DÉPARTEMENT «OPÉRATIONS» L123
Rejet d’une demande de marque de l’Union européenne (article 7 et article 42, paragraphe 2, du RMUE)
Alicante, 25/10/2022
Claire Chapalain 140 boulevard Voltaire F-75011 Paris FRANCIA
Demande no: 018675171 Votre référence: PHYTO Marque: PHYTO Type de marque: Verbale Demandeur/demanderesse: LABORATOIRE NATIVE 4, rue Euler F-75008 PARIS FRANCIA
I. Résumé des faits
Après avoir constaté que la marque demandée est descriptive et dépourvue de caractère distinctif, l’Office a, conformément à l’article 7, paragraphe 1, points b) et c), et de l’article 7, paragraphe 2, du RMUE, soulevé une objection en date du 25/04/2022.
Les produits et services pour lesquels l’objection a été formulée étaient:

Classe 3 Savons; Produits de parfumerie; Huiles essentielles; Eau de Cologne; Cosmétiques notamment crèmes, laits, lotions, gels et poudres; Masques de beauté; Préparations cosmétiques non médicales pour le soin, l’entretien et l’embellissement de la peau, du visage et du corps; Produits de maquillage et de démaquillage; Préparations cosmétiques pour le rasage et après le rasage; Préparations cosmétiques solaires et après solaires; Produits cosmétiques à but amincissant; Déodorants; Produits cosmétiques pour le bain et la douche; Préparations capillaires solaires; Préparations non médicales pour le soin, l’entretien et l’embellissement des cheveux; Crèmes,
Avenida de Europa, 4 • E – 03008 • Alicante, Espagne Tel. +34 965139100 • www.euipo.europa.eu

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gels, mousses, baumes, masques pour le soin et le coiffage des cheveux; Laques pour les cheveux; Produits de coloration et de décoloration pour les cheveux; Produits pour l’ondulation et la mise en forme des cheveux; Colorants pour cheveux; Baumes pour cheveux; Fixateurs pour cheveux; Lotions pour les cheveux; Huile pour les cheveux; Shampooings pour les cheveux; Démêlants pour les cheveux; Cosmétiques pour les cheveux; Après-shampooings pour les cheveux; Huile pour le soin des cheveux; Produits de beauté pour les cheveux; Sérums pour le soin des cheveux; Cosmétiques et produits cosmétiques; Produits nettoyants pour les cheveux et le corps; Masques de beauté pour les cheveux; Préparations de coloration capillaire; Préparations de protection solaire pour les cheveux; Shampoings; Savons et gels; Produits cosmétiques pour le bain.
Classe 5 Compléments alimentaires; Substances diététiques à usage médical; Produits pharmaceutiques, à savoir produits dermatologiques, spécialités à des fins physiologiques et thérapeutiques; Compléments alimentaires à effet cosmétique; Shampooings médicinaux; Stimulants pour la croissance des cheveux; Produits pharmaceutiques de soin pour les cheveux; Produits pharmaceutiques contre les pellicules; Préparations capillaires médicamenteuses; Lotions capillaires médicamenteuses.
Classe 44 Consultation en matière de beauté; Conseils du domaine de l’esthétique; Instituts de beauté; Salons de beauté; Salons de coiffure; Services concernant les soins capillaires; Services cosmétiques [soins de beauté]; Services de coloration des cheveux.
L’objection était fondée sur les principales constatations suivantes:
L’appréciation du caractère descriptif repose sur la perception que le consommateur pertinent aura du signe en ce qui concerne les produits et les services pour lesquels la protection est demandée. Dans le cas présent, le consommateur pertinent de langue anglaise ou française attribuerait au signe la signification suivante: végétal, plante lié aux plantes. La signification susmentionnée du mot «PHYTO», dont la marque est composée, est par les références du dictionnaire suivantes :

PHYTO Of a plant; relating to plants. (informations extraites de https://www.lexico.com/en/definition/phyto le 25/04/2022).

Élém. issu du gr. «végétal, plante», entrant dans la constr. de nombreux termes sav. ayant trait essentiellement à la bot. V. phytogéographie, phytopathologie et aussi: (informations extraites de https://www.cnrtl.fr/definition/phyto- le 25/04/2022).
Le consommateur pertinent percevra le signe comme fournissant des informations sur des marchandises qui contiennent des substances végétales ou des services qui exploitent le pouvoir des plantes. Dès lors, le signe décrit la nature et composition des produits et en cause et dont les services font l’objet.
II. Résumé des arguments de la demanderesse

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En date du 28/04/2022, le demandeur a présenté ses observations qui peuvent se résumer comme suit:

Le demandeur ne conteste pas l’interprétation de l’Office sur la descriptivité du signe mais revendique une distinctivité acquise par l’usage
Si l’appréciation du caractère distinctif est fondée sur la perception que le consommateur pertinent a du signe par rapport aux produits et aux services pour lesquels la protection est demandée, cette perception peut aussi bien découler de la nature du signe que de l’usage qui en a été fait avant son dépôt.

En effet, l’article 7 du Règlement sur la Marque de l’Union européenne prévoit que la distinctivité d’une marque s’évalue selon deux facteurs distincts. Elle peut d’abord être intrinsèque et résulter du caractère arbitraire du signe par rapport aux produits et/ou services désignés par le dépôt. Mais elle peut également avoir été acquise par l’usage qui a été fait du signe avant la demande d’enregistrement de la marque.
III. Motifs de la décision
Conformément à l’article 94 du RMUE, il appartient à l’Office de rendre une décision fondée sur des motifs ou des preuves au sujet desquels la/le demanderesse a pu prendre position. Après un examen approfondi de l’argumentation présentée par le demandeur, l’Office a décidé de maintenir son objection.

Outre les arguments précités, dans la demande d’enregistrement de la marque de l’Union européenne et en réponse à la lettre d’objection de l’Office du 25/04/2022, le demandeur a joint une revendication selon laquelle le signe visé par la demande a acquis un caractère distinctif par l’usage au sens de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE. La demanderesse a également indiqué que cette revendication devait être comprise comme une revendication principale.

Dans sa revendication, La demanderesse indique que la marque demandée a acquis un caractère distinctif par l’usage pour les produits e services des classes 3, 5 et 44 en France son marché historique, l’Allemagne, le Benelux (29 millions), l’Espagne (47 millions), la Grèce (10 millions), l’Italie (59 millions), la Pologne (37 millions) et le Portugal (10 millions). Ces territoires représentent 259 millions d’habitants, soit 51% de la population européenne totale (447 millions d’habitants).

À l’appui de sa revendication, le demandeur a envoyé a des preuves d’usage le 21/03/2022 et le 28/04/2022.

Les éléments de preuve à prendre en compte sont les documents suivants :

* Chiffres d’affaires nets des ventes de produits « PHYTO » Pièce A.1 à 5 Total 2016 : 26 092 041euros, 2017: 22.255.044 euros, 2018: 20 009 607 euros, 2019 : 21 437 861 euros et 2020: 15 741 627 euros
* Analyse du marché capillaire européen, et du positionnement de la marque « PHYTO », en 2019 produit par la société PHYTO Pièce A.6
* Liste des noms de domaine www.phyto . détenus par le Déposant Pièce B

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- phyto.com (accessible depuis tous les pays du Monde),
- phyto.fr (accessible depuis la France),
- phyto.es (accessible depuis l’Espagne),
- phyto.it (accessible depuis l’Italie),
- phyto.pt (accessible depuis le Portugal),
- phyto.de (accessible depuis l’Allemagne).

* Comptabilisation de plus de 10.000 points de vente « PHYTO» Pièce C.1à Pièce C.7: Nombre de points de vente « Phyto » au 31 décembre 2021 en Europe
* Photographies des points de vente «PHYTO» (stands, vitrine, présentoirs). Pièce D.1 à Pièce D.5: Photographies de points de vente en Europe (220 photos)
* Photographies des maquettes de ses présentoirs. Pièce E.1 à Pièce E.3: Maquettes de displays et présentoirs «PHYTO» en France (2015, 2016, 2017, 2018, 2019) Allemagne (2019) et Espagne (2011)
* Cartes de fidélité «PHYTO» Pièce F.1 à Pièce F.3: Cartes de fidélité à disposition des clients au Benelux, Pologne et Espagne
* Présence sur les réseaux sociaux réunissant au total 405.000 abonnés Facebook et 108.000 sur Instagram
Pièce G.1 : Tableau présentant les réseaux sociaux du Déposant et le nombre d’abonnés
Pièce G.2 : Publications du Déposant sur le compte Facebook « Phyto Paris », 2022 (158 publications)
Pièce G.3 : Publications du Déposant sur ses comptes Instagram « Phyto » ( 67 publications)
Pièce G.4 : Comptes Linkedin, Youtube, Pinterest, Twitter du Déposant
Pièce H.1 à Pièce H.5: Commentaires ou blogs de consommateurs dédiés ou mentionnant la marque « PHYTO »,
Pièce I.1 à Pièce I.4 : Publications d’influenceurs relatives à la marque « PHYTO »,
* Brochures de marques et catalogues de la marque Pièce J.1 à Pièce J.7: brochure de présentation des produits de la marque « PHYTO » en Europe de 2003 à 2020
* Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque
Pièce K.1 : Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque en France de 1986 à 2020
Pièce K.2 : Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque en Allemagne de 2014 à 2019
Pièce K.3 : Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque en Pologne 2009
Pièce K.4 : Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque en Espagne de 2015 à 2017
Pièce K.5 : Parutions publicitaires et communiqués de presse relatifs à la marque en Italie de 2013 à 2019
* Interviews des dirigeants du Déposant pour la promotion de la marque: Pièce L.1 : Interviews de Tony Eslava et de Felipe Gamarra, Directeurs Généraux d’Alès Groupe et d’Alès Groupe Espagne, pour la promotion de la marque « PHYTO », parus en Espagne Pièce L.2: Interviews de Patrick Alès, Filippo Manucci, administrateur délégué d’Alex Groupe Italia, et d’Andrea Magnaguagno, General Manager de Laboratoire Native Italia, parus en Italie Pièce L.3: Interviews de Patrick Alès, fondateur de Phyto, parus en France, juin 2004 dans

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le magazine, Entreprendre, avril 2004, dans le magazine Bezon Infos, mars 2007 dans le magazine Entreprendre
* Participation de la marque « PHYTO » au Festival de Cannes Pièce M.1: Communiqués de presse Phyto participations deverses au Festival de Cannes 2016 et 2017 Pièce M.2 : Publications du Déposant consacrées à ses participations à des défilés de mode en tant que coiffeur official
* Montant des dépenses marketing pour la promotion de la marque « PHYTO
Pièce N.1 : Dépenses marketing « PHYTO » 2016 – 2020, France 4.050.669
Pièce N.2 : Dépenses marketing « PHYTO » 2016 – 2020, Belgique
Pièce N.3 : Dépenses marketing « PHYTO » 2016 – 2021, Espagne 765.000
Pièce N.4 : Dépenses marketing « PHYTO » 2016 – 2021, Italie 1.254.000
Pièce N.5 : Dépenses marketing « PHYTO » 2016 – 2021, Portugal
* Partenariats entre le Déposant et des productions cinématographiques pour la promotion de la marque « PHYTO »
* Offres promotionnelles et goodies Pièce O.2.a et b: Offres promotionnelles « PHYTO »
* Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque « PHYTO »
Pièce P.1 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque en Allemagne 2018 (12 articles)
Pièce P.2 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque au Benelux 2016 à 2021 (105 articles)
Pièce P.3 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque en France de 2002 à 2021(261 articles)
Pièce P.4 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque en Grèce 2018 et 2019 (55 articles)
Pièce P.5 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque en Espagne de 2016 à 2021 (81 articles)
Pièce P.6 : Articles de presse dédiés ou mentionnant la marque en Italie de 2018 (23 articles)
* Interviews de célébrités dédiés ou mentionnant la marque « PHYTO » Pièce Q : Interviews de célébrités dédiés ou mentionnant la marque « PHYTO » 7 interviews
* Prix accordés à des produits de la marque « PHYTO » Le Belgian Beauty Awards 2019
- Le prix de la beauté espagnol TELVA 2019
- Le prix iDermo 2018
- Le prix Mejor Producto Capilar du prix Fashion & Arts 2019
Pièce R.1 à Pièce R.4: Communication sur les prix accordés à des produits de la marque « PHYTO » en France, Espagne, Pologne et Benelux
* Études de marché établissant la connaissance et la popularité de la marque « PHYTO» Pièce S.1 : Rapport d’étude qualitative sur l’offre « PHYTOPREMIUM », France, 2013 Pièce S.2 : Phyto – Exploiter la potentialité des gammes beauté Phyto pour les cibles GenX
& Boomers, France, 2018 Pièce S.3 : Résultat du Prix Beauté des Femmes 2019, Femme Actuelle Pièce S.4 : Analyse du marché des produits de beauté et soins capillaires en Italie, 2019, et sa traduction Libre

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* Connaissance de la marque « PHYTO » par les professionnels du marché du cosmétique, de la pharmacie et parapharmacie Pièce T.1 à Pièce T.3: Participation de la marque « PHYTO» à des Salons professionnels en Espagne, Italie et Benelux
* Factures du Déposant à l’en-tête « PHYTO » Pièce U.1 à Pièce U.8: Factures sur en-tête « PHYTO » 1300 factures
* Document de formations sur la marque « PHYTO » à destination des Professionnels Pièce V.1 à Pièce V.5: Document de formation à destination des professionnels France 2008 à 2020

Appréciation des éléments de preuve
En vertu de l’article 7, paragraphe 3, [du RMUE], les motifs absolus de refus visés à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), [du RMUE] ne s’opposent pas à l’enregistrement d’une marque si celle-ci, pour les produits ou services pour lesquels l’enregistrement est demandé, a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. En effet, dans l’hypothèse visée par l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, le fait que le signe constituant la marque en cause est effectivement perçu, par le public pertinent, comme une indication de l’origine commerciale d’un produit ou d’un service est le résultat d’un effort économique du demandeur de la marque. Cette circonstance justifie d’écarter les considérations d’intérêt général sous-jacentes à l’article 7, paragraphe 1, points b) à d), [du RMUE], lesquelles exigent que les marques visées par ces dispositions puissent être librement utilisées par tous, afin d’éviter de créer un avantage concurrentiel illégitime en faveur d’un seul opérateur économique.

En premier lieu, il ressort de la jurisprudence que l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage de la marque exige qu’au moins une fraction significative du public pertinent identifie grâce à la marque les produits ou services concernés comme provenant d’une entreprise déterminée. Toutefois, les circonstances dans lesquelles la condition liée à l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage peut être considérée comme satisfaite ne sauraient être uniquement établies sur la base de données générales et abstraites, telles que des pourcentages déterminés …
En deuxième lieu, pour faire accepter l’enregistrement d’une marque en vertu de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE, le caractère distinctif acquis par l’usage de cette même marque doit être démontré dans la partie de l’Union européenne où elle en était dépourvue au regard de l’article 7, paragraphe 1, point b) à d) [, du RMUE] …
En troisième lieu, il convient de tenir compte, aux fins de l’appréciation, dans un cas d’espèce, de l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage des facteurs tels que, notamment, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements faits par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifient le produit comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles. Si, sur la base de tels éléments, les milieux intéressés ou, à tout le moins, une fraction significative de ceux-ci, identifient grâce à la marque le produit comme provenant d’une entreprise déterminée, on doit en conclure que la condition exigée par l’article 7, paragraphe 3, [du RMUE] pour l’enregistrement de la marque est remplie …

En quatrième lieu, selon la jurisprudence, le caractère distinctif d’une marque, y compris celui acquis par l’usage, doit, également, être apprécié par rapport aux

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produits ou aux services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé et en tenant compte de la perception présumée d’un consommateur moyen de la catégorie des produits ou des services en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé …

(10/11/2004, T-396/02, Karamelbonbon, EU:T:2004:329, § 55-59; 04/05/1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 52; 22/06/2006, C-25/05 P, Bonbonverpackung, EU:C:2006:422, § 75; 18/06/2002, C-299/99, Remington, EU:C:2002:377, § 63).

Le Tribunal a déclaré que les preuves directes telles que des déclarations d’associations professionnelles ou des études de marché sont habituellement les moyens de preuve les plus pertinents pour démontrer un caractère distinctif acquis par l’usage. Les factures, dépenses de publicité, revues et catalogues peuvent aider à corroborer ce type de preuves directes (29/01/13, T-25/11, Cortadora de cerámica, EU:T:2013:40, § 74).

La valeur probante d’un document doit être évaluée sur la base de sa vraisemblance. Il convient également tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration, de son destinataire, et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (07/06/2005, T-303/03, Salvita, EU:T:2005:200, § 42; 16/12/2008, T-86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 46 et suivants).

En particulier, l’analyse du marché capillaire européen, et du positionnement de la marque «PHYTO», en 2019 est produit par la société PHYTO (Pièce A.6) voir le demandeur.
S’agissant de la présence de la marque et des investissements faits par le déposant pour la promotion de sa marque. Il est vrai que certains documents listés supra indiquent des grands chiffres de vente desdits produits et les placent également dans le contexte du marché mentionnant également la part de marché détenue par la marque. En outre, les factures et autres documents relatifs à la publicité montrent un grand investissement de la part du demandeur en vue de promouvoir sa marque ainsi que certains détails sur la manière de le faire.
Il ressort donc clairement des preuves produites que la marque a fait l’objet d’un usage long et intensif et qu’elle est généralement connue sur le marché de l’Union européenne, en particulier le marché français, où elle occupe une position solide parmi les marques leaders. Les chiffres liés aux ventes, les dépenses de marketing et la part de marché étayés par les preuves constituent autant de circonstances établissant sans aucune équivoque que la marque jouit d’un degré élevé de reconnaissance au sein du public pertinent.

Par contre, tous ces documents montrent un usage massif et un certain degré de reconnaissance de la marque 0100090000034901000003001c00000000000400000003010800050000000b02000000000 50000000c025802e202040000002e0118001c000000fb021000000000000000bc020000000 00102022253797374656d0000000000000000000000000000000000000000000000000000 040000002d0100001c000000fb021000070000000000bc0200000000010202225379737465 6d00ff304e0000016a0100e00611150000000048998d4108000000040000002d01010004000 000f0010000040000002d010100040000002d0101001c000000fb021000000000000000bc0 2000000000102022253797374656d00000000000000000000000000000000000000000000 00000000040000002d010000040000002d01010004000000f00100001c000000fb02100000 0000000000bc02000000000102022253797374656d0000000000000000000000000000000 000000000000000000000040000002d010000040000002d01010004000000f00100001c000 000fb021000000000000000bc02000000000102022253797374656d0000000000000000000 000000000000000000000000000000000040000002d010000040000002d01010004000000f 001000004000000020101001c000000fb02a4ff000000000000900100000000044000224361 6c6962726900000000000000000000000000000000000000000000000000040000002d010

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Le caractère distinctif acquis doit être démontré par rapport au signe demandé. Les éléments de preuve doivent présenter des exemples de l’utilisation effective de la marque. Seules les variations insignifiantes peuvent être acceptables.

En l’espèce, tous les éléments de preuve présentés par le demandeur font référence à une marque qui comporte des différences par rapport à la marque dont l’enregistrement est demandé. En particulier, la marque représentée dans les éléments de preuve contient ou est
utilisé toujours avec un élément figurative consistant en une double feuille bleue. L’Office considère que ces différences ne sont pas des variations insignifiantes. Par conséquent, le demandeur n’a pas pu démontrer qu’à tout le moins, une partie significative du public pertinent en est arrivée, en raison de l’usage qui en a été fait sur le marché, à voir la marque telle que demandée PHYTO comme identifiant les produits et services comme provenant d’une entreprise déterminée. Aucun des pièces des éléments de preuve présentés par la requérante démontrent l’usage du signe PHYTO isolé.

L’argument du demandeur au titre de l’article 7, paragraphe 3, du RMUE doit dès lors être rejeté.
IV. Conclusion
Pour les motifs qui précèdent, et conformément à l’article 7, paragraphe 1, point b et c) et de l’article 7, paragraphe 2 RMUE, par la présente la demande de marque de l’Union européenne n° 018675171 est rejetée.

Conformément à l’article 67 du RMUE, vous pouvez former un recours contre la présente décision. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.

Agueda MAS PASTOR