DIVISION D’OPPOSITION
Opposition NAlbanie B 3 159 239
Bausch Health Ireland Limited, 3013 Lake Drive Citywest Business Campus, 24 Dublin, Irlande (opposante), représentée par Tomkins indirects Co., 5 Dartmouth Road, 6 Dublin, Irlande (mandataire agréé)
un g a i ns t
Andrzej Borowy, ul. Kostrogaj 9D, 09-400 Płock (Pologne), représentée par Sylwia Owczarek, Powsinska 23/7, 02-920 Warszawa (Pologne) (représentant professionnel).
Le 20/12/2023, la division d’opposition rend la présente
DÉCISION:
1. L’opposition no B 3 159 239 est accueillie pour tous les produits contestés, à savoir:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; Compléments alimentaires sous forme liquide; Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour êtres humains; Compléments alimentaires pour nourrissons; Compléments alimentaires d’enzymes; Suppléments alimentaires minéraux; Compléments alimentaires contenant de la silicone organique; Thé à usage médical; Extraits de plantes et d’herbes à usage médicinal; Vitamines et préparations de vitamines; Herbes médicinales; Aminoacides à usage médical et à usage médical; Fibres alimentaires; Compléments alimentaires à effet cosmétique.
2. La demande de marque de l’Union européenne no 18 496 060 est rejetée pour l’ensemble des produits contestés. Elle est maintenue pour les produits et services restants. Chaque partie supportera ses propres dépens.
3. La demanderesse supporte les frais, fixés à 620 EUR.
MOTIFS
Le 01/12/2021, l’opposante a formé opposition contre une partie des produits et services de la demande de marque de l’Union européenne no 18 496 060 «PHARMOVIT» (marque verbale), à savoir contre tous les produits compris dans la classe 5. L’opposition est fondée
sur l’enregistrement de la marque hongroise no 132 709 ( marque figurative). L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b) du RMUE.
PREUVE DE L’USAGE
Conformément à l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE, sur requête de la demanderesse, l’opposante apporte la preuve que, au cours des cinq années qui précèdent la date de dépôt

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 2 17
ou, le cas échéant, la date de priorité de la marque contestée, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans les territoires dans lesquels elle est protégée pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée, ou qu’il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure est soumise à l’obligation d’usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.
La même disposition prévoit que, à défaut d’une telle preuve, l’opposition est rejetée.
La demanderesse a demandé à l’opposante de produire la preuve de l’usage de la marque sur laquelle l’opposition est fondée.
La demande a été introduite en temps utile et est recevable dans la mesure où la marque antérieure a été enregistrée plus de cinq ans avant la date pertinente susmentionnée.
La date de dépôt de la demande contestée est le 18/06/2021. L’opposante était donc tenue de prouver que la marque sur laquelle l’opposition est fondée a fait l’objet d’un usage sérieux en Hongrie du 18/06/2016 au 17/06/2021 inclus.
Enoutre, les preuves doivent démontrer l’usage de la marque pour les produits sur lesquels l’opposition est fondée, comme indiqué dans l’acte d’opposition, à savoir:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et hygiéniques, produits diététiques pour bébés et malades.
La division d’opposition observe qu’il existe une légère différence dans la traduction de la liste de produits fournie par l’opposante dans ses autres faits, preuves et observations du 02/06/2022, dans lesquels elle mentionne les produits suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques et de santé (hygiène), produits diététiques pour enfants et patients.
Toutefois, malgré cette divergence, les significations couvertes par les deux versions des listes de produits restent les mêmes. Par conséquent, l’opposition sera poursuivie sur la base de la traduction donnée par l’opposante dans son acte d’opposition.
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Le 01/09/2022, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’Office a donné à l’opposante jusqu’au 06/11/2022 pour produire la preuve de l’usage de la marque antérieure. Le délai imparti par l’Office a été prorogé jusqu’au 06/01/2023. Le 30/12/2022, dans le délai imparti, l’opposante a produit des preuves de l’usage.
Les éléments de preuve à prendre en compte sont notamment les documents suivants:
Déclaration du directeur général de Bausch Health Hungary Ltd, signée le 20/12/2022, qui explique la relation du groupe de sociétés lié et confirme dans un document sous serment que la marque antérieure a été prétendument utilisée en Hongrie pour les produits pour lesquels elle est enregistrée. Le directeur général explique que sa société fait partie du groupe Bausch Health Group et qu’elle est détenue par ICN POLFA Rzeszów S.A et Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Jelfa S.A. Ces sociétés sont contrôlées par Bausch Health Ireland Limited, la titulaire de la marque antérieure et l’opposante dans la présente procédure et Bausch Health Ireland

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 3 17
Limited a autorisé et consenti à l’usage de la marque antérieure par Bausch Health Hungary. La déclaration comprend une confirmation de la durée pendant laquelle la marque antérieure a été utilisée en Hongrie, présente quelques chiffres concernant le chiffre d’affaires réalisé pour les produits vendus et les dépenses pour des activités promotionnelles et de marketing menées en rapport avec la marque antérieure, et est accompagnée de pièces justificatives des informations contenues dans la déclaration. Selon le directeur général, la marque antérieure a fait l’objet d’un usage continu en Hongrie pour les produits suivants:
— ASA Protect Pharmavit (utilisé depuis moins de 2014)
— Diclofenac Duo Pharmavit (utilisé depuis moins de 2014)
— Magnésium + B6 Pharmavit (utilisé depuis moins de 2012)
Le directeur général fournit également les chiffres de vente des produits susmentionnés pour les années 2019-2021, qui oscillent entre 1 779,071 EUR et 26,333 EUR. Le directeur général fournit également les frais engagés pour la promotion et la commercialisation de produits sous la marque antérieure pour les années 2019-2021, qui varient de 15,339 EUR à 188 EUR. Dans sa déclaration, le directeur général renvoie aux pièces suivantes, qui sont jointes à ses observations:
o Pièce 1: Sélection de factures en anglais pour la période comprise entre juin 2016 et juin 2021, comprenant notamment les produits suivants: «Magnésium
+ B6 Pharmavit FC 60 HU» (p. 7 de la facture no 4600002830 de 2018 et p. 5 de la facture no 4600002735 de 2018, p. 4 de la facture 4100098933 de 2021), «ASA Protect Pharmavit 100 mg» (p. ex., p. 2 de la facture no 4100100555 de 2021), «DiclofenacDuo Pharmavit 75 mg» (p. 2 de la facture 4100093556 de 2020, par exemple). Les quantités de ces produits indiquées sur les factures sont importantes. Les prix sont en HUF et le signe «Pharmavit» apparaît comme le nom du complément alimentaire composé de «Magnesium + B6» et de produits pharmaceutiques qui sont «asa Protect» et «Diclofenac Duo». En outre, bien que l’opposante n’ait pas divulgué les coordonnées de ses clients, les factures contiennent les numéros de TVA HU du client, ce qui suggère sans équivoque qu’ils sont établis en Hongrie. Il est admis que les factures ne contiennent pas la marque figurative antérieure. Toutefois, en faisant référence croisée à ces factures avec les autres éléments de preuve produits, en particulier du matériel promotionnel contenu dans la pièce 2, des brochures figurant dans la pièce 3 et des images de produits figurant dans la pièce 6, il est possible de déduire que les ventes figurant sur les factures concernent des produits commercialisés sous la marque antérieure qui figurent clairement sur les documents figurant dans les pièces susmentionnées.
o Pièce 2: Le matériel promotionnel et commercial en hongrois de «Magnesium
+ B6 Pharmavit». L’opposante explique qu’il n’existe pas de tels matériaux pour «asa Protect Pharmavit» et «Diclofenac Duo Pharmavit» étant donné qu’il s’agit de médicaments délivrés uniquement sur ordonnance et que la législation nationale et la législation pharmaceutique de l’UE interdit de promouvoir ces médicaments. La marque antérieure et le signe verbal «Pharmavit» sont représentés comme suit:

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 4 17

o Pièce 3: Des brochures contenant des informations sur le produit provenant de l’opposante et de tiers, par exemple le site web www.benu.hu en hongrois. Certains sont datés de 2014 et 2015 et certains ne sont pas datés. En outre, certains matériaux contiennent les prix des produits, par exemple, de «Magnesium + B6 Pharmavit». Ils contiennent tous une référence à la marque antérieure ou au signe verbal «Pharmavit» et renvoient aux produits pharmaceutiques («ASA Protect Pharmavit» et «Diclofenac Duo Pharmavit») et au complément alimentaire («Magnesium + B6 Pharmavit»), par exemple:
o Pièce 4: Des factures de tiers en hongrois et en HUF, qui, selon l’opposante, concernent des services de promotion et de marketing fournis en rapport avec la marque antérieure. Certaines factures datent de 2014 et d’autres datées de 2019 et sont adressées à Valeant Pharma Magyarorszag Kft., une société qui apparaît sur des factures jointes en tant que pièce 1 et sur certaines brochures contenant des informations sur le produit jointes en tant que pièce 3. Certaines factures sont accompagnées d’un accord en hongrois mentionnant «Magnesium + B6 Pharmavit». Cette pièce contient également des brochures

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 5 17
promotionnelles contenant des informations sur le produit «Magnesium + B6
Pharmavit» et l’image de son emballage avec son prix: Bien que les factures soient rédigées en hongrois, elles sont explicites et certains termes compréhensibles comme «marketing» peuvent être extraits de manière fiable.
o Pièce 5: Liste des pharmacies en Hongrie dans lesquelles, selon l’opposante, des produits de la marque antérieure sont vendus. La liste comprend le type de pharmacie, le nom de la pharmacie, le comté et l’adresse. Il énumère un nombre important de pharmacies et de villes en Hongrie.
o Pièce 6: Des images d’emballages de produits «ASA Protect Pharmavit», «Diclofénac Duo Pharmavit» et «Magnesium + B6 Pharmavit»:
o Pièce 7: Des échantillons de références de tiers en hongrois, telles que des magazines et des brochures promotionnelles faisant référence aux produits de l’opposante et contenant la marque antérieure et le signe verbal «Pharmavit»:
o Pièce 8: Copie de l’accord de distribution et de fourniture en anglais entre Valeant Pharma Hungary LLC et PharmaSwiss S.A. pour une période de 3 ans, automatiquement renouvelé pour des périodes de 3 années civiles. Les produits, tels que «Magnesium + B6 Pharmavit» et «Vit C + Zn Pharmavit retard bonnets», sont énumérés à l’annexe 1 jointe à l’accord. Elle concerne la Hongrie et les princes des produits énumérés sont en HUF. La date de l’accord n’est pas claire et n’est pas lisible.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 6 17
o Pièce 9: Extraits du rapport annuel de Bausch Health Companies, Inc., pour l’exercice clos 31/12/2021. Elle montre ses filiales, dont la société Bausch Health Ireland Limited et des sociétés telles que Bausch Health Magyarorszag Kft., ICN POLFA Rzeszów S.A, Przedsiębiorstwo Farmaceutyczne Jelfa S.A. et Valeant Med sp. z o.o.
Bien que l’opposante ait produit d’autres éléments de preuve le 02/06/2022 (éléments de preuve visant à démontrer le caractère distinctif accru de la marque antérieure), la division d’opposition ne juge pas nécessaire d’énumérer et d’examiner ces éléments de preuve étant donné que les éléments de preuve produits le 30/12/2022 sont suffisants pour conclure à l’usage sérieux de la marque antérieure.
En outre, le 04/08/2023, après l’expiration du délai imparti, l’opposante a produit des preuves supplémentaires.
Même si, conformément à l’article 10, paragraphe 2, du RDMUE, l’opposant doit produire la preuve de l’usage dans un délai imparti par l’Office, cela ne saurait être interprété comme empêchant automatiquement la prise en compte de preuves supplémentaires.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque l’opposant présente après l’expiration du délai imparti par l’Office des indications ou des preuves qui complètent des indications ou des preuves pertinentes antérieures produites dans le délai imparti, l’Office peut tenir compte des preuves produites hors délai en raison d’un exercice objectif et raisonnable du pouvoir d’appréciation que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RMUE. L’Office doit exercer son pouvoir d’appréciation si les indications ou éléments de preuve tardifs ne font que compléter, renforcer et clarifier les preuves antérieures pertinentes présentées dans le délai imparti afin de prouver la même exigence juridique énoncée à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, à savoir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition est fondée.
En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
À cet égard, l’Office considère que l’opposante a produit des indications ou des preuves pertinentes dans le délai initialement imparti par l’Office et que, par conséquent, les preuves ultérieures peuvent être considérées comme supplémentaires.
Les preuves supplémentaires ne font que renforcer et clarifier les preuves produites initialement, dans la mesure où elles n’introduisent pas de nouveaux éléments de preuve mais ne font qu’augmenter la force probante des preuves soumises dans le délai imparti.
En outre, le fait que la demanderesse ait contesté les éléments de preuve initialement produits par l’opposante justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection [-29/09/2011, 415/09, Fishbone/FISHBONE BEACHWEAR (fig.), EU:T:2011:550,
§ 30, 33; 18/07/2013, 621/11-P, Fishbone/FISHBONE BEACHWEAR (fig.), EU:C:2013:484,
§ 36).
Pour les raisons qui précèdent et dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation conformément à l’article 95, paragraphe 2, du RMUE, l’Office décide donc de prendre en considération une partie des éléments de preuve supplémentaires produitsle 04/08/2023.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 7 17
Les éléments de preuve supplémentaires fournissent des traductions de certaines parties pertinentes des pièces produites le 30/12/2022, en particulier de la pièce 6 décrite ci-dessus. L’opposante a fourni les traductions suivantes des descriptions de produits qui apparaissent sur l’emballage de:
1) ASA Protect Pharmavit
Les mots hongrois gyomornedv-ellenálló filmtabletta ascetilszalicilsav signifient comprimés résistant au jus de fruits gastriques enrobés d’acéylsalicyclic acide acéylsalicyclic.
2) Magnésium + B6 Pharmavit
Les termes hongrois filmtabletta magnéziumot és B6 — vitamint tartalmazó étrend- klegészitö désignent un complément alimentaire sous forme film-enduits contenant du magnésium et de la vitamine B6.
3) Diclofenac Duo Pharmavit
La mention hongroise kemény kapszula diklofenák-nátrium signifie gélule dure diclofenac sodium.
Les preuves de l’usage produites par l’opposante ne proviennent pas de l’opposante elle- même, mais d’autres sociétés qui, d’après l’opposante et l’extrait du rapport annuel de Bausch Health Companies, Inc., joint en tant que pièce 9, appartiennent au même groupe de sociétés.
Conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, l’usage de la marque de l’Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 8 17
Le fait que l’opposante ait produit des preuves de l’usage de sa marque par des tiers montre implicitement qu’il a consenti à cet usage (08/07/2004, T-203/02, Vitafruit, EU:T:2004:225).
Dans cette mesure, et conformément à l’article 18, paragraphe 2, du RMUE, la division d’opposition considère que l’usage fait par ces autres sociétés a été fait avec le consentement de l’opposante et équivaut donc à un usage fait par l’opposante.
En ce qui concerne la déclaration sous serment jointe, l’article 10, paragraphe 4, du RDMUE mentionne expressément les déclarations écrites visées à l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE comme des moyens de preuve de l’usage recevables. L’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE cite des moyens de preuve, parmi lesquels figurent les déclarations écrites faites sous serment ou solennellement ou qui ont un effet équivalent d’après la législation de l’État dans lequel elles sont faites. Pour ce qui est de la valeur probante de ce type d’éléments, l’on accorde généralement moins de poids aux déclarations établies par les parties intéressées elles-mêmes ou par leurs employés, qu’à des éléments de preuve indépendants. Cela est dû au fait que la perception de la partie prenante au litige peut être plus ou moins affectée par des intérêts personnels en l’espèce.
Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante.
La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. En règle générale, d’autres pièces sont nécessaires pour apporter la preuve de l’usage, car il faut tenir compte du fait que ces déclarations ont une valeur probante inférieure à celle de preuves concrètes (étiquettes, emballages, etc.) ou provenant de sources indépendantes.
Compte tenu de ce qui précède, il convient d’apprécier les autres éléments de preuve afin de déterminer si le contenu de la déclaration sous serment est étayé par les autres éléments de preuve.
La demanderesse fait valoir que l’opposante n’a pas produit de traduction de certains des éléments de preuve de l’usage et que, dès lors, ces preuves ne devraient pas être prises en considération. Toutefois, l’opposant n’est pas tenu de traduire la preuve de l’usage, sauf si l’Office le demande expressément (article 10, paragraphe 6, du RDMUE). Compte tenu de la nature de certains des documents qui n’ont pas été traduits et qui sont considérés comme pertinents aux fins de la présente procédure, à savoir des factures et du matériel promotionnel, ainsi que de leur caractère explicite, la division d’opposition estime qu’il n’est pas nécessaire de demander une traduction. En outre, les traductions de certaines pièces ont été produites par l’opposante le 04/08/2023.
La demanderesse fait valoir que tous les éléments de preuve n’indiquent pas un usage sérieux en termes de durée, de lieu, d’importance, de nature et d’usage des produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée.
L’argument de la demanderesse est fondé sur une appréciation individuelle de chacun des éléments de preuve concernant tous les facteurs pertinents. Or, lors de l’appréciation de l’usage sérieux, la division d’opposition doit examiner les preuves dans leur globalité. Même si certains facteurs pertinents ne sont pas présents dans certains éléments de preuve, la combinaison de tous les facteurs pertinents de l’ensemble des éléments de preuve peut néanmoins indiquer un usage sérieux.
En outre, la demanderesse fait valoir que les éléments de preuve «n’ont pas été numérotés et qu’il n’est pas possible de faire référence à une page spécifique qui est également une irrégularité formelle qui affecte la clarté des éléments de preuve». Toutefois, l’opposante a produit toutes les preuves par voie électronique via eComm, en mentionnant toutes les pièces (1-9) à la fin de la lettre d’accompagnement dans la partie «Présentation des

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 9 17
observations des opposantes». En outre, l’opposante a énuméré tous les éléments de preuve dans l’index et dans la déclaration sous serment où ils sont brièvement décrits. Tout cela permet à la division d’opposition d’identifier les éléments de preuve et de déterminer à quel motif ou argument les éléments de preuve respectifs font référence. En outre, dans ses observations, la demanderesse a analysé et contesté chacun des éléments de preuve soumis par l’opposante, ce qui démontre également que la demanderesse était en mesure d’identifier les différents éléments de preuve. Par conséquent, l’argument de la demanderesse relatif à l’absence de numéros de pages dans les éléments de preuve produits doit être écarté.
Appréciation des éléments de preuve
Conformément à l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les éléments de preuve à produire afin de prouver l’usage comprennent des indications sur le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque antérieure pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l’opposition se fonde.
Les éléments de preuve montrent que le lieu de l’usage est la Hongrie. Cela peut être déduit des numéros de TVA liés à la devise et aux clients, mentionnés dans les factures jointes en tant que pièce 1 (la plupart des factures font référence à HUF) et du matériel promotionnel et promotionnel joints en tant que pièce 2, des brochures contenant des informations sur les produits jointes en tant que pièce 3 et des échantillons de références de tiers, tels que des magazines et des brochures promotionnelles joints en tant que pièce 7, qui sont tous en hongrois et sont donc destinés aux clients hongrois. En outre, la liste des pharmacies jointe en tant que pièce 5 fait clairement référence à un certain nombre de villes de Hongrie. Par conséquent, les éléments de preuve concernent le territoire pertinent.
En ce qui concerne la durée de l’usage, les éléments de preuve joints en tant que pièce 1 et une partie des éléments de preuve joints en tant que pièce 4 sont clairement datés ou font référence à des faits et événements se déroulant au cours de la période pertinente (c’est-à- dire du 18/06/2016 au 17/06/2021).
En ce qui concerne l’argument de la demanderesse selon lequel une partie des éléments de preuve n’est pas datée (par exemple, des images de l’emballage des produits jointes en tant que pièce 6 et du matériel promotionnel et promotionnel joints en tant que pièce 2, des brochures contenant des informations sur le produit jointes en tant que pièce 3, des échantillons de références de tiers, telles que des magazines et des brochures promotionnelles jointes en tant que pièce 7, qui contiennent tous les noms des produits), il est rappelé que les documents produits sans indication de date de l’usage peuvent, dans le cadre d’une appréciation globale, toujours être pertinents et pris en considération en combinaison avec d’autres éléments de preuve (17/02/2011-, 324/09, EU:T:2011:47, § 33). En l’espèce, une lecture combinée des éléments de preuve, certes non datés, et des éléments de preuve datant de la période pertinente, tels que les factures contenant le nom des produits, permet à la division d’opposition d’examiner les preuves dans leur ensemble et de déterminer les facteurs pertinents de l’usage, en particulier la nature de l’usage.
Il est dès lors considéré que les éléments de preuve concernent la période pertinente.
En ce qui concerne l’ importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, y compris la nature des produits pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence.
Les documents présentés, en particulier les factures jointes en tant que pièce 1 , considérées conjointement avec les données de vente contenues dans la déclaration sous serment,

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 10 17
fournissent à la division d’opposition suffisamment d’informations concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.
La demanderesse fait valoir qu’ «à partir des éléments de preuve produits par l’opposante(pièces 2 à 9), «il n’est pas possible d’obtenir des informations sur les prix des différents produits compris dans la classe 5». Toutefois, pris dans leur ensemble, les éléments de preuve permettent à la division d’opposition d’obtenir une image du volume commercial atteint sous la marque antérieure. La quantité de produits vendus sous la marque antérieure à la suite des factures est importante et, dans certains cas, se situe en milliers d’unités. En outre, les prix des produits sont indiqués dans certaines des preuves produites par l’opposante, par exemple dans des brochures contenant des informations sur le produit jointes en tant que pièce 3.
En ce qui concerne le volume commercial, en particulier les factures relatives à la vente des produits de l’opposante (pièce 1) montrent des quantités substantielles de produits vendus au cours de la période pertinente. En outre, en ce qui concerne l’étendue territoriale de l’usage, les factures (pièce 1) jointes à la liste des pharmacies (pièce 5) démontrent clairement que l’opposante vend ses produits en Hongrie par le biais d’un grand réseau de pharmacies. En outre, le fait que les produits contenant le signe «Pharmavit» soient référencés par un magazine local et d’autres brochures de tiers (pièce 7) confirme que les produits de l’opposante sous le signe «Pharmavit» atteignent un public plus large en Hongrie. Cela atteste également que le signe «Pharmavit» a été utilisé publiquement et vers l’extérieur. Enfin, la durée et la fréquence de l’usage sont également suffisamment indiquées par les éléments de preuve, principalement dans les factures (pièce 1), ce qui ne laisse aucun doute sur le fait que les transactions de vente liées aux produits de l’opposante ont été réalisées régulièrement au cours de la période pertinente. En outre, la division d’opposition observe que les factures produites sont une simple sélection et ne représentent pas le total des ventes réalisées sous la marque en cause. Cela peut être déduit de la numérotation non continue des factures.
Il importe de rappeler que les dispositions de l’article 47, paragraphe 2 et (3) du RMUE ne visent ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 32; 08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, § 38).
Par conséquent, la division d’opposition considère que l’opposante a fourni suffisamment d’indications concernant l’importance de l’usage de la marque antérieure, pour les produits spécifiquement énumérés ci-dessous.
Dans le contexte de l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, l'expression «nature del’usage» inclut la preuve de l’usage du signe en tant que marque conformément à sa fonction, de l’usage de la marque telle qu’elle est enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, second alinéa, point a), du RMUE, et de son usage pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée.
La division d’opposition observe que les éléments de preuve montrent clairement que la
marque antérieure a été apposée sur l’emballage des produits mentionnés dans la pièce 1. Cela peut être établi sur la base, entre autres, d’images d’emballages de produits jointes en tant que pièce 6. La requérante fait valoir que «tant dans la déclaration que dans les éléments de preuve joints, il n’y a pas d’explication ni de lien entre les produits susmentionnés Asa Protect Pharmavit, Diclofenac Duo Pharmavit, Magnesium + B6 Pharmavit et les produits compris dans la classe 5». Toutefois, il convient de noter que,

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 11 17
comme l’a expliqué l’opposante, Asa et diclofénac sont des produits pharmaceutiques et que le magnésium + B6 sont clairement des minéraux et des vitamines et que, par conséquent, le lien avec les produits de l’opposante compris dans la classe 5 est évident et explicite.
Conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE, sont également considérés comme usage au sens du paragraphe 1: l’usage de la marque de l’Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n’altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle celle-ci a été enregistrée, que la marque soit ou non également enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire. Lors de l’examen de l’usage d’un enregistrement antérieur aux fins de l’article 47, paragraphe 2, et (3) du RMUE, l’article 18 peut être appliqué par analogie pour déterminer si l’usage du signe constitue ou non un usage sérieux de la marque antérieure en ce qui concerne sa nature.
Les preuves produites par l’opposante se réfèrent, entre autres, aux signes suivants:

«PHARMAVIT» (marque verbale) ,
et .
La demanderesse souligne que l’opposante n’est pas titulaire de la marque verbale «PHARMAVIT». Certes, la marque antérieure est un signe figuratif composé de l’élément verbal légèrement stylisé «Pharmavit» placé sur un ovale vert. Les éléments de preuve font clairement référence à ce signe figuratif très similaire, apposé sur l’emballage des produits eux-mêmes. En outre, le fait que la marque verbale «Pharmavit» apparaît sur les produits sans l’élément figuratif et la stylisation est dénué de pertinence étant donné que ces aspects figuratifs sont courants et décoratifs et ont un impact moindre (voire aucun) sur la perception du signe par les consommateurs que les éléments verbaux. L’omission de ces aspects figuratifs n’ altère pas le caractère distinctif de la marque antérieure dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée. En ce qui concerne les ajouts des éléments verbaux «asa Protect», «Magnesium + B6» et «Diclofenac» dans le signe tel qu’il est utilisé, il s’agit des termes génériques pour les produits pharmaceutiques et les compléments alimentaires et n’ont donc pas de signification en tant que marque.
Les éléments de preuve montrent que la marque a été utilisée conformément à sa fonction et telle qu’elle a été enregistrée ou dans des variantes acceptables de sa forme enregistrée conformément à l’article 18, paragraphe 1, deuxième alinéa, point a), du RMUE pour certains produits énumérés ci-dessous.
Compte tenu des éléments de preuve dans leur intégralité, les documents fournis par l’opposante, bien que n’étant pas particulièrement exhaustifs, satisfont le critère minimal requis pour établir un usage sérieux de la marque antérieure pendant la période pertinente sur le territoire pertinent;
En l’espèce, les éléments de preuve ne démontrent l’usage que pour des produits pharmaceutiques, des produits diététiques pour bébés et des malades. Cela peut être déduit de la description du produit, par exemple, «Diclofenac Duo Pharmavit» est «diclofenac sodium capsule dur», qui est un produit pharmaceutique, et «Magnesium + B6 Pharmavit» est un «complément alimentaire à base de filmage contenant du magnésium et de la vitamine B6».
Toutefois, l’opposante n’a produit aucun élément de preuve concernant l’usage de produits hygiéniques pour bébés et malades pour lesquels la marque antérieure est également enregistrée.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 12 17
Dès lors, la division d’opposition considère que les éléments de preuve pris dans leur ensemble démontrent, sans aucune probabilités ou suppositions comme l’affirme à tort la demanderesse, un usage sérieux de la marque antérieure pour des produits pharmaceutiques, des produits diététiques pour bébés et des malades compris dans la classe 5.
Par conséquent, la division d’opposition examinera uniquement les produits susmentionnés dans le cadre de son examen ultérieur de l’opposition.
Risque de confusion — article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE
Conformément à l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE, il existe un risque de confusion s’il existe un risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause, dans l’hypothèse où ils portent les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion dépend de l’appréciation, lors d’une évaluation globale, de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en conflit et le public pertinent.
a) Les produits
Les produits sur lesquels l’opposition est fondée et pour lesquels l’usage sérieux a été prouvé sont les suivants:
Classe 5: Produits pharmaceutiques, produits diététiques pour bébés et malades.
Les produits contestés sont les suivants:
Classe 5: Compléments alimentaires et préparations diététiques; Compléments alimentaires sous forme liquide; Compléments alimentaires; Compléments alimentaires pour êtres humains; Compléments alimentaires pour nourrissons; Compléments alimentaires d’enzymes; Suppléments alimentaires minéraux; Compléments alimentaires contenant de la silicone organique; Thé à usage médical; Extraits de plantes et d’herbes à usage médicinal; Vitamines et préparations de vitamines; Herbes médicinales; Aminoacides à usage médical et à usage médical; Fibres alimentaires; Compléments alimentaires à effet cosmétique.
Les compléments alimentaires et préparations diététiques contestés; compléments alimentaires sous forme liquide; compléments alimentaires; compléments alimentaires pour êtres humains; compléments alimentaires pour nourrissons; compléments alimentaires d’enzymes; suppléments alimentaires minéraux; compléments alimentaires contenant de la silicone organique; vitamines et préparations de vitamines; fibres alimentaires; les compléments alimentaires à effet cosmétique incluent ou, à tout le moins, coïncident avec les produits diététiques pour bébés et malades de l’opposante dans la mesure où les produits contestés sont destinés aux bébés et aux malades. Dès lors, ils sont identiques.
Le thé à usage médical contesté; extraits de plantes et d’herbes à usage médicinal; herbes médicinales; les acides aminés à usage médical et médical sont inclus dans la catégorie générale des produits pharmaceutiques de l’opposante. Dès lors, ils sont identiques.
b) Public pertinent — niveau d’attention

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 13 17
Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause.
En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public et aux clients professionnels possédant une expertise ou des connaissances professionnelles spécifiques.
Il ressort de la jurisprudence que, en ce qui concerne les produits pharmaceutiques, délivrés sous ordonnance médicale ou non, le degré d’attention du public pertinent est relativement élevé (15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, ZYDUS, EU:T:2012:124, § 36).
En particulier, les professionnels de la médecine ont un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels font eux aussi preuve d’un degré élevé d’attention, et ce même lorsque les produits pharmaceutiques sont vendus sans ordonnance, dès lors que ces produits ont un effet sur leur santé.
Le même raisonnement peut s’appliquer aux compléments nutritionnels et aux préparations diététiques et alimentaires.
Par conséquent, le niveau d’attention du public sera supérieur à la moyenne.
c) Les signes
PHARMOVIT
Marque antérieure Signe contesté
Le territoire pertinent est la Hongrie.
L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C- 251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).
Bien que la marque antérieure contienne et que le signe contesté soit composé d’un élément verbal, les consommateurs pertinents, en percevant un signe verbal, le décomposeront en des éléments qui suggèrent une signification concrète ou qui ressemblent à des mots qu’ils connaissent déjà (13/02/2007, T-256/04, Respicur, EU:T:2007:46, § 57; 13/02/2008, T-146/06, ATURION, EU:T:2008:33, § 58).
Les éléments verbaux «PHARMA» des signes de la marque antérieure et «PHARMO» du signe contesté sont des mots anglais de base qui sont généralement compris par le public pertinent comme des abréviations de «pharmaceutique» ou de «pharmacie». Ces termes ou leurs équivalents très proches sont communément utilisés dans toute l’Union européenne dans des noms commerciaux ou des dénominations sociales de sociétés pharmaceutiques, y compris en Hongrie, pour indiquer leur secteur d’activité. Par conséquent, ils seront perçus comme des abréviations descriptives faisant référence à la nature ou au contexte de l’usage

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 14 17
des produits plutôt qu’à leur origine commerciale, et ont donc un caractère distinctif limité (voire nul) [23/04/2008, R 0780/2007 2, PHARMION (fig.)/PHARMATON, § 41].
L’élément verbal commun «VIT» des signes sera associé par le public pertinent aux «vitamines» (vitaminoken hongrois) et, en tant que tel, il possède un caractère distinctif limité (le cas échéant) pour les produits pertinents qui sont des vitamines ou des compléments diététiques/alimentaires et des produits pharmaceutiques, y compris le thé/herbes médical, qui contiennent ou sont composés de vitamines.
Les éléments verbaux «PHARMAVIT» et «PHARMOVIT» des signes pourraient être perçus par le public pertinent comme des unités conceptuelles signifiant que les produits en cause sont des produits pharmaceutiques qui sont ou contiennent des vitamines et faisant ainsi référence à la nature de ces produits. Par conséquent, leur caractère distinctif est limité.
Comme déjà souligné ci-dessus dans la section «Preuve de l’usage», l’élément figuratif de la marque antérieure représentant un ovale vert représente une forme géométrique de base de nature purement décorative et, dès lors, contrairement à l’avis de la demanderesse, il possède un caractère distinctif limité (voire nul). En outre, lorsque des signes sont composés d’éléments à la fois verbaux et figuratifs, en principe, l’élément verbal du signe a généralement un impact plus fort sur le consommateur que l’élément figuratif. En effet, le public n’a pas tendance à analyser les signes et fera plus facilement référence aux signes en cause en citant leur élément verbal qu’en décrivant leurs éléments figuratifs [14/07/2005, T-312/03, Selenium- Ace/SELENIUM SPEZIAL A-C-E (fig.), EU:T:2005:289, § 37].
La marque antérieure comporte le symbole de la marque enregistrée (®). Toutefois, cela ne fait pas partie de la marque en tant que telle mais informe le public que la marque est enregistrée, par conséquent, compte tenu de cette fonction informative, elle ne sera pas prise en considération dans la comparaison des signes [28/01/2016, R 617/2015-1, ORANGE (fig.)/ORANGE (fig.), point 40].
Contrairement à ce que pense la demanderesse, la stylisation de l’élément verbal de la marque antérieure est de nature purement décorative.
La marque antérieure ne contient aucun élément qui pourrait être clairement plus dominant que les autres.
Sur les plansvisuel et phonétique, les signes coïncident par les lettres «PHARM * VIT». Ils diffèrent par leur sixième lettre «A» dans la marque antérieure et «O» dans le signe contesté et, sur le plan visuel, également par les aspects figuratifs de la marque antérieure présentant un caractère distinctif limité (voire nul).
Par conséquent, les signes sont visuellement similaires à un degré supérieur à la moyenne et hautement similaires sur le plan phonétique.
Sur le plan conceptuel, compte tenu des affirmations précédentes, les signes sont identiques.
d) Caractère distinctif de la marque antérieure
Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs qu’il y a lieu de prendre en considération dans l’appréciation globale du risque de confusion.
La demanderesseaffirme que «dans l’opposition, l’opposant n’a pas fait référence à l’article 8 (5) du RMUE, mais a omis cette disposition dans l’explication des motifs qu’il a ajouté à la

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 15 17
partie «Usage et renommée»». Certes, l’opposante n’a pas invoqué l’article 8, paragraphe 5 du RMUE dans l’acte d’opposition. Toutefois, dans le délai imparti pour étayer ses faits, elle a revendiqué une renommée au titre de l’article 8 (1) (b) du RMUE, ce qui constitue une revendication recevable du caractère distinctif accru de la marque antérieure. Toutefois, pour des raisons d’économie de procédure, les preuves produites par l’opposante pour prouver cette affirmation ne doivent pas être appréciées en l’espèce (voir «Appréciation globale» ci- dessous);
Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. Compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus à la section c) de la présente décision, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme faible.
e) Appréciation globale, autres arguments et conclusion
Les produits sont identiques. Les signes sont similaires à un degré supérieur à la moyenne sur le plan visuel, fortement similaires sur le plan phonétique et identiques sur le plan conceptuel. Ils s’adressent au grand public et à des clients professionnels dont le degré d’attention est supérieur à la moyenne.
Du point de vue du public du territoire pertinent, la marque antérieure présente un faible degré de caractère distinctif pour les produits pertinents. Le faible caractère distinctif de la marque antérieure réduit l’étendue de sa protection. Toutefois, la reconnaissance d’un faible caractère distinctif de la marque antérieure n’empêche pas de constater l’existence d’un risque de confusion. En effet, si le caractère distinctif de la marque antérieure doit être pris en compte pour apprécier le risque de confusion, il n’est qu’un élément intervenant lors de cette appréciation. Ainsi, même en présence d’une marque antérieure présentant un faible caractère distinctif, il peut exister un risque de confusion, notamment, en raison d’une similitude des signes et des produits ou des services visés (13/12/2007, 134/06-, Pagesjaunes.com, EU:T:2007:387, § 70).
Les lettres/sons différents des signes sont placés au milieu des signes et peuvent passer inaperçus aux yeux du public pertinent. En outre, contrairement à ce qu’affirme la demanderesse, les aspects figuratifs de la marque antérieure sont purement décoratifs et présentent donc un caractère distinctif limité (voire nul). Par conséquent, les différences mineures entre les signes ne suffisent pas à distinguer les signes avec certitude. En outre, il est tenu compte de la circonstance que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques mais doit se fier à l’image non parfaite qu’il en a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26). Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite des marques qu’ils ont gardée en mémoire (21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).
La demanderesse souligne qu’elle possède des enregistrements antérieurs de marques polonaises pour «PHARMOVIT» et qu’elle possède un droit sur une dénomination sociale contenant le terme «PHARMOVIT». Cependant, le droit à une MUE prend naissance à la date de dépôt de la demande de MUE et non auparavant, et c’est à partir de cette date, qui figure sur la demande, qu’il convient d’examiner ce droit dans le cadre de la procédure d’opposition. De plus, lorsqu’il s’agit de déterminer si la MUE relève ou non d’un motif relatif de refus, les événements ou les faits qui se sont produits avant la date de dépôt de ladite marque sont dénués de pertinence étant donné que les droits de l’opposante, dans la mesure où ils précèdent la MUE, sont antérieurs à la MUE de la demanderesse; Par conséquent, l’argument de la demanderesse et les éléments de preuve produits à cet égard doivent être rejetés.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 16 17
Enoutre, la demanderesse fait valoir qu’elle «peut se prévaloir de la protection plus large accordée à une famille/série de marques». Toutefois, il convient de relever que la requérante n’est pas en mesure de se prévaloir de l’argument tiré d’une «famille de marques» dans le cadre de la procédure d’opposition. Comme expliqué ci-dessus, même si la demanderesse détenait une «famille de marques», cela serait sans importance pour la présente procédure, dans le cadre de laquelle, en l’absence de revendication de priorité, les droits de la demanderesse sur la demande de marque de l’Union européenne contestée commencent à compter de la date de dépôt de la demande.
La demanderesse fait valoir que les éléments «PHARM» et «VIT» sont «faiblement distinctifs» en raison de l’existence de plusieurs marques contenant ces éléments et coexistant sur le marché. A l’appui de son argument, la demanderesse se réfère à une liste de marques contenant l’élément «PHARM». La division d’opposition note que l’existence de plusieurs enregistrements de marque n’est pas, en soi, particulièrement déterminante, étant donné que cela ne reflète pas nécessairement la situation sur le marché. En d’autres termes, on ne peut présumer que toutes ces marques ont été effectivement utilisées. Il s’ensuit que les éléments de preuve produits ne démontrent pas que les consommateurs ont été exposés à un usage généralisé de marques incluant l’élément en question et s’y sont habitués. En outre, le caractère distinctif des éléments verbaux susmentionnés a été établi comme faible. Dans ces circonstances, il convient de rejeter les allégations de la demanderesse;
En outre, la demanderesse souligne que «l’opposante a toléré les marques «Pharmovit» et des entreprises portant le nom «Pharmovit» depuis plusieurs années», mais n’a produit aucun élément de preuve à l’appui de cette allégation. En outre, la demanderesse n’a pas prouvé que la coexistence reposait sur l’absence d’un risque de confusion entre les marques. Dès lors, en l’absence d’arguments convaincants et de preuves, cet argument de la demanderesse doit être rejeté comme non fondé.
La demanderesse renvoie aux arrêts suivants du Tribunal:
1) T-105/05 Waterford/WATERFORD STELLENBOSCH en ce qui concerne la comparaison des produits et notamment l’absence de complémentarité.
2) T-278/10 Western GOLD/WESERGOLD, où il n’existait pas de risque de confusion entre les signes.
3) T-563/08 carbon CAPITAL MERKETS/CM Capital Markets, où il n’existe pas de risque de confusion entre les signes.
4) T-265/06 PIAZZA del SOLE/PIAZZA D’ORO où il n’existe pas de risque de confusion entre les signes.
5) T-107/10 VIVA/NATURAVIVA, où il n’existait pas de risque de confusion entre les signes.
6) T-417/09 Mercator et Mercator Slovenska/MERCATOR STUDIOS, dans lesquels il n’existait pas de risque de confusion entre les signes.
L’arrêt mentionné au point 1) fait référence à la comparaison des produits et, en particulier, à l’absence de complémentarité lors de la comparaison des produits. Toutefois, en l’espèce, les produits sont identiques, les signes présentent d’importantes similitudes visuelles et phonétiques et sont identiques sur le plan conceptuel. Les autres arrêts mentionnés ci-dessus aux points 2) à 6) font référence à des signes qui contiennent des éléments verbaux supplémentaires ou font référence à des concepts différents (points 2) et 4)). En l’espèce, les signes comparés sont composés des mêmes concepts et ne diffèrent que par une lettre située dans leurs parties centrales et par les aspects figuratifs ou l’impact inférieur de la marque antérieure (le cas échéant). Par conséquent, les arrêts mentionnés ne sont pas comparables à l’espèce.

---

Décision sur l’opposition no B 3 159 239 Page sur 17 17
Compte tenu de toutes les considérations qui précèdent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.
Par conséquent, l’opposition est fondée sur la base de l’enregistrement de la marque hongroise no 132 709 de l’opposante. Il s’ensuit que la marque contestée doit être rejetée pour l’ensemble des produits contestés.
Étant donné que l’opposition est accueillie sur la base du caractère distinctif intrinsèque de la marque antérieure, il n’est pas nécessaire d’apprécier le caractère distinctif accru de la marque de l’opposante en raison de son usage intensif et de sa renommée, comme l’affirme l’opposante. En effet, même dans l’hypothèse d’un caractère distinctif accru de la marque antérieure, la conclusion serait identique.
FRAIS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1 et (7) du RMUE et à l’article 18, paragraphe 1, point c) i), du REMUE, les frais à payer à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation, qui sont fixés sur la base du taux maximal qui y est fixé.
De la division d’opposition
Martin MITURA Agnieszka PRZYGODA Irene MARUGÁN Marín
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre cette décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions. Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.