwill par l’usage sur le marché. Compte tenu également des intérêts de la titulaire de la marque de l’Union européenne, il était nécessaire de prouver l’usage sérieux entre 2001 et 2006, comme l’exigent l’article 64, paragraphe 2, et (3) du RMUE, sur la base de preuves solides et non de simples suppositions (voir paragraphe 25 ci-dessus). Enfin, les difficultés financières rencontrées par le prédécesseur en droit de la marque «HELLENA» à partir de
2003 ou le changement de propriété en 2007 ne constituent pas de justes motifs pour le non-usage (18/10/2016, T-824/14,E: T: T: 2016: 614, Power Edge, § 41;
15/09/2017, T-276/16,EU:T:2017:611, Boswelan, § 59).

Conclusion
50 C’est à bon droit que la division d’opposition a conclu, dans la décisionattaquée, que les éléments de preuve versés au dossier ne démontrent pas l’usage sérieux de la marque polonaise antérieure entre le 14 juin 2001 et le 13 juin 2006 en ce qui concerne les «boissons gazeuses» comprises dans la classe 32. Quatre aspects mentionnés à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE n’ont pas été présentés: 1) la durée de l’usage (entre juin 2001 et juin 2006), 2) la nature de l’usage (usage en tant que marque), 3) l’usage pour les produits pour lesquels la marque est enregistrée («boissons gazeuses»), et 4) l’importance de l’usage (seuil minimal fondé sur les trois éléments interdépendants «volumecommercial de l’usage», «durée de l’usage» et «fréquence de l’usage»).

51 C’est à bon droit que la division d’annulation a rejeté la demande en nullité au titre de l’article 64, paragraphe 2 et (3), du RMUE. Le recours doit être rejeté.

Frais
52 Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE et à l’article 18 du REMUE, la demanderesse en nullité, en tant que partie perdante, doit supporter les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours.
53 Les frais comprennent les frais de représentation professionnelle de la titulaire de la marque de l’Union européenne, de 550 EUR.
54 En ce qui concerne la procédure de nullité, la division d’annulation a condamné la demanderesse en nullité à supporter les frais de représentation de la titulaire de la
MUE, fixés à 450 EUR. Cette décision demeure inchangée. Le montant total pour les deux procédures s’élève donc à 1 000 EUR.

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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Rejette le recours;
2. Condamne la demanderesse en nullité à payer 550 EUR pour les frais exposés par la titulaire de la marque de l’Union européenne aux fins de la procédure de recours. Le montant total à payer par la demanderesse en nullité dans les procédures de recours et de nullité s’élève à 1 000 EUR.

Signature Signature Signature
V. Melgar A. Pohlmann S. Rizzo
Greffier:

Signature
H. Dijkema