LES CHAMBRES DE RECOURS
DÉCISION de la deuxième chambre de recours du 7 février 2025
Dans l’affaire R 1465/2024-2
NOVOMATIC AG
Wiener Str. 158
2352 Gumpoldskirchen
Autriche Titulaire de la MUE/requérante représentée par Geistwert — Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG,
Linke Wienzeile 4/2/3, 1060 Wien (Autriche)
contre
Euro Games Technology Ltd.
6 panorama Sofia Str.
Richhill Business Center, rez-de-chaussée
1766 Vitosha Region, Sofia
Bulgarie Demanderesse en déchéance/défenderesse représentée par Kostadin Manev, 73, Patriarh Evtimii Blvd., fl.1, 1463 Sofia (Bulgarie)
Recours concernant la procédure de déchéance no C 54 057 (enregistrement de marque de l’Union européenne no 15 824 527)
LA DEUXIÈME CHAMBRE DE RECOURS
composée de H. Salmi (président faisant fonction), C. Negro (rapporteur) et S. Martin (membre)
Greffier: H. Dijkema
rend le présent
Langue de procédure: Anglais
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Décision
Résumé des faits
1 Par une demande déposée le 13 septembre 2016, NOVOMATIC AG (ci-après la «titulaire de la MUE») a sollicité l’enregistrement de la marque verbale
ÉTOILE FLAMING
pour les produits et services suivants:
Classe 9: Matériel et logiciels, en particulier pour les jeux de casinos et de salles de jeux, pour des machines à sous, des machines à sous, des machines de jeux vidéo, avec ou sans paiement de prix et/ou pour le jeu via des réseaux de télécommunications et/ou l’internet, avec ou sans paiement de gains, pour des jeux avec ou sans paiement de gains via l’internet ou via des réseaux de télécommunications, ou pour des jeux avec ou sans récompense pour appareils de télécommunications.
Classe 28: Accessoires de casino, à savoir tables de roulette, roues de roulette; Jeux de casino avec ou sans paiement de gains, d’appareils de jeux automatisés et d’appareils de divertissement, en particulier à usage commercial, dans les casinos et salles de jeux, ou de jeux de hasard avec paiement de gains par le biais de l’internet et via des réseaux de télécommunications, jeux de hasard avec paiement de gains pour des équipements de jeux en réseau; Machines à sous et/ou appareils électroniques de jeux à base de monie avec ou sans prix; Logements pour machines à sous et machines de jeux; Appareils électroniques ou électrotechniques de jeux, machines de jeux et appareils de jeux automatiques, machines à sous fonctionnant par des pièces de monnaie, jetons, billets de banque, billets ou supports de stockage électroniques, magnétiques ou biométriques, en particulier à usage commercial dans les casinos et salles de jeux, avec ou sans paiement de prix; Logements pour machines à sous, jeux de hasard, appareils de jeux automatiques et machines récréatives, fonctionnant au moyen de pièces de monnaie, de jetons, de billets ou au moyen de supports de stockage électroniques, magnétiques ou biométriques; Appareils électriques, électroniques ou électromécaniques pour jeux de bingo, loteries ou jeux de loterie vidéo et pour bureaux de paris, réseaux ou non;
Machines à tirer électropneumatiques et électriques &bra; machines de jeu &ket;.
Classe 41: Exploitation de casinos et casinos de jeux, bureaux de paris, salles de bingo et/ou bureaux de loterie; Exploitation d’établissements de jeux et de galeries d’arcade et/ou de casinos internet en ligne et de plateformes de paris.
2 La demande a été publiée le 22 septembre 2016 et la marque a été enregistrée le 30 décembre 2016.
3 Le 15 avril 2022, Euro Games Technology Ltd. (ci-après la «demanderesse en déchéance») a déposé une demande en déchéance de la marque enregistrée pour tous les produits et services précités.
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4 Les motifs de la demande en déchéance étaient ceux visés à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, concernant une marque n’ayant pas fait l’objet d’un usage sérieux pendant une période ininterrompue de cinq ans.
5 Le 16 novembre 2022, accompagnée d’éléments de preuve de l’usage, la titulaire de la marque de l’Union européenne a déposé une requête en poursuite de la procédure, qui a été acceptée par l’Office le 28 novembre 2022.
6 Le 12 juin 2023, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve supplémentaires.
7 Par décision du 28 mai 2024 (ci-après la «décision attaquée»), la division d’annulation a accueilli la demande en déchéance et la déchéance de l’enregistrement de la marque de l’Union européenne contestée a été prononcée dans son intégralité à compter du 15 avril 2022. La titulaire de la marque de l’Union européenne a été condamnée aux dépens. La division d’annulation a, en substance, motivé sa décision comme suit:
− La titulaire de la marque de l’Union européenne devait prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée au cours des cinq années précédant la date de la demande en déchéance, à savoir du 15 avril 2017 au 14 avril 2022 inclus.
− La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve suivants à titre de preuve de l’usage:
• Une déclaration sous serment signée par le responsable de la coordination des produits de la société de la titulaire de la marque de l’Union européenne le 14/11/2022, déclarant, entre autres, que «le jeu de fente FLAMING STAR portant la marque FLAMING STAR est actuellement installé sur environ
29 000 appareils de jeu en République fédérale d’Allemagne. Les premières machines ont été distribuées et placées en Allemagne en 2021. À partir des dates indiquées ci-dessous, les quantités indiquées de machines de jeu avec le jeu de fente FLAMING STAR ont été installées»:
• Une déclaration sous serment signée par le PDG d’Admiral Entertainment GmbH le 25/10/2022 indiquant que l’entreprise a utilisé et exploité le jeu FLAMING STAR dans environ 480 casinos en 2022. En outre, elle indique que FLAMING STAR est installée dans 6 850 machines au jour de la
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signature de la déclaration sous serment, ce qui est accompagné de la photo suivante:
• Une déclaration sous serment signée par un représentant de LOWEN PLAY GmbH le 07/11/2022, affirmant que l’entreprise utilisait et exploitait le jeu FLAMING STAR dans environ 430 galeries en 2022. En outre, elle indique que FLAMING STAR est installée dans 2 500 machines au jour de la signature de la déclaration sous serment, ce qui est accompagné de la photo suivante:
− La titulaire de la marque de l’Union européenne a produit les éléments de preuve supplémentaires suivants:
• Déclaration sous serment signée par le responsable de la coordination des produits de la société de la titulaire de la marque de l’Union européenne le 06/06/2023, déclarant, entre autres, que:
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o La désignation «Volume 4» dans les factures désigne le logiciel de la plateforme de jeux Novoline 2022.
o Le jeu de fente «FLAMING STAR» est inclus dans la plateforme de jeux Novoline à partir de 2022.
o Sur la base d’un système d’évaluation interne non audité, les quantités suivantes de machines à sous contenant les mélanges de jeux de jeux
Novoline 2022 et Novoline 2023 ont été louées par les deux clients suivants:
• Extrait d’un catalogue non daté montrant que le jeu «Flaming Star» est inclus dans plusieurs paquets de jeux dénommés «Novo Fortune Crown Fortune
XXL», «Royal Crown Novo Gaminator XXL», «Novoline XXL», «King
Crown Novo Superstar XXL», «Crown Novo Ultrastar XXL», «Crown Corona Novo Lowen XXL», «Crown Mirage Novo Star XXL».
• Plusieurs factures et billets d’expédition émis par une société appartenant au groupe de sociétés de la titulaire de la marque de l’Union européenne (groupe Novomatic) à des clients établis en Allemagne pour l’expédition ou la location de machines à sous qui sont indiqués avec des noms tels que «Master Pro» ou «Genesis». Ces indications sont souvent accompagnées du nom du jeu associé à la machine à sous (par exemple, Novoline 300, Novoline 2020, Gen Novo Fortune D XXL). Il s’agit des documents ci-après:
o Deux notes d’expédition (Lieferschein), toutes deux datées du 03/02/2022, concernant la facture(Rechparticipantes) datée du
21/02/2022 et adressées à Löwen Play GmbH, concernant la location de machines à sous;
o Facture (Rechparticipantes) datée du 01/05/2022 (en dehors de la période pertinente), adressée à Löwen Play GmbH concernant la location de machines à sous;
o Facture (Rechparticipantes) datée du 01/11/2022 (en dehors de la période pertinente), adressée à Löwen Play GmbH en Allemagne concernant la location de plusieurs machines à sous accompagnée de l’indication de l’emballage de jeu (par exemple, Gen Novo Fortune D XXL), pour laquelle aucune taxe distincte n’est facturée;
o Note d’expédition(Lieferschein), datée du 20/01/2022, et facture correspondante (Rechenjoindre) datée du 01/04/2022, adressée à
Admiral Entertainment GmbH en Allemagne concernant la location de machines à sous;
o Facture (RechESI) datée du 01/03/2022, adressée à Admiral Entertainment GmbH en Allemagne concernant la location de machines à sous;
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o Facture (Rechparticipantes) datée du 01/03/2023 (en dehors de la période pertinente), adressée à Admiral Entertainment GmbH en
Allemagne concernant la location de machines à sous;
o Facture (Rechparticipantes) datée du 01/02/2023 (en dehors de la période pertinente), adressée à Özgür Bulutin en Allemagne concernant la location de machines à sous;
o Facture (RechESI) datée du 01/03/2023 (en dehors de la période pertinente), adressée à SOLIS Handels GmbH en Allemagne pour la location de machines à sous.
− La titulaire de la MUE a fait valoir que la demanderesse en déchéance imitait régulièrement les marquesde la demanderesse au recours, mais qu’elle avait connaissance de l’usage du signe contesté par la première titulaire de la marque de l’Union européenne. La demande en déchéance doit dès lors être rejetée dans son intégralité comme non fondée. À l’appui de ses arguments, la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait référence à deux décisions antérieures de la division d’annulation (26/01/2023, 51 780 C, Xtra Hot; 26/01/2023, 51 779 C, ULTRA CHAUD).
− Toutefois, ces décisions font référence à des affaires non comparables dans lesquelles la demanderesse en déchéance a présenté une deuxième demande en déchéance contre les mêmes marques deux ans après une première demande en déchéance, bien qu’elle sache que les marques contestées avaient été utilisées pour les produits pertinents au cours des périodes pertinentes qui se chevauchent par la titulaire de la MUE. En l’espèce, aucune demande en déchéance antérieure n’avait été déposée contre la même marque. Par conséquent, en l’absence d’autres arguments et preuves, il est considéré que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fourni de preuves convaincantes de l’abus de droit de la part de la demanderesse en déchéance, ce qui pourrait faire appel à l’application de principes de droit plus élevés et remettre en cause la recevabilité de la demande en déchéance.
− Le 12 juin 2023, après l’expiration du délai imparti, la titulaire de la marque de l’Union européenne a produit des éléments de preuve supplémentaires. À cet égard, il est considéré qu’elle a produit des éléments de preuve pertinents dans le délai initialement fixé par l’Office. Par conséquent, les preuves ultérieures sont supplémentaires et sont susceptibles d’être pertinentes pour l’issue de la procédure et le stade auquel ils ont été produits n’empêche pas leur prise en compte. Le fait que la demanderesse en déchéance ait contesté les éléments de preuve initialement produits par la titulaire de la MUE justifie la présentation d’éléments de preuve supplémentaires en réponse à l’objection. En outre, la demanderesse en déchéance a eu la possibilité de présenter des observations sur ces éléments de preuve supplémentaires. Les éléments de preuve supplémentaires renforcent et clarifient les éléments de preuve initialement présentés. Elle n’introduit pas de nouveaux éléments de preuve, mais renforce simplement la force probante des éléments de preuve produits dans le délai imparti. Par conséquent, les éléments de preuve supplémentaires seront pris en considération.
− La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait référence à un site web sur lequel des éléments de preuve/informations supplémentaires sur sa société
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pouvaient être trouvés, mais elle a uniquement fourni des liens directs vers ces sites. La simple indication d’un site web au moyen d’un hyperlien ne constitue pas un élément de preuve. En effet, force est de constater que, par sa nature même, un hyperlien vers un site Internet ne permet pas de copier et de transmettre le contenu et les données auxquels il est destiné pour que l’autre partie puisse accéder à ces informations. En outre, les sites web sont aisément mis à jour et la plupart ne fournissent aucune archives de matériel affiché précédemment ni de registre d’affichage qui permettrait au public d’établir avec précision quand un contenu particulier a été publié. Dès lors, l’authenticité, la fiabilité et la stabilité des éléments de preuve ne sauraient être suffisamment garanties par la simple transmission d’un lien hypertexte vers un site web. Par conséquent, les éléments de preuve, même s’ils sont disponibles en ligne, doivent être fournis à l’Office sous la forme de documents tels que des impressions/captures d’écran, enregistrées sur un support numérique ou sous une autre forme appropriée. Par conséquent, la présentation de liens directs vers des sites web ne saurait être considérée comme une preuve valable et ne saurait être prise en considération.
− En ce qui concerne les déclarations sous serment produites par la titulaire de la marque de l’Union européenne, les signataires sont soit des cadres ou des employés de son entreprise, soit des sociétés avec lesquelles il entretenait une relation commerciale. Compte tenu de ces circonstances, aucune des déclarations de témoins ne semble provenir d’une sphère totalement indépendante de la titulaire de la marque de l’Union européenne. Néanmoins, cela ne signifie pas que la déclaration est dépourvue de toute valeur probante. La conclusion finale dépend de l’appréciation globale des preuves dans chaque cas d’espèce. La valeur probante de ces déclarations dépend de la question de savoir si elles sont corroborées ou non par d’autres types d’éléments de preuve (étiquettes, emballages, etc.) ou d’éléments de preuve provenant de sources indépendantes. Compte tenu de ce qui précède, les autres éléments de preuve doivent être appréciés afin de déterminer si le contenu de la déclaration est étayé par les autres éléments de preuve.
− Les éléments de preuve produits démontrent que la marque de l’Union européenne contestée correspond au nom d’un logiciel de jeu installé dans des machines à sous qui ont été louées à des sociétés liées ou à des clients externes qui exploitent des établissements de jeux et des galeries. Cela peut être déduit des documents produits et, en particulier, des factures et des déclarations sous serment.
− La description des services facturés inclut l’indication expresse du mot «location» (mieten)qui est souvent accompagné de la mention d’un mois spécifique. En outre, les faibles montants facturés sont compatibles avec la prestation de services de location plutôt que la vente d’appareils de machines à sous. Ce fait est également confirmé par la déclaration sous serment signée par le responsable de la coordination des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne le 6 juin 2023, qui montre notamment le nombre de machines louées par un client spécifique ainsi que la description des factures incluses dans les observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne:
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− Les déclarations sous serment signées par les responsables de sociétés liées ou par des clients de la titulaire de la marque de l’Union européenne ne font référence à aucune vente/achat de logiciels de jeux ou de machines à sous. Dans les déclarations sous serment, les signataires déclarent utiliser et exploiter le logiciel de jeu «Flaming Star».
− Les factures mentionnent bien l’emballage spécifique de jeu associé à la machine à sous louée. Toutefois, dans la grande majorité des cas, aucun montant séparé n’est facturé pour le jeu. Dans un seul cas (facture du 1 mars 2023, en dehors de la période pertinente), un montant distinct est facturé pour l’extension des paquets de jeux dans des machines à sous louées. Même si les progiciels de jeux étaient facturés séparément, ils resteraient étroitement liés à la location de la machine à sous, de sorte que ce service est une location de logiciels compris dans la classe 41, plutôt qu’une vente de logiciels de jeux compris dans la classe 9.
− Dans le cadre de la location de logiciels, le paiement accorde le droit d’utiliser le logiciel pendant une période déterminée au titre d’une licence temporaire qui doit être renouvelée régulièrement (par exemple, chaque mois, chaque année). En revanche, lors de la vente de logiciels, l’utilisateur acquiert une licence perpétuelle, concédant la propriété et l’utilisation indéfinie de cette version du logiciel.
− Les documents produits ne prouvent pas que les progiciels de jeux ont été transférés sur la base d’une licence perpétuelle. Au contraire, les éléments de preuve montrent que les machines à sous (ainsi que les jeux qui y sont installés) ont été louées/louées
à des clients qui ont payé des taxes mensuelles en échange. À cet égard, il est indifférent que la titulaire de la marque de l’Union européenne (ou sa société liée) ait procédé à des mises à jour périodiques des mélanges de jeux installés dans les machines à sous louées. La mise à jour de logiciels, qui n’a pas été facturée séparément aux clients, n’était qu’une activité accessoire pour la fourniture de services de location de logiciels/machines à sous.
− Par conséquent, même en faisant abstraction du fait que la plupart des factures ne relèvent pas de la période pertinente, les documents produits concernent la fourniture de services non compris dans les produits et services contestés, à savoir la location de machines à sous compris dans la classe 41 et la location de logiciels de jeux compris dans la classe 42.
− Lorsqu’ils sont examinés en détail et considérés dans leur ensemble, les documents produits ne démontrent pas que la marque de l’Union européenne contestée a fait
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l’objet d’un usage sérieux pour aucun des produits et services contestés pour lesquels elle est enregistrée.
− La titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé que la preuve de l’usage produite suit la même structure et le même contenu que les preuves de l’usage produites dans de nombreuses autres procédures dans lesquelles l’Office a établi un usage sérieux pour certains des produits contestés. Elle se réfère notamment aux décisions suivantes de la division d’annulation (29/06/2020, 37 239 C, SIZZLING HOT; 08/07/2020, 37 199 C, ULTRA HOT; 08/07/2020, 37 240 c, Xtra HOT).
− Or, les éléments de preuve présentés dans le cadre de cette procédure ne sont pas comparables à ceux produits en l’espèce. Même en faisant abstraction du fait que le nombre de preuves produites dans le cadre de la procédure mentionnée est beaucoup plus exhaustif, les factures présentées dans le cadre de cette procédure semblent faire référence à la vente de machines à sous et de logiciels de jeux, contrairement aux documents produits en l’espèce. En effet, les services de location ne sont mentionnés ni dans les factures ni dans les déclarations sous serment déposées dans le cadre de ces procédures. Par conséquent, en l’absence d’éléments de preuve ou d’arguments supplémentaires, cette allégation de la titulaire de la marque de l’Union européenne doit être rejetée.
− Les facteurs de durée, de lieu, d’importance et de nature de l’usage sont cumulatives et le non-respect de l’une des conditions suffit pour prononcer la déchéance de la marque. Étant donné que l’usage de la marque de l’Union européenne contestée pour les produits et services pour lesquels elle est enregistrée n’a pas été établi, il n’est pas nécessaire d’entrer dans les autres conditions ni d’examiner les arguments des parties relatifs auxdites conditions.
8 Le 19 juillet 2024, la titulaire de la marque de l’Union européenne a formé un recours demandant l’annulation de la décision attaquée dans son intégralité.
9 Le mémoire exposant les motifs du recours a été reçu le 18 septembre 2024.
10 Le 19 novembre 2024, la demanderesse en déchéance a présenté ses observations en réponse.
Moyens et arguments des parties
11 Les arguments soulevés dans le mémoire exposant les motifs du recours peuvent être résumés comme suit:
− La titulaire de la marque de l’Union européenne est l’un des plus grands producteurs et exploitants internationaux de technologies de jeux et emploie environ 23 900 personnes dans le monde entier et a généré 2.9 milliards d’EUR de recettes en 2022. Fondée en 1980, elle est implantée dans environ 50 pays et exporte des équipements de jeux électroniques de haute technologie et des solutions pour environ 100 pays. Elle exploite environ 214 000 terminaux de jeux et terminaux vidéo de loterie (VLTV) dans environ 2 100 opérations de jeux ainsi que par l’intermédiaire de concepts de location. Par l’intermédiaire de ses nombreuses filiales internationales, la titulaire de la marque de l’Union européenne est
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pleinement active dans tous les segments du secteur des jeux et propose ainsi un portefeuille de produits à chaîne omnitique diversifiée à ses partenaires et à ses clients dans le monde entier. Cette gamme de produits comprend des produits et services de jeux physiques, des systèmes de gestion et de gestion des liquidités, des solutions de jeux en ligne/mobiles et sociaux ainsi que des solutions de loterie et de paris sportifs ainsi qu’une série de produits et services auxiliaires sophistiqués. Les activités de développement de la titulaire de la marque de l’Union européenne se concentrent à la fois sur les «Solutions distribuées Gaming Solutions» ainsi que sur les contenus de jeux et les logiciels d’applications (pour plus de détails: https://en.wikipedia.org/wiki/Novomatic et https://novomatic.com/en/explore- novomatic/aboutnovomatic/novomatic).
− En ignorant les célèbres réalités commerciales des logiciels en général (à savoir «SaaS — Software as a service» proposés en parallèle ou comme substitut de
100 % aux «logiciels de téléchargement/CD-ROM» et des logiciels de jeux/machines à sous en particulier, la décision attaquée établit une distinction artificielle entre la vente et la location de logiciels de jeux.
− La célèbre réalité du marché des logiciels/machines à sous est qu’ils sont exploités dans des établissements de jeux et des galeries et y sont utilisés (contre paiement) par les utilisateurs finaux. Les opérateurs proposent et les utilisateurs finaux jouent les logiciels de jeux respectifs sur les machines à sous. Pour l’exploitant et pour les utilisateurs finaux, le logiciel de jeu est utilisé et la marque apposée sur l’étiquette du logiciel de jeu/des machines à sous est appréciée pour le logiciel de jeu/la machine à sous, indépendamment du fait que l’exploitant achète ou loue les logiciels de jeux/les machines à sous à la titulaire de la marque de l’Union européenne.
− Il est indifférent que l’exploitant achète ou loue le logiciel de jeu/la machine à sous. L’exploitant souhaite simplement exploiter la machine à sous/le logiciel de jeu sous la marque de l’Union européenne en louant à l’utilisateur final l’utilisation du logiciel de jeu contre paiement.
− Par conséquent, compte tenu des réalités (spécifiques) du marché des logiciels (de jeux), il ne saurait être établi de distinction entre l’usage sérieux d’une marque de l’Union européenne pour la vente et/ou la location de logiciels de jeux/machines à sous, étant donné que les effets économiques et l’appréciation de la marque de l’Union européenne par le public pertinent (en particulier par les utilisateurs finals du logiciel de jeu/de la machine à sous) sont identiques.
− Dans la décision attaquée, la division d’opposition a fait une distinction artificielle entre les logiciels (de jeu) en tant que produits, d’une part, et les logiciels (de jeu) en tant que service, d’autre part, bien que l’appréciation de la marque de l’Union européenne soit identique et que l’effet économique pour l’utilisateur (final) soit identique: l’exploitant et l’utilisateur final paient pour l’utilisation du logiciel de jeu/de la machine à sous commercialisé et étiqueté sous la MUE. Ces éléments suffisent à prouver l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne pour les produits enregistrés « logiciels et matériel», même si, dans la chaîne d’approvisionnement/de livraison, les produits «logiciels» et « matériel informatique» ne sont pas vendus, mais loués ou loués.
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− Les produits identiques, à savoir les logiciels de jeux et les machines à sous, sont – vendus une fois et loués une seule fois sous la marque de l’Union européenne, mais la présence de la marque de l’Union européenne et les effets économiques restent identiques dans les deux cas. Il existe donc un marché identique.
− Le client indépendant Löwen PLAY GmbH de la titulaire de la marque de l’Union européenne a fourni des preuves suffisantes de l’usage sérieux dans la pièce 3, qui est en outre étayée par plusieurs factures et billets d’expédition qu’elle a émis.
− Les logiciels de jeux à sous «FLAMING STAR» ne sont pas vendus/non loués aux clients finaux, mais aux exploitants de salles de jeux de hasard. Toutefois, le jeu de fente est ensuite proposé aux joueurs, qui paient pour jouer le jeu à sous «FLAMING STAR» lors d’une hall de jeux d’argent pour avoir une chance de gagner un prix ou simplement jouer le jeu pour leur exploitation. Même si le nom
«FLAMING STAR» ne figure pas sur les factures/bons de livraison, les noms des sacs de jeux correspondants (également appelés «mélanges de jeux»). Dans ce contexte, il convient également de souligner que les clients de la titulaire de la marque de l’Union européenne fondent leurs choix en matière d’achat/crédit-bail non seulement sur les spécifications matérielles des armoires à sous/machines à sous («hardware»), mais surtout sur le logiciel correspondant qui accompagne l’armoire ou dans un jeu (autonome) («logiciels»). Cela s’applique d’autant plus que les utilisateurs finaux sont les plus intéressés par les jeux. Ni les clients de la titulaire de la marque de l’Union européenne ni les utilisateurs finaux ne se chargent si le logiciel de jeu est loué ou vendu par le premier, mais seulement qu’il peut être joué par l’utilisateur final sous la marque «FLAMING STAR» apposée sur le matériel informatique (machines à sous) et les logiciels (logiciels de jeux en tant que tels), comme le montrent les images fournies (voir les observations de la titulaire de la marque de l’Union européenne du 16 novembre 2022 et les lettres de confirmation de la clientèle, pièces 2 et 3).
− En particulier, la déclaration sous serment (pièce 4), étayée par des bons de livraison et des factures, prouve que «FLAMING STAR» a été proposé par la titulaire de la MUE et utilisé pour approximativement 7 330 machines à sous en Allemagne jusqu’au 6 juin 2023. Bien que les actes préparatoires à l’usage de la marque aient été étendus à la période pertinente, les actes externes efficaces consistant à proposer le jeu/les machines à sous (pour la vente ou la location) n’ont effectivement commencé qu’au début de l’année 2022, mais, en tout état de cause, suffisamment au cours de la période pertinente et dans la mesure pertinente, par la titulaire de la marque de l’Union européenne depuis l’Autriche vers des entités en Allemagne et par celles-ci à des clients finaux dans toute l’Allemagne.
− Cela est suffisant en termes de temps et de chiffre d’affaires économique pour les logiciels et le matériel informatique, indépendamment du fait que le jeu «FLAMING STAR» fait simplement partie d’un jeu/plateforme de mix de jeux. La liste d’un jeu jointe à la déclaration sous serment (pièce 4) prouve dans quelle plateforme de jeu le jeu «FLAMING STAR» était et est inclus.
− Les éléments de preuve faisant référence à l’usage après le 15 avril 2022 confirment l’usage sérieux de la marque au cours de la période pertinente, étant donné que l’usage auquel elle fait référence est très proche de la fin de la période pertinente.
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− En ce qui concerne la partie non datée des éléments de preuve, il ressort de la jurisprudence que des images de produits, même non datées, peuvent servir à montrer comment la marque a été utilisée pour les produits pertinents et à fournir des informations sur le type de produits que la titulaire de la MUE fabrique et commercialise. Par conséquent, elles ne sauraient être ignorées lors de l’évaluation globale des éléments de preuve.
− Dans le cadre d’une appréciation globale, il convient également de tenir compte du fait que la demanderesse en déchéance imite régulièrement les marques de la titulaire de la MUE &bra; 24/04/2023, R 2557/2022-5, DICE OF RA (fig.)/WHEEL OF RA et al. &ket;. La division d’annulation a déjà statué à deux reprises sur la mauvaise foi de la demanderesse en déchéance.
12 En réponse, la demanderesse en déchéance maintient tous les arguments qu’elle a présentés au cours de la procédure de déchéance. Les arguments soulevés en réponse au recours peuvent être résumés comme suit:
− La titulaire de la marque de l’Union européenne fait référence à des décisions relatives à d’autres demandes en déchéance qui sont dénuées de pertinence en l’espèce.
− Les logiciels en tant que service et la location de logiciels en tant que service relèvent d’une classe (classe 42) différente de celle des logiciels (classe 9).
− S’il est vrai qu’il existe une complémentarité entre ces produits et services (logiciels/location de logiciels), cela montre uniquement que la marque est utilisée pour des services compris dans la classe 42, qui sont similaires aux produits compris dans la classe 9. Toutefois, cela n’est pas suffisant aux fins de prouver l’usage sérieux. À cet égard, il n’est pas approprié d’accepter la preuve de l’usage pour des produits ou services «différents» mais d’une certaine manière «liés» comme couvrant automatiquement des produits et services enregistrés. En particulier, la notion de similitude des produits et services n’est pas valable dans ce contexte.
− En outre, les consommateurs pertinents de ces produits et services ne sont pas les mêmes. Les utilisateurs pertinents des produits compris dans la classe 9 (logiciels) sont les joueurs eux-mêmes (les visiteurs de casinos physiques et en ligne). En ce qui concerne les services compris dans la classe 42 (location de logiciels), les utilisateurs pertinents sont des exploitants de casinos.
− Par conséquent, les documents produits ne peuvent pas être directement liés aux produits et services pour lesquels la titulaire de la marque de l’Union européenne prétend avoir utilisé sa marque: logiciels compris dans la classe 9 et machines à sous compris dans la classe 28.
− La plupart des éléments de preuve produits ne peuvent même pas être liés à la période pertinente. Les documents relatifs à la période ne concernent que les quatre derniers mois, ce qui est insuffisant pour prouver l’usage sérieux.
− Une grande partie des éléments de preuve proviennent de la titulaire de la marque de l’Union européenne ou de sociétés liées, ce qui réduit leur valeur probante.
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− En ce qui concerne l’importance de l’usage, les éléments de preuve produits ne permettent même pas de déterminer clairement combien de machines ont installé le jeu «Flaming star» pour apprécier si cet usage est suffisant aux fins de prouver l’usage sérieux.
Motifs
13 Le recours est conforme aux dispositions des articles 66 et 67 et de l’article 68, paragraphe 1, du RMUE. Il est recevable.
14 Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne est déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
15 Une marque fait l’objet d’un «usage sérieux» lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle en tant que marque, qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services; à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 43). De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle qu’elle est protégée dans le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 37; 30/04/2008, T-131/06, Sonia Sonia Rykiel, EU:T:2008:135, § 38;
18/01/2011, 382/08-, Vogue, EU:T:2011:9, § 27).
16 L’usage sérieux d’une marque au sens de l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE lu conjointement avec l’article 18 du RMUE doit s’entendre d’un usage réel qui n’est pas effectué à titre symbolique, aux seules fins du maintien des droits conférés par la marque
(usage fictif). Un «usage sérieux» de la marque suppose une utilisation de celle-ci sur le marché pertinent et pas seulement au sein de l’entreprise concernée (27/09/2007,-418/03, La Mer, EU:T:2007:299, § 54; 11/03/2003,-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 36-37). L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné
(12/12/2002,-39/01, Hiwatt, EU:T:2002:316, § 47).
17 En l’espèce, il n’est pas contesté que la demande en déchéance est recevable, étant donné que la MUE contestée était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande en déchéance. La période pertinente pour l’appréciation de l’usage de la marque de l’Union européenne contestée s’étend du 15 avril 2017 au 14 avril 2022 inclus.
18 Les preuves de l’usage comprennent des déclarations sous serment des employés et des représentants de la titulaire de la marque de l’Union européenne, qui constituent des preuves acceptables de l’usage au sens de l’article 97, paragraphe 1, point f), du RMUE. Toutefois, pour être considérées comme des preuves concluantes, ces déclarations écrites doivent être corroborées par des preuves documentaires indépendantes supplémentaires sans lien avec la partie intéressée (09/12/2014, T-278/12, Proflex, EU:T:2014:1045, § 51, 54; 22/03/2023, T-408/22, seven SEVEN 7 (fig.)/Seven, EU:T:2023:157, § 35).
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19 Les éléments de preuve supplémentaires produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne consistent en des déclarations sous serment de clients de la titulaire de la marque de l’Union européenne, accompagnées d’images, ainsi que de «notes d’expédition de ventes» et de factures, qui semblent toutes sensorielles et fiables, suffisantes à elles seules pour attester certains faits parce qu’elles proviennent de tiers par rapport à la titulaire de la marque de l’Union européenne (28/03/2012, T-214/08, Outburst, EU:T:2012:161, § 38).
20 La division d’annulation a conclu que les documents produits ne démontraient pas que la marque de l’Union européenne contestée faisait l’objet d’un usage sérieux pour aucun des produits et services contestés pour lesquels elle est enregistrée. Elle n’a pas apprécié les autres facteurs de la durée, du lieu et de l’ importance de l’usage.
Usage de la marque pour les produits et les services pour lesquels elle est enregistrée
21 Devant la division d’annulation, la titulaire de la marque de l’Union européenne a affirmé que «les éléments de preuve produits montrent que la marque a été utilisée par la titulaire de la MUE pour des logiciels (pour machines à sous) ainsi que pour du matériel informatique (à savoir des machines à sous): ces derniers étant «étiquetés» via leur affichage &bra;… &ket;» (observations du 16 novembre 2022, page 4).
Produits compris dans la classe 9
22 Les produits pertinents compris dans la classe 9 sont les suivants: Matériel et logiciels, en particulier pour les jeux de casinos et de salles de jeux, pour des machines à sous, des machines à sous, des machines de jeux vidéo, avec ou sans paiement de prix et/ou pour le jeu via des réseaux de télécommunications et/ou l’internet, avec ou sans paiement de gains, pour des jeux avec ou sans paiement de gains via l’internet ou via des réseaux de télécommunications, ou pour des jeux avec ou sans récompense pour appareils de télécommunications.
23 Les images de cabinets de jeux jointes aux déclarations sous serment d’Admiral Entertainment et de Löwen Play GmbH démontrent l’usage de la marque contestée pour un jeu à sous disponible dans le cadre de la plateforme de jeu «Novoline Volume 4», également appelée «Novoline 2022», et «Novoline 2023», apposée sur des appareils de jeux. Il semble que les appareils de jeux soient commercialisés sous les noms «MASTER
PRO» ou «GENESIS», comme indiqué sur les factures émises par Löwen Entertainment. La marque contestée n’apparaît pas sur les appareils eux-mêmes, mais uniquement sur leurs écrans une fois que l’appareil de jeu est allumé, en tant que contenu numérique généré par le logiciel de jeux, sur lequel la marque contestée sert à indiquer l’un des jeux de fentes pouvant être joués sur l’appareil de jeu. Par conséquent, le public pertinent reconnaîtra la marque contestée en relation avec le jeu particulier et non par rapport à l’appareil de jeu sur lequel le jeu est joué &bra; 24/03/2021, T-588/19, Power Stars (fig.), EU:T:2021:157, § 56-58; 01/12/2021, R 133/2021-5 indirects R 252/2021-5, DEVICE
OF AN EXPLORER (fig.), § 71, 74; 09/02/2024, R 1035/2023-4, Power Stars (fig.), §
41).
24 Contrairement aux arguments de la titulaire de la marque de l’Union européenne, le fait que les logiciels de jeux, y compris le jeu à sous portant la marque contestée, soient préinstallés sur les appareils de jeux ne prouve pas l’usage de la marque contestée en ce
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15 qui concerne le matériel informatique. Aucun élément de preuve n’indique que la marque contestée a été utilisée pour du matériel informatique, en particulier du matériel informatique pour les services de jeux d’argent par le biais de l’internet, ni pour tout autre type de matériel &bra; 09/02/2024, R 1035/2023-4, Power Stars (fig.), § 45-46 &ket;.
25 Toutefois, contrairement aux conclusions de la division d’annulation, la chambre de recours estime que le fait que les machines à sous dans lesquelles le logiciel de jeu est installé ont été louées à des clients et ne leur sont pas vendues n’empêche pas que la marque ait été utilisée pour des logiciels de jeux. Il est indifférent que l’utilisateur ait acquis une «licence perpétuelle, concédant la propriété et l’utilisation indéfinie de cette version du logiciel» (comme indiqué dans la décision attaquée) ou une licence temporaire qui doit être renouvelée à titre temporaire. Il s’agit de la relation commerciale contractuelle entre les parties. Dans les deux cas, la marque est apposée sur un logiciel de jeu et une part de marché est créée dans le secteur des logiciels de jeux (en particulier pour les jeux de casino et de salles de jeux), dans lequel la titulaire de la marque de l’Union européenne opère en tant que producteur de technologies de jeux.
26 Par analogie, si un constructeur automobile loue des voitures à ses clients au lieu de les vendre (ce qui est de plus en plus le cas), il y a usage de la marque du constructeur automobile pour les voitures. En revanche, si une banque propose à ses clients la location de diverses voitures, il s’agit là d’un usage de la marque de la banque pour des services de location de voitures et non pour les produits automobiles.
27 Par conséquent, si les éléments de preuve ne démontrent pas la nature de l’usage de la marque contestée en ce qui concerne le matériel informatique, ils le prouvent en ce qui concerne les logiciels pour jeux de casinos et de salles de jeux, pour des machines à sous, des machines à sous, des machines de jeux de jeux vidéo, avec ou sans paiement de gains.
28 En ce qui concerne la vaste catégorie de logiciels, qui comprend des logiciels à des fins illimitées, rien dans le dossier ne démontre l’usage de la marque contestée pour d’autres (sous-) catégories de la catégorie générale des logiciels. Par conséquent, la formulation
«en particulier» placée après «logiciel» doit être supprimée.
29 En outre, étant donné que les éléments de preuve ne font référence à aucun usage du logiciel de jeu via des réseaux de télécommunications et/ou sur l’internet, aucun usage de la marque n’a été démontré pour des logiciels (en particulier) pour des jeux de hasard via des réseaux de télécommunications et/ou sur l’internet, avec ou sans paiement de prix, pour des jeux avec ou sans paiement de prix via l’internet ou via des réseaux de télécommunications, ou pour des jeux avec ou sans paiement de prix pour appareils de télécommunications.
Produits compris dans la classe 28 et services compris dans la classe 41
30 La titulaire de la marque de l’Union européenne a fait valoir que les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque contestée pour les«machines à sous». Toutefois, il ressort clairement du point de vue des consommateurs pertinents que l’usage de la marque se rapporte au jeu à sous à base de logiciels «FLAMING STAR» et non à des jeux de casino physiques ou à des machines de jeux de hasard. Comme déjà observé en ce qui concerne le matériel informatique compris dans la classe 9 (voir point 22 ci- dessus), les éléments de preuve versés au dossier ne démontrent aucun usage de la marque pour les différents boîtiers de machines à sous et de jeux d’argent compris dans la classe 28.
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31 Le public pertinent fera immédiatement une distinction entre les terminaux de jeux physiques proposés par la titulaire de la MUE et le fait que le jeu de fente «FLAMING
STAR» peut être joué sur ceux-ci (01/12/2021, R 133/2021-5 et R 252/2021-5, DEVICE OF AN EXPLORER fig., § 81).
32 La titulaire de la marque de l’Union européenne ne fait référence à aucun usage de la marque pour les services compris dans la classe 41.
Usage de la marque telle qu’enregistrée ou d’une variante de celle-ci conformément à l’article 18, paragraphe 1, point a), du RMUE
33 Le signe «FLAMING STAR» est utilisé sous une forme figurative colorée, cette dernière possédant tous les éléments de la marque contestée, telle qu’elle apparaît sur les images jointes à la déclaration sous serment, ce qui prouve l’usage de la marque contestée sous une forme qui n’altère pas son caractère distinctif tel qu’il a été enregistré.
Durée et lieu de l’usage
34 En ce qui concerne la durée de l’usage, les dispositions relatives à l’usage ne requièrent pas un usage continu tout au long de la période de cinq ans, mais plutôt au cours de la période de cinq ans (16/12/2008-, 86/07, Deitech, EU:T:2008:577, § 52). Un nombre suffisant d’éléments de preuve démontrent un usage au cours de la période pertinente (du 15 avril 2017 au 14 avril 2022 inclus), pour la plupart du 2021 décembre 2022, à tout le moins en ce qui concerne un jeu de fente portant la marque contestée disponible dans le cadre d’une plateforme logicielle de jeu installée sur des appareils de jeu.
35 En outre, pour l’appréciation de l’usage sérieux pendant la période pertinente, il n’est pas exclu qu’il puisse être tenu compte de circonstances postérieures à cette période. De telles circonstances peuvent permettre de confirmer ou de mieux apprécier la mesure dans laquelle la marque a été utilisée au cours de la période pertinente &bra; 03/10/2019, T-
666/18, ad pepper (fig.), EU:T:2019:720 § 65-69 &ket;. C’est le cas pour les chiffres et factures relatifs à la période postérieure à avril 2022.
36 En ce qui concerne le lieu de l’usage, les éléments de preuve démontrent l’usage de la marque contestée au moins en Autriche et en Allemagne, ainsi qu’il ressort des déclarations sous serment et des factures.
Importance de l’usage
37 La titulaire de la marque de l’Union européenne a expliqué que le jeu de fente «FLAMING STAR» fait partie de ses ensembles de jeux. Par conséquent, le nom «FLAMING STAR» n’apparaît pas sur les factures/bons de livraison mais les noms des sacs de jeux correspondants (également appelés «mélanges de jeux») Novoline Volume
4/NOVOLINE 2022 et Novoline 2023 y compris NOVO FORTUNE CROWN
FORTUNE, ROYAL CROWN NOVO Gaminator, Novoline XXL, KING CROWN
NOVO NOVO NOVO NOVO ULTRASTAR, CROWN COROWN COROVN. Cela est également déclaré dans la déclaration sous serment du responsable de la coordination des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne datée du 6 juin 2023 et corroborée par un catalogue (non daté) montrant que le jeu «Flaming Star» est inclus dans plusieurs paquets de jeux, dénommés NOVO FORTUNE CROWN FORTUNE,
ROYAL CROWN, Novoline, KING CROWN NOVO NOperstar, etc.
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38 Selon les chiffres mentionnés dans la première déclaration sous serment de la titulaire de la marque de l’Union européenne, du 2021 décembre 2022 à avril, environ 24 960 appareils de jeu avec le jeu à sous «FLAMING STAR» ont été installés en Allemagne. Cette déclaration sous serment est étayée par les déclarations sous serment de deux clients. Dans la déclaration sous serment d’Admiral Entertainment GmbH datée du 25 octobre 2022, son PDG déclare que l’entreprise a utilisé et exploité le jeu «FLAMING STAR» dans environ 480 casinos en 2022 et que «FLAMING STAR» est installé dans
6 850 appareils au jour de la signature de la déclaration sous serment. Dans la déclaration sous serment de Löwen PLAY GmbH datée du 7 novembre 2022, son représentant déclare que l’entreprise a utilisé et exploité le jeu «FLAMING STAR» dans environ 430 galeries en 2022 et que «FLAMING STAR» est installé dans 2 500 machines au jour de la signature de la déclaration sous serment. Des photographies des machines à sous portant le nom du jeu à sous figurant sur leur écran étaient jointes à la déclaration sous serment. En outre, les exemples de «notes de ventes» («Lieferscheine») et «Invoices» («Rechnungen») de la titulaire de la marque de l’Unioneuropéenneà l’égard de ses clients soutiennent les déclarations sous serment de ces deux clients.
39 La titulaire de la marque de l’Union européenne a exporté de l’Autriche vers l’Allemagne d’autres machines/jeux à sous vers d’autres clients, après la période pertinente, en 2023 (facture datée du 01/02/2023 adressée à Özgür Bulutin en Allemagne et facture datée du
01/03/2023 adressée à la société SOLIS Handels GmbH en Allemagne), qui démontre un usage continu. La continuité de l’usage est l’une des indications à prendre en compte pour établir que l’usage était objectivement destiné à créer ou à maintenir une part de marché &bra; 10/11/2021, T-353/20, ACM 1899 AC MILAN (fig.)/Milan et al., EU:T:2021:773, § 36 &ket;.
Conclusion
40 Compte tenu des documents produits par la titulaire de la marque de l’Union européenne dans leur ensemble, la chambre de recours estime qu’ils fournissent des éléments de preuve suffisants et concluants concernant la durée, le lieu, la nature et l’importance de l’usage de la marque contestée pour les produits suivants: logiciels pour jeux de casinos et de salles de jeux, pour machines de jeux, machines à sous, machines à sous, machines
à sous, avec ou sans paiement de gains, compris dans la classe 9.
41 L’usage sérieux de la marque contestée n’a pas été prouvé pour les autres produits et services.
42 À la lumière de ce qui précède, le recours est partiellement accueilli, la décision attaquée est partiellement annulée et la demande en déchéance est rejetée pour les logiciels de jeux de casinos et de salles de jeux, pour des machines de jeux, des machines à sous, des machines de jeux vidéo de jeux de loterie, avec ou sans versement de gains dans la classe
9.
Frais
43 Conformément à l’article 109, paragraphe 3, du RMUE, dans la mesure où les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, la chambre de recours décide d’une répartition différente des frais. Étant donné que le recours est partiellement accueilli, il est équitable de condamner chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins de la procédure de recours.
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44 En ce qui concerne les frais de la procédure de nullité, il est équitable, pour les mêmes raisons, de condamner chaque partie à ses propres dépens.
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Dispositif
Par ces motifs,
LA CHAMBRE
déclare et arrête:
1. Annule la décision attaquée dans la mesure où la déchéance de la marque de l’Union européenne a été prononcée pour les produits suivants:
Classe 9: logiciels pour jeux de casinos et de salles de jeux, pour machines de jeux, machines à sous, machines à sous, machines à sous, avec ou sans paiement de gains.
2. Rejette la demande en déchéance pour les produits précités;
3. Rejette le recours pour le surplus.
4. Condamne chaque partie à ses propres dépens exposés aux fins des procédures de déchéance et de recours.
Signature Signature Signature
H. Salmi C. Negro S. Martin
Greffier:
Signature
H. Dijkema
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