EUIPO, 16 août 2023, n° 000053304

EUIPO 16 août 2023

Arguments

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Accepté
Non-usage sérieux de la marque
La cour a constaté que la titulaire de la marque n'a pas apporté de preuves suffisantes pour démontrer un usage sérieux de la marque pour les services contestés, conformément à l'article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.

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Sur la décision

Référence :	EUIPO, 16 août 2023, n° 000053304
Numéro(s) :	000053304
Textes appliqués :	Article 58(1)(a) EUTMR
Domaine propriété intellectuelle :	Marque
Dispositif :	Demande d’annulation entièrement accueillie et déchéance partielle de la MUE/de l’EI prononcée
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Texte intégral

DIVISION D’ANNULATION
ANNULATION N° C 53 304 (DÉCHÉANCE)
Addiktwine S.À R.L., 17, Rue du Lavoir, 4804 Rodange, Luxembourg (demanderesse), représentée par Office Freylinger S.A., 234, route d’Arlon B.P. 48, 8001 Strassen, Luxembourg (représentant professionnel)
c o n t r e
Adikt Ink Sarl, 35, Boulevard Prince Henri, 1724 Luxembourg, Luxembourg (titulaire de la marque de l’Union européenne), représentée par Aronova S.A., 12 avenue du Rock’n Roll B.P. 327, 4004 Esch-sur-Alzette, Luxembourg (représentant professionnel). Le 16/08/2023, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. La demande en déchéance est confirmée.

2. La titulaire de la marque de l’Union européenne est déchue de ses droits sur la marque de l’Union européenne n° 12 558 532 à compter du 11/03/2022 pour tous les services contestés, à savoir: Classe 35: Publicité; organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles; organisation d’expositions et de foires à buts commerciaux ou de publicité. Classe 43: Services de restauration (alimentation); services de bars; cafés- restaurants; cafétérias; cantines; restaurants libre-service; restaurants à service rapide et permanent [snack-bars]; restauration [repas]; services de traiteurs. Classe 44: Services médicaux; soins d’hygiène pour êtres humains.

3. La marque de l’Union européenne reste enregistrée pour tous les services non contestés, à savoir: Classe 44: Soins de beauté pour êtres humains; tatouage.

4. La titulaire de la marque de l’Union européenne supporte les frais fixés à 1 150 EUR.

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MOTIFS
Le 11/03/2022, la demanderesse a déposé une demande en déchéance de la
marque de l’Union européenne n° 12 558 532 (marque figurative) (la marque de l’Union européenne). La demande est dirigée contre certains des services couverts par la marque de l’Union européenne, à savoir:
Classe 35: Publicité; organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles; organisation d’expositions et de foires à buts commerciaux ou de publicité.

Classe 43: Services de restauration (alimentation); services de bars; cafés- restaurants; cafétérias; cantines; restaurants libre-service; restaurants à service rapide et permanent [snack-bars]; restauration [repas]; services de traiteurs.

Classe 44: Services médicaux; soins d’hygiène pour êtres humains.

La demanderesse a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE.
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
La demanderesse affirme que la marque contestée n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans pour les services contestés.

La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que pour les services, l’usage a généralement lieu sur des documents commerciaux, dans des publicités ou sur tout autre support lié aux services. La période à prendre en compte pour l’usage est du 11/03/2017 au 11/03/2022. Le COVID intervenu en cours de période a ralenti voire rendu impossible l’exercice d’activités dans beaucoup de secteurs professionnels, en particulier dans le secteur du tatouage, de l’évènementiel, de la promotion de « guest artists » et les services de soins. L’usage a lieu au Luxembourg mais cette étendue limitée peut être compensée par l’attirance de clientèle venue de pays limitrophes, à savoir la France, l’Allemagne et la Belgique. La marque est utilisée sous une forme légèrement modifiée n’altérant pas son caractère distinctif telle que :

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L’ajout des éléments verbaux INK ou BARBER sont descriptifs des services et l’ajout d’éléments décoratifs n’altère pas le caractère distinctif. Dans la marque contestée, la partie ADIKT ressort comme distinctive et dominante. L’usage en relation avec les soins d’hygiène et de beauté en classe 44 est réalisé par un tiers autorisé notamment à partir d’avril 2018 jusqu’à aujourd’hui. Avant 2018, l’usage a été effectué par la titulaire elle-même. Des services de publicité pour le compte de tiers en classe 35 ont été prestés pendant la période pertinente. La pratique de collaborer avec des « guest artists » dans le studio de tatouage a été mise en pratique depuis 2016. L’objectif est de promouvoir les services du guest artist sous la marque contestée. En ce qui concerne l’organisation d’évènements et d’expositions et de foires, la preuve d’une contrepartie financière n’est pas apportée mais il ne saurait être exclu que le but ait été de créer des débouchés pour ses services. Enfin, en ce qui concerne les services de soins d’hygiène et de beauté en classe 44. Il est indiqué qu’une procédure de soins spécifiques est proposée aux clients tatoués afin de favoriser la cicatrisation naturelle de la peau. La marque contestée a également été utilisée sous la forme ADIKT BARBER en relation avec les soins de beauté et d’hygiène pour hommes. Le salon ADIKT BARBER a été créé à l’arrière du salon ADIKT INK en 2016. En avril 2018, la société Nima Sarl a repris la gestion des salons. Les preuves démontrent que les services suivants sont rendus sous la marque ADIKT BARBER à savoir : l’apposition de serviettes chaudes et froides, l’utilisation et l’application de divers produits de beauté et d’hygiène, l’application d’une huile par un massage et la réalisation d’un massage après-rasage et quelques services d’un salon de coiffure. La titulaire a quatre boutiques au Luxembourg et une présence sur les réseaux sociaux. Jusqu’en 2021, la titulaire tenait également une boutique au Portugal. La titulaire participe à des conventions internationales sur le tatouage et a gagné en notoriété au-delà des frontières de l’UE notamment grâce à sa participation à des évènements d’envergure internationale. Même sans indications concrètes en termes de chiffres de vente en lien avec la marque contestée, les preuves constituent un faisceau d’éléments qui permettent de conclure à un usage sérieux pour les services en classe 35 ainsi que pour les soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains désignés en classe 44.

La demanderesse répond que l’ensemble des éléments produits au titre de « preuves de l’usage de la marque ne prouve pas l’usage de la marque contestée telle qu’enregistrée. Par ailleurs, elle souligne que la titulaire n’a soumis aucune preuve en lien avec des services en classe 43. En ce qui concerne les services en classe 45, aucun des événements auxquels la titulaire fait référence ne sont des « défilés de mode à des fins promotionnelles ; d’expositions et de foires ». Les annexes 12, 13, 14 et 15 ne doivent pas être prises en compte car datées d’avant la période pertinente. Concernant les annexes 16, 17, 18, 19 et 20, elles démontrent la création d’une page Facebook « évènement ». C’est donc le terme «adikt » en tant que nom commercial qui apparait ici et non à titre de marque. Par ailleurs, la seule reproduction d’une page Facebook ne donne pas d’indication quant au lieu de sa diffusion, ni quant à l’impact éventuel sur une clientèle dans l’Union européenne. Cette page pourrait très bien avoir été visionnée par un public originaire d’autres pays et force est de constater qu’il n’y a aucune indication sur le nombre de participants. La dizaine de « posts Facebook » pour attester de l’usage des services de publicité sous la marque contestée ne provient pas nécessairement du compte officiel de la titulaire. En outre, aucun élément ne prouve que l’ensemble de ces posts Facebook ait eu une visibilité et/ou ait engendré un trafic pour démontrer un usage effectif de la marque contestée. La seule présence de ces posts sur internet ne prouve pas un usage sérieux de la marque contestée sur le territoire de l’Union européenne. De

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plus, parmi les liens Facebook fournis par la titulaire, la moyenne est d’environ 20 likes, et pour chaque tweet, le nombre de likes varie de 4 à 71, ce qui est anecdotique. MOTIFS DE LA DÉCISION
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire d’une marque peut être déchue de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office, si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non- usage.
Il y a «usage sérieux» d’une marque lorsque celle-ci est utilisée conformément à sa fonction essentielle, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services. L’usage sérieux d’une marque suppose une utilisation effective de cette marque sur le marché des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque et des usages exclusivement internes (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37, 43).

Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38). Cependant, la disposition exigeant l’usage sérieux de la marque «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225, § 38).

En vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE en combinaison avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et pièces visant à apporter la preuve de l’usage portent sur le lieu, la durée, l’ampleur et la nature de l’usage de la marque contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.

Dans les procédures en déchéance fondées sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne. En effet, on ne saurait attendre de la demanderesse qu’elle prouve une négation, à savoir que la marque n’a pas été utilisée au cours d’une période ininterrompue de cinq ans. Il incombe donc à la titulaire de la marque de l’Union européenne de prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne ou de présenter des motifs valables de non-usage.

Dans le cas présent, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 11/06/2014. La demande en déchéance a été déposée le 11/03/2022. Par conséquent, la marque de l’Union européenne avait été enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande. La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union

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européenne contestée au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, soit du 11/03/2017 au 10/03/2022 inclus, pour les services contestés indiqués dans la partie « Motifs ».

La titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté la preuve de l’usage le 21/07/2022.

Les éléments de preuve qui seront pris en considération se composent des documents suivants tels qu’organisés par la titulaire en fonction des services contestés:

Preuves d’usage concernant la publicité en classe 35
Annexes 1 à 8 : Impressions d’écran de la page Facebook Adikt Ink Luxembourg en relation avec des interventions de « guest artists » datées de 2016 à 2021.

Annexe 9 : Impression écran de 2021 montrant les résultats d’une recherche effectuée sur Google pour les mots clés « ADIKT INK GUEST ARTIST ». Le résultat donne 3 adresses au Luxembourg.

Annexe 10 : Impression écran du compte INSTAGRAM de Adikt Ink Esch datant de 2022.

Annexe 11 : Impression d’écran de 2022 tirée du site internet https://www.beautynailhairsalons.com/LU/Luxembourg/210360352493495
/Adikt-Ink-LuxembourgAnnexes montrant notamment un tatouage avec ADIKT en très petits caractères et INK en gros caractères suivis de Giuseppe.

Preuves d’usage concernant l’organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles, organisation d’expositions et de foires à buts commerciaux ou de publicité en classe 35.

Annexes 12 et 13: Annonce publiée de 2016 sur le compte FACEBOOK ADIKT INK LUXEMBOURG – Organisation d’un jeu concours et d’un voyage en Thaïlande en partenariat avec Eldoradio (2015/2016) et articles au sujet du concours publiés sur www.eldo.lu en 2015 indiquant qu’à cette occasion, le studio de tattoo Adikt Ink et ses partenaires se mobiliseront pour récolter des fonds au profit d’amnesty international.

Annexes 14 et 15 : publications au sujet d’un évènement INK FOR PEACE où la marque contestée n’est pas visible.

Annexes 16 à 17 : Annonces publiées sur la page Facebook sur le compte ADIKT INK LUXEMBOURG d'« évènements » en 2018.

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Annexe 18 : Affiche publiée sur les réseaux sociaux pour un jeu concours organisé par WIKIBEACH en partenariat avec ADIKT INK en 2019 :

Annexes 19 et 20 : Affiche publiée sur les réseaux sociaux pour l’évènement sportif organisé par le RLFC en partenariat avec entre autres ADIKT INK en 2021 et post Facebook concernant le même évènement.

Preuves d’usage concernant les soins d’hygiène et de beauté pour êtres humain en classe 44 (en sachant que les soins de beauté pour êtres humain ne sont pas contestés) :

Annexe 21 : Impression écran en date de 2022 reproduisant les conditions générales de la société ADIKT INK publiées sur ADIKTINK.COM et mises à jour en 2019.

Annexe 22 : Impression écran en 2022 reproduisant la foire à questions publiée sur ADIKTINK.COM et notamment la partie correspondant aux soins après le tatouage.

Annexe 23 : Impression écran en date de 2022 reproduisant un post publié sur le compte Instagram ADIKT INK début Septembre 2021 concernant les produits de soin proposés par le studio.

Annexe 24 : Extrait du registre de Commerce faisant état de l’inscription du terme «ADIKT BARBER » en tant qu’enseigne sur l’inscription de la société ADIKT INK fondée en 2014.

Annexe 25 : Extrait de l’article “GOOD BOY… BAD BOY !” publié par SCYLLA PIERCE en 2020.

Annexes 26 à 33 et 35 à 89: Impressions d’écran datant de 2022 indiquant les résultats d’une recherche sur le moteur de recherche GOOGLE affichant les boutiques ADIKT BARBER Luxembourg et ADIKT BARBER Belval dans la catégorie « Institut de Beauté » et impressions d’écran de sites spécialisés permettant d’effectuer des recherches sur des salons de beauté ou des commerces en général SALONKEE.LU, CITYSHOPPING.LU ainsi que du site internet de photographie FLAVIO.LU et impressions d’écran du site internet ou des réseaux sociaux ADIKTBARBER.LU

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.

Annexe 34 : Affiche ADIKT BARBER en version agrandie avec la mention « EST. 2016 » en langue anglaise, pouvant être traduite comme « établie/fondée en 2016 ».

Preuves concernant la présence de la titulaire sur le marché via des boutiques physiques, en ligne et sur les réseaux sociaux :

Annexes 90 à 91: Impressions d’écran datant de 2022 indiquant la présence d’ADIKT INK depuis 2014 sur le site internet https://adiktink.com/ accessible en français et en anglais.
Annexe 92 à 95: Impressions d’écran de la page FACEBOOK ADIKT INK LUXEMBOURG, datant de 2021 montrant le nombre de personnes aimant cette page (42.831), le nombre de personnes qui suivent ce lieu (43.072) ainsi que le nombre des visites (11.382).

Annexes 96 et 97 : Présence physique de ADIKT INK au Portugal, à Porto jusqu’en 2021 – Impression d’écran du site internet https://adiktinkvp.com/en/portugal-team/ datant de 2022 reflétant la « PORTO TEAM » et ancienne adresse au Portugal.

Annexe 98 : Impression d’écran du compte Facebook de ADIKT INK visant à montrer la présence de ADIKT INK à l’édition 2018: THE STORM INTERNATIONAL TATTOO CONVENTION LUXEMBOURG.

Annexe 99 : Article du Paperjam de 2020 « Plonger dans l’univers du tatouage avec The Storm » « Des exposants talentueux et internationaux
» « Choisis pour la qualité de leur travail, ainsi que pour leur «griffe» » parmi lesquels se trouve ADIKT INK pour réaliser des tatouages.

Annexe 100 : Extrait de l’article « VIBRER… ENFIN ! » par SCYLLA PIERCE de 2020 où le tatoueur ADIKT INK est mentionné et sera présent.

Appréciation de l’usage sérieux – facteurs
Les facteurs relatifs à la durée, au lieu, à l’importance et à la nature de l’usage sont cumulatifs (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI / Stratégies, EU:T:2010:424, § 43).

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Usage pour les services enregistrés
L’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE et l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE imposent à la titulaire de la marque de l’Union européenne de démontrer l’usage sérieux pour les produits et services contestés pour lesquels la marque de l’Union européenne a été enregistrée.

La titulaire n’a fourni aucune preuve en lien avec les services de la classe 43 ainsi que pour les services médicaux en classe 44. L’apposition de produits pour favoriser la cicatrisation après tatouage ne pourrait être considéré comme un service médical à proprement parler, même si ce service était prouvé. Le terme médical implique, en effet, que les soins soient prodigués par un personnel médical. Pour tous ces services la marque doit être révoquée.

Pour les services restants, à savoir publicité ; organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles ; organisation d’expositions et de foires à buts commerciaux ou de publicité en classe 35 et soins d’hygiène pour êtres humains en classe 44, la titulaire a déposé des preuves qu’il est nécessaire d’analyser.

La titulaire possède des boutiques de tatouage et autorise l’usage de sa marque pour des services de coiffure/barbier aux Luxembourg ce qui correspond aux services non-contestés, à savoir
Classe 44 : Soins de beauté pour êtres humains; tatouage.

La titulaire considère qu’elle offre également des services de publicité (voir Annexes 1 à 11) en particulier en invitant des « guest artists » dans ses salons de tatouages. Toutefois, le fait d’inviter des « guest artists » à ses salons de tatouage n’est pas considéré comme un service de publicité rendu à des tiers mais comme faisant partie de la promotion de ses propres activités, et ce, même si en ce faisant les artistes en question peuvent bénéficier de cette publicité. La publicité induite est une façon pour la titulaire d’attirer les clients dans ses salons du fait de la présence temporaire des artistes invités en question pour réaliser des tatouages dans ses salons mais n’est pas un service de publicité rendu en tant que tel.

En ce qui concerne les preuves d’usage pour l’organisation de défilés de mode à des fins promotionnelles, organisation d’expositions et de foires à buts commerciaux ou de publicité (voir Annexes 12 à 20 et Annexes 90 à 100), encore une fois, même si la titulaire a pu organiser ou participer à quelques évènements à des fins promotionnelles pour ses activités de tatouage (parmi lesquels il n’y a aucun défilé de mode), elle n’a pas offert ces services à des tiers. Il n’y a donc pas d’usage pour les services en classe 35.
En ce qui concerne les services restants soins d’hygiène pour êtres humains en classe 44, (voir Annexes 21 à 34), comme mentionné ci-dessus, les preuves démontrent que la titulaire exploite des salons de tatouage et autorise l’usage de sa marque pour un salon de coiffure/barbier au Luxembourg. Dans la mesure où l’usage n’est pas contesté pour les soins de beauté pour êtres humains mais seulement les soins d’hygiène pour êtres humains, il est nécessaire d’examiner si les preuves permettent de conclure dans leur ensemble qu’il y a bien usage pour ces derniers services.

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Les services de tatouage, de coiffure et de barbier sont principalement des soins de beauté. Les conseils données aux clients et l’application de produits pour éviter les infections après les tatouages ou pour hydrater sont bien des soins annexes délivrés dans le cadre des tatouages réalisés dans le salon. De même, les services de barbier s’accompagne de services annexes tels que l’application de serviettes froides/chaudes, massages du visage, utilisation d’after shave/mousse à raser qui sont prestés uniquement dans ce cadre et ne sont pas des services d’hygiène en tant que tels.

Les preuves démontrent avant tout que la titulaire est impliquée dans le domaine des tatouages, de la coiffure pour homme et de la barbe. Il participe à des évènements internationaux dans le domaine du tatouage et a une présence sur les réseaux sociaux concernés. Les services, par exemple, d’application de produits d’hygiène restent des services accessoires à l’activité principale de la titulaire et aucun document n’est en mesure de prouver que les quelques services offerts ont réellement été réalisés de façon indépendante afin que le public identifie la marque comme étant l’origine commerciale de ces services. Le fait que la titulaire vende des coffrets de produits de soin (baume et huile à barbe, etc.) ne correspond pas non plus à un service d’hygiène.

Appréciation globale
Pour examiner, dans un cas d’espèce, le caractère sérieux de l’usage de la marque, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce.
Une appréciation globale des éléments de preuve ne permet pas de conclure, à moins de recourir à des probabilités ou à des présomptions, que la marque litigieuse a fait l’objet d’un usage sérieux au cours de la période pertinente pour les services pertinents (15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 43).
Les modalités et les moyens de preuve de l’usage sérieux d’une marque ne sont pas limités. La conclusion selon laquelle l’usage sérieux n’a pas été prouvé en l’espèce n’est pas due à l’exigence d’un seuil de preuve excessivement élevé, mais au fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a choisi de restreindre la production de preuves (15/09/2011, T-427/09, Centrotherm, EU:T:2011:480, § 46).

Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a clairement pas apporté la preuve d’un usage sérieux. Les preuves apportées pour les services couverts sont insuffisantes car elles ne correspondent pas aux services contestés.

Les facteurs relatifs à la durée, au lieu, à l’importance et à la nature de l’usage sont cumulatifs (05/10/2010, T-92/09, STRATEGI / Stratégies, EU:T:2010:424, § 43). Autrement dit, les éléments de preuve doivent fournir des indications suffisantes concernant tous ces facteurs pour attester l’usage sérieux. Étant donné qu’au moins l’usage pour les services n’a pas été établi, il n’est pas nécessaire d’examiner les autres conditions.

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Conclusion
Il ressort de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas démontré l’usage sérieux de la marque contestée pour les services contestés. En conséquence, il est accédé entièrement à la demande de déchéance et la titulaire de la marque de l’Union européenne contestée doit être déchue de ces droits pour les services contestés.
En vertu de l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prend effet à la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire au 11/03/2022.
FRAIS
En vertu de l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation supporte les taxes ainsi que les frais exposés par l’autre partie.

Étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne est la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par la demanderesse au cours de cette procédure.

En vertu de l’article 109, paragraphe 7, du RMUE et de l’article 18, paragraphe 1, point c), sous ii), du REMUE, les frais à payer à la demanderesse sont la taxe d’annulation et les frais de représentation, fixés sur la base du tarif maximal indiqué dans ces dispositions.
La division d’annulation
Catherine MEDINA Jessica N. LEWIS Richard BIANCHI