Conseil de l'Ordre national des pharmaciens, rapport du rapporteur, Affaire 241 - Absence à l'audience du pharmacien convoqué, n° 565-D

AFFAIRE M. A
Document n°565-R
Le rapporteur
Le 27 juin 2005 a été enregistrée au conseil régional de l’Ordre des pharmaciens Provence – Alpes
Côte d’Azur et Corse une plainte formée par le directeur régional des affaires sanitaires et sociales de Provence – Alpes – Côte d’Azur à l’encontre de M. A, titulaire d’une officine sise … – ANNEXE
I. Cette plainte fait suite à un contrôle de la pharmacie de M. A le 2 mars 2005 effectué par deux pharmaciens inspecteur en vue, notamment, de vérifier l’exécution d’une sanction d’interdiction d’exercer prononcée à l’encontre de M. A par le Conseil national. Les faits constatés furent les suivants :
− absence de tout pharmacien lors de l’arrivée des pharmaciens inspecteurs − absence de recrutement d’un pharmacien remplaçant − délivrance d’ordonnances en absence de contrôle pharmaceutique.
Dans sa plainte, le directeur régional des affaires sanitaires et sociales a retenu :
− absence d’exercice personnel et délivrance de médicaments sans surveillance pharmaceutique directe : art. R 4235-3, R 4235-12, R 4235-48, R 4235-55 et R 4235-50 du code de la santé publique ;
− absence d’exécution de la sanction prononcée et communication d’informations erronées à la presse : art. R 4235-20, R 4235-30 et R 4235-39 du code de la santé publique.
I – HISTORIQUE
Le 17 décembre 2002, le président du conseil central de la section A avait déposé plainte à l’encontre de M. A pour avoir apposé sur une boîte de médicament non remboursable par l’assurance maladie (Livial ®) des étiquettes sur lesquelles figuraient, à côté d’un « prix promo » la mention d’un prix public alors que le fabricant n’étiquetait lui-même ni prix indicatif conseillé, ni prix maximum de vente. Condamné en première instance à un mois d’interdiction d’exercer, M. A interjetait appel. Le 25 janvier 2005, jugeant ces mentions trompeuses et contraires à la dignité professionnelle, la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens confirma le mois d’interdiction prononcé en première instance tout en l’assortissant du sursis pour une durée de 15 jours. Le bénéfice de la loi d’amnistie du 6 août 2002 était refusé à M. A, la chambre ayant estimé que les infractions s’étaient prolongées après le 17 mai 2002. La décision précisait que la sanction était exécutoire du l au 15 mars 2005 – ANNEXE II.
Cette décision a été notifiée par pli du 16 février 2005, réceptionné le 24 février 2005, tant par la direction régional des affaires sanitaires et sociales de Provence – Alpes – Côte d’Azur que par M. A. Par courrier du 25 févier 2005, faxé le jour même, M. A a été mis en demeure par l’inspection régionale de la pharmacie (autorité administrative compétente en la matière) de prendre toutes dispositions utiles pour la période d’interdiction, à savoir soit de fermer son officine, soit de se faire remplacer. M. A ayant exprimé son désaccord le 28 février 2005 sur l’exécution des mesures qui lui étaient présentées, la direction des affaires sanitaires et sociales en réitéra les termes par un second courrier recommandé. C’est dans ces conditions que la pharmacie de M. A fut inspectée le 2 mars 2005 et la plainte déposée en raison des infractions constatées et exposées ci-dessus.

Ordre national des pharmaciens II – PREMIERE INSTANCE
Le 8 septembre 2005, le conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Provence – Alpes – Côte d’Azur et Corse décida la traduction de M. A en chambre de discipline pour infraction aux dispositions des articles L 5125-20, L 5125-21, L 51244, R 4235-3, R 4235-13 et R 4235-50 du code de la santé publique – ANNEXE IV.
Les observations en défense de M. A ont été enregistrées le 23 novembre 2005 -ANNEXE V. M. A estimait que cette seconde procédure disciplinaire à son encontre était la conséquence de l’attitude de la direction régionale des affaires sanitaires et sociales refusant obstinément et de manière erronée de reconnaître le caractère suspensif du recours en cassation formé par lui devant le Conseil d’Etat contre la décision du Conseil national le 25 janvier 2005 . Il ajoutait :
« Dans l’hypothèse inverse où votre formation statuerait pour dire que le recours actuellement pendant devant le Conseil d’Etat présente bien un caractère suspensif, qu’ainsi l’exécution partielle de la peine et la fermeture temporaire de l’officine sous la pression et les entraves de la direction régionale des affaires sanitaires et sociales étaient inutiles et inopérantes, la date de l’exécution de cette peine, si elle est confirmée par le Conseil d’Etat, ne pouvant en toutes hypothèses qu’être fixée par le Conseil national de l’Ordre des pharmaciens, nous vous demandons d’examiner avec mansuétude l’infraction que nous avons commise durant la journée du mercredi 3 mars 2005. Bien que le tribunal administratif saisi ait statué le 12 juillet 2005 en décidant que le courrier de la direction régionale des affaires sanitaires et sociales du 28 février 2005 ne présentait pas le caractère d’une décision – ANNEXE VI – force sera de constater par votre juridiction que la plaignante ne s’est pas contentée dans ce courrier de faire une interprétation erronée de la réglementation mais qu’elle a également engagée des mesures contraignantes en faisant procéder à une inspection de plusieurs heures et au demeurant porter ses constatations devant votre conseil sous la forme d’une plainte. Mesures coercitives et intimidantes, provoquant la faute constatée le 21 mars 2005, à savoir l’absence concomitante des deux pharmaciens présents habituellement. Que si notre recours était suspensif, nous n’avions nul besoin de nous absenter de l’officine pour consulter un avocat ni M. B, pharmacien assistant, se rendre à la CPAM, et bien davantage aucune raison de maintenir l’officine fermée alors qu’il était possible aux inspecteurs présents de nous infirmer les termes du courrier de la direction régionale des affaires sanitaires et sociales en date du 28 février 2005. Qu’il découle de l’attitude du plaignant un ensemble de conséquences mis à notre charge mais dont il est responsable ».
Le 24 novembre 2005, la chambre de discipline du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de
Provence – Alpes – Côte d’Azur et Corse retenait une faute disciplinaire à l’encontre de M. A sur le fondement des seuls articles L 5124-4 et R 4235-50 du code de la santé publique le relaxant pour le surplus. La peine d’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de 3 mois était prononcée
- ANNEXE VII.

Ordre national des pharmaciens III — APPEL
Cette décision a été notifiée aux parties par courrier daté du 16 décembre 2005. Le directeur régional des affaires sanitaires et sociales l’a reçu le 21 décembre 2005, l’accusé réception de M. A ne porte pas de date de distribution, seul un tampon de la poste du 29 décembre y figure.
L’appel interjeté par M. A a été enregistré le 17 janvier 2006 au secrétariat du Conseil national ANNEXE VIII.
« Ladite juridiction qui se prétend constituée conformément à l’article L 527 du code de la santé publique, non en vigueur à l’époque des faits, fonde sa décision sur le fait que la loi n° 2002-1062 du 6 août 2002 ne comportant aucune disposition se rapportant au caractère suspensif d’un recours fondé sur son application, je ne pouvais ignorer que l’interdiction d’exercer serait exécutoire sans délai. Elle constate toutefois que notifiée le 26 février 2005, une interdiction d’exercer la pharmacie à compter du ler mars 2005 rendait impossible l’inscription au tableau de la section D d’un pharmacien remplaçant dans un délai aussi court.
Elle ne répond pour autant au moyen tiré de ce que le dernier alinéa de l’article R 4234-14 du même code impose au pharmacien interdit d’obtenir une autorisation préalable à la fermeture de son établissement. Elle fonde en outre sa sanction sur l’inexécution fautive de l’article L 5124-4 du code de la santé publique inapplicable aux faits. Aussi, nous vous demandons d’annuler cette décision aux motifs que :
- un recours se rapportant à la loi d’amnistie est suspensif à moins que la juridiction ou son président ait prononcé son exécution provisoire par décision spécialement motivée conformément à l’article 13 de ladite loi ;
- en toutes hypothèses, la notification tardive de la décision que retient la juridiction du premier degré ne nous permettant pas de recruter un pharmacien remplaçant qui obtienne son inscription au tableau dans un délai aussi court dans les conditions visées aux articles R 5014-1 à 3 par le code de la santé publique et l’inexistence de toute disposition législative ou réglementaire nous permettant de connaître l’autorité compétente pour statuer sur le champ sur l’autorisation de fermeture imposée par le dernier alinéa de l’article R 4234-14 du code de la santé publique ont constitué pour nous un cas de force majeure absolue d’appliquer l’article R 4235-50 sans violer l’article R 4234-14 du même code ; »
Le mémoire en réponse du directeur régional des affaires sanitaires et sociales de Provence Alpes – Côte d’Azur a été enregistré le 17 février 2006 – ANNEXE IX. Le plaignant demande tout d’abord qu’il lui soit donné acte que M. A, dans son appel, ne conteste pas l’existence de la faute retenue se contentant de discuter les modalités d’exécution de la sanction infligée. Puis le plaignant soutient que M. A ne pouvait pas bénéficier de la loi d’amnistie, d’une part parce que les faits ont perduré au-delà du 17 mai 2002, d’autre part parce que la sollicitation illicite de clientèle à laquelle s’est livré l’intéressé a été jugée « contraire à la dignité de la profession ». Le plaignant rappelle en outre qu’aux termes de l’article L 4234-8, les décisions du Conseil national ont force exécutoire et le pourvoi en cassation n’est pas suspensif A titre subsidiaire, il est précisé que le
Conseil d’Etat a finalement déclaré la requête de M. A non admise par une décision du 28 décembre 2005.
Concernant le caractère tardif de la notification de la décision disciplinaire du 25 janvier 2005 par rapport à la date d’exécution retenue, le plaignant rappelle que par un fax du 25 février 2005, la direction régionale des affaires sanitaires et sociales a mis en demeure M. A de se faire remplacer
Ordre national des pharmaciens ou de fermer son officine pendant la période d’interdiction. Ce dernier n’a pas fait alors état de son impossibilité matérielle de recruter, mais s’est contenté d’exprimer son désaccord sur les mesures prescrites.

Enfin, concernant l’absence d’indication sur l’autorité compétente pour autoriser une fermeture d’officine (art R 4234-14 du code de la santé publique), le plaignant développe l’argumentation suivante :
« Pour rejeter cet argument, il suffit de noter, ainsi que le requérant l’admet dans ses écritures du 8 septembre 2005, que le courrier de la DRASS du 25 février 2005, en lui enjoignant de se faire remplacer ou de fermer l’officine, lui donnait explicitement l’autorisation de fermer si aucun recrutement ne s’avérait possible – cf. page 10, 3è alinéa de la décision de la chambre de discipline du Conseil de l’Ordre du 24 novembre 2005) … Il n’existe aucun cas de force majeure justifiant la non exécution par M. A de la sanction ».
Le directeur régional des affaires sanitaires et sociales reconnaît que l’article L 5124-4 concernant les pharmaciens des établissements de fabrication et de distribution en gros n’est pas opposable à M. A. Cela ne saurait cependant, selon lui, entraîner l’annulation de la sanction, l’infraction à l’article R 4235-50 justifiant à elle seule de retenir la faute disciplinaire prononcée. De plus, les articles L 5125-20 et L 5125-21 sur l’infraction desquels la traduction en chambre de discipline avait été fondée demeuraient en tout état de causes opposables.
Dans un courrier enregistré le 22 mars 2006 – ANNEXE X – M. A conteste l’argumentation du
DRASS. Il rappelle avoir, le 2 mars 2006, déféré aux injonctions d’un agent assermenté qui n’avait pas la compétence pour faire fermer une officine. M. A verse au dossier les conclusions du commissaire du gouvernement sur la décision du Conseil national du 25 janvier 2005 qui ne pouvait être regardée comme exécutoire « nonobstant tout recours ». L’article du dispositif qui précise la période d’exécution n’a donc vocation à s’appliquer qu’en absence de pourvoi en cassation – ANNEXE XI.
Le 18 avril 2006 était enregistré un courrier du DRASS de Provence – Alpes – Côte d’Azur dans lequel celui-ci contestait que la pharmacie de M. A a été fermée par la contrainte. Il a rappelé que les pharmaciens inspecteurs avaient simplement indiqué au personnel présent qu’ils ne pouvaient exercer que sous le contrôle effectif d’un pharmacien. N’ayant pu joindre M. A, ni le pharmacien adjoint, M. B, ce sont les membres du personnel qui ont pris la décision de fermer l’officine.
Dans un courrier reçu le 12 mai 2006, M. A a contesté le fait que la décision n’est jamais été exécutée :
«..Cet élément factuel est formellement contredit par la presse locale ainsi que par le pharmacien inspecteur régional en poste à …, M^me M, laquelle s’est déplacée en personne, après en avoir avisé M le procureur de la République, pour constater qu’à défaut de pouvoir recruter dans un délai aussi court un pharmacien inscrit au tableau de la section D et malgré l’absence de l’autorisation administrative de fermeture visée à l’article R 4234-14 du code de la santé publique requise, la pharmacie avait été fermée durant cette période fixée pour l’exécution de la peine. Il est en revanche parfaitement exact de dire que l’exécution de cette sanction n’a été que partielle et n’a pas eu un caractère spontané. L’attitude et la position
Ordre national des pharmaciens incompréhensible prise par M^me M, pharmacien inspecteur régional, malgré la transmission d’un jugement infirmant ses mises en demeure, à savoir qu’un pourvoi en cassation n’est pas suspensif et n’a jamais été suspensif, a constitué pour nous une contrainte insurmontable » ANNEXE XIII.
Le 2 juin 2006, j’ai reçu M. A au siège du Conseil national. Le procès-verbal d’audition se trouve en ANNEXE XIV.
Après sa réception au Conseil national, M. A a fait parvenir, le 15 juin 2006, un mémoire récapitulatif sur ce dossier – ANNEXE XV.
« .. J’ai formé appel de l’unique chef retenu à mon encontre par une décision rendue par le conseil régional de Provence – Alpes – Côte d’Azur et Corse en sa séance du 24 novembre 2005. Saisi d’une plainte émanant du directeur régional des affaires sanitaires et sociale de la région PACA, celui-ci a examiné lors de cette séance un ensemble d’autres griefs dont nous avons eu à répondre et pour lesquels il a prononcé notre relaxe. Le motif constituant la base de la condamnation est ainsi rédigé « Attendu que frappé d’une mesure d’interdiction dont il ne pouvait ignorer qu’elle serait exécutoire sans délai, M. A devait prendre acte de l’impossibilité de se faire remplacer et fermer son officine ; qu’en ne l’ayant pas fait, il a contrevenu aux textes précités ». M. R, désigné rapporteur, a procédé à mon audition le 2 juin 2006. En l’absence d’appel d’un ou plusieurs chefs de relaxe, l’autorité de la chose jugée s’opposant à ce que soit évoquée devant cette instance des griefs sur lesquels la juridiction du premier degré a statué définitivement, nous nous emploierons uniquement à démontrer que le seul chef d’inculpation retenu est infondé en droit … ».
Reprenant sa précédente démonstration M. A demande à être relaxé purement et simplement des poursuites, la décision du conseil régional de l’Ordre des pharmaciens de Provence – Alpes – Côte d’Azur et Corse devant être annulée pour défaut de base légale en raison du caractère non exécutoire de la décision du Conseil national du 25 janvier 2005 du fait de l’existence du pourvoi en cassation.
Dans un courrier enregistré le 6 juin 2006, le plaignant maintient ses précédentes écritures ANNEXE XVI.
Enfin, dans un ultime courrier enregistré le 4 juillet 2006, le directeur régional des affaires sanitaires et sociales revient sur un point précis du procès-verbal d’audition de M. A au Conseil national – ANNEXE XVII :
« … Question 8 : pourquoi la pharmacie était ouverte sans aucun pharmacien le 2 mars 2005 lors de la visite de l’inspection, alors que le chiffre d’affaires impose la présence de 4 diplômés ?
Réponse : il a été contrevenu à l’article R 4235-50 parce que frappé d’une mesure d’interdiction, je n’avais pas l’autorisation de fermer prévue à l’article R 4234-14 déjà cité.
Ce point est crucial car,
- quelles qu’en soient les justifications, déjà largement débattues, un pharmacien soucieux de ses responsabilités ne saurait maintenir son officine ouverte en l’absence d’un professionnel diplômé ;
Ordre national des pharmaciens – en l’espèce, le chiffre d’affaires nécessite en continu la présence de 4 pharmaciens diplômés.
Il ressort donc d’une parfaite mauvaise foi de prétendre justifier sa carence en alléguant que n’étant autorisé ni à ouvrir son officine, ni à la fermer, on a été contraint de la laisser ouverte en s’abstenant de respecter les règles de fonctionnement … »
Compte tenu de ces différents éléments, il vous appartient de dire la suite devant être réservée à l’appel de M. A.
27 avril 2007
Signé
Le rapporteur
Ordre national des pharmaciens