Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 mars 2022, la société par actions simplifiée Potentialis, représentée par M^e Bouhaben, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 11 janvier 2022 par laquelle le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) de Provence-Alpes-Côte d’Azur lui a infligé une pénalité pour défaut d’accord ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

2°) à titre subsidiaire, de réduire le montant de la pénalité ;

3°) de mettre à la charge de la DREETS la somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision attaquée est entachée d’un vice de procédure dès lors que la procédure contradictoire préalable n’a pas été respectée ;

— le délai de deux mois pour communiquer le montant des gains et rémunérations servant de base au calcul de la pénalité n’a pas été respecté ;

— la décision attaquée est entachée d’erreur d’appréciation quant à la conformité de son plan d’action aux dispositions du code du travail applicables ;

— elle était de bonne foi.

Par une ordonnance du 5 mars 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 8 avril 2024.

Le ministre du travail, du plein emploi et de l’insertion a produit un mémoire enregistré le 14 juin 2024, après la clôture de l’instruction, qui n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Hétier-Noël, rapporteure,

— et les conclusions de M^me Sarac-Deleigne, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par un courrier du 25 août 2021, la société Potentialis qui exerce une activité de sécurité privée et emploie sept cents salariés, a été mise en demeure par l’inspecteur du travail d’engager, dans un délai de trois mois, la négociation d’un accord portant sur les objectifs d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise et sur les mesures permettant de les atteindre et, en l’absence de conclusion de l’accord, d’établir un plan d’action destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Par un courrier du 6 décembre 2021 la DREETS a informé la société Potentialis de l’engagement à son encontre d’une procédure de pénalité et sollicité ses observations. Considérant que les deux plans d’action adressés par la société requérante n’étaient pas conformes aux dispositions du code du travail, le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) de Provence-Alpes-Côte d’Azur lui a infligé, par une décision du 11 janvier 2022 la pénalité prévue par l’article L. 2242-8 du code du travail au taux de 0,5% des rémunérations et gains versés aux salariés. La société Potentialis a formé un recours hiérarchique auprès du ministre du travail le 11 mars 2022 resté sans réponse. Elle demande au tribunal l’annulation de la décision du 11 janvier 2022 lui infligeant une pénalité.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration :« Exception faite des cas où il est statué sur une demande, les décisions individuelles qui doivent être motivées en application de l’article L. 211-2, ainsi que les décisions qui, bien que non mentionnées à cet article, sont prises en considération de la personne, sont soumises au respect d’une procédure contradictoire préalable ».

3. La société requérante soutient que la décision du 11 janvier 2022 a été prise à l’issue d’une procédure irrégulière dès lors que les observations qu’elle a adressées le 22 décembre 2021 n’ont pas été prises en compte par la DREETS. Il résulte toutefois de l’instruction qu’à la suite de la mise en demeure du 25 août 2021 pour inexistence d’accord ou de plan d’action relatif à l’égalité professionnelle envoyée par la DREETS et assortie d’un délai de trois mois pour régulariser sa situation, la société Potentialis a transmis le 24 novembre 2021 un plan d’action. Par un courrier du 30 novembre 2021, l’inspecteur du travail a informé la société requérante que ce plan n’était pas conforme aux dispositions du code du travail et qu’il n’avait pas ainsi pour effet de prolonger le délai de mise en demeure expiré le 27 novembre 2021. Par un courrier du 6 décembre 2021, la DREETS lui a indiqué engager à son encontre une procédure de pénalité et a sollicité ses observations. Si la société requérante a adressé un courrier le 22 décembre 2021 à l’administration, celui-ci avait pour objet, comme cela ressort de ses mentions, de répondre au courrier du 30 novembre 2021 et de communiquer un nouveau plan d’action, qui a fait l’objet d’une analyse détaillée par la DREETS dans la décision attaquée. Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à la DREETS de ne pas avoir respecté la procédure contradictoire préalable. Par suite, le moyen tiré de ce que la décision attaquée serait entachée d’un vice de procédure doit être écarté.

4. En deuxième lieu, il résulte des dispositions que l’article R. 2242-8 du code du travail que l’employeur dispose d’un délai de deux mois pour communiquer au directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi le montant des gains et rémunérations servant de base au calcul de la pénalité à compter de la date de notification de courrier informant l’employeur du taux de pénalité qui lui est appliqué, à défaut de quoi la pénalité est calculée sur la base de deux fois la valeur du plafond mensuel de la sécurité sociale par mois compris dans la période mentionnée à l’article R.2242-7.

5. En l’espèce, la société requérante ne peut utilement invoquer le non-respect par l’administration du délai de deux mois laissé à l’employeur par l’article R. 2242-8 du code du travail lors de la demande de communication du montant des gains et rémunérations servant de base au calcul de la pénalité, dès lors, d’une part, que la société Potentialis n’établit ni même ne soutient que la DREETS n’aurait pas pris en compte des éléments fournis par ses soins au-delà de la date fixée du 8 mars 2022 et, d’autre part, que cette circonstance n’est en tout état de cause pas susceptible d’entacher d’irrégularité la décision antérieure du 11 janvier 2022 par laquelle l’administration lui a notifié le taux de pénalité appliqué.

6. En troisième lieu, d’une part aux termes de l’article L. 2242-1 du code du travail dans sa version alors en vigueur : « Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives, l’employeur engage au moins une fois tous les quatre ans : () 2° Une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail ». Aux termes de l’article L. 2242-3 du même code : « En l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l’issue de la négociation mentionnée au 2° de l’article L. 2242-1, l’employeur établit un plan d’action annuel destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. () ». Aux termes de l’article L. 2242-8 du même code : « Les entreprises d’au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l’employeur en l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l’issue de la négociation mentionnée au 2° de l’article L. 2242-1 ou, à défaut d’accord, par un plan d’action mentionné à l’article L. 2242-3. Les modalités de suivi de la réalisation des objectifs et des mesures de l’accord et du plan d’action sont fixées par décret. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, ce défaut d’accord est attesté par un procès-verbal de désaccord. La pénalité prévue au premier alinéa du présent article peut également être appliquée, dans des conditions déterminées par décret, en l’absence de publication des informations prévues à l’article L. 1142-8 ou en l’absence de mesures définies dans les conditions prévues à l’article L. 1142-9. () ».

7. De deuxième part, aux termes de l’article R. 2242-2 du code du travail : « L’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conclu à l’issue de la négociation mentionnée au 2° de l’article L. 2242-1 ou, à défaut, le plan d’action prévu à l’article L. 2242-3 fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins trois des domaines d’action mentionnés au 2° de l’article L. 2312-36 pour les entreprises de moins de 300 salariés et sur au moins quatre de ces domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus. Ces domaines d’actions sont les suivants : embauche, formation, promotion professionnelle, qualification, classification, conditions de travail, sécurité et santé au travail, rémunération effective et articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale. Les objectifs et les actions sont accompagnés d’indicateurs chiffrés. La rémunération effective est obligatoirement comprise dans les domaines d’action retenus par l’accord collectif ou, à défaut, le plan d’action mentionnés au premier alinéa. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, les objectifs de progression, les actions et les indicateurs chiffrés fixés dans ce domaine tiennent compte des indicateurs mentionnés à l’article L. 1142-8, ainsi, le cas échéant, que des mesures de correction définies dans les conditions prévues à l’article L. 1142-9 ».

8. De troisième part, aux termes de l’article L. 1142-8 du même code : « Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, l’employeur publie chaque année l’ensemble des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, selon des modalités et une méthodologie définie par décret. Par dérogation aux articles L. 311-6 et L. 312-1-2 du code des relations entre le public et l’administration, l’ensemble de ces indicateurs est rendu public sur le site internet du ministère chargé du travail, dans des conditions déterminées par décret ».

9. Il résulte de l’instruction qu’à la suite de la mise en demeure reçue le 27 août 2021, la société Potentialis a adressé à l’inspection du travail un premier plan d’action destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes le 24 novembre 2021 puis un second le 22 décembre 2021 portant sur quatre domaines, « embauche », « rémunération », « santé et sécurité au travail » et « formation ». Si les domaines « embauche » et « rémunération » comportaient des indicateurs chiffrés, à savoir les objectifs de porter le nombre d’agents d’exploitation de sexe féminin à 5% d’ici fin 2023 et de diminuer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes pour un même emploi et réduire l’écart actuel de rémunération à 10 % d’ici fin 2023, de tels indicateurs ne figurent pas dans les deux autres domaines et les objectifs et actions proposés le sont dans des termes généraux. Par ailleurs, le domaine d’action relatif à la rémunération effective ne tient nullement compte des indicateurs mentionnés à l’article L. 1142-8 précité du code du travail, la seule production des éléments chiffrés de ces indicateurs dans la présente instance ne permettant pas d’établir leur prise en compte par le plan d’action. En outre la périodicité de ce plan n’est pas annuelle, comme le prévoient les dispositions applicables, mais bi-annuelle. Il s’ensuit que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que son plan d’action respectait les exigences réglementaires. Dès lors qu’à la date de la décision lui infligeant une pénalité, la société Potentialis ne disposait ni d’un accord portant sur les objectifs d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ni d’un plan d’action permettant d’assurer cette égalité, nonobstant la mise en demeure qui lui avait été faite à cet effet le 25 août 2021, l’administration n’a pas commis d’erreur d’appréciation en estimant que la société n’avait pas respecté les obligations lui incombant en matière de mise en œuvre d’un plan d’action destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et en édictant de ce fait à son égard la pénalité en litige.

Sur les conclusions subsidiaires à fin de réduction de la pénalité :

10. Aux termes de l’article L. 2242-8 du code du travail : « () Le montant de la pénalité prévue au premier alinéa du présent article est fixé au maximum à 1 % des rémunérations et gains au sens du premier alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et du premier alinéa de l’article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours des périodes au titre desquelles l’entreprise ne respecte pas l’une des obligations mentionnées aux premier et deuxième alinéas du présent article. Le montant est fixé par l’autorité administrative, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat, en fonction des efforts constatés dans l’entreprise en matière d’égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance quant au respect des obligations fixées aux mêmes premier et deuxième alinéas. () ». Aux termes de l’article R. 2242-6 du même code : " Il est tenu compte, pour fixer le taux de la pénalité, des motifs de défaillance dont l’employeur a justifié, des mesures prises par l’entreprise en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de la bonne foi de l’employeur. Au titre des motifs de défaillance, sont pris en compte pour diminuer le taux tous motifs indépendants de la volonté de l’employeur susceptibles de justifier le non-respect des obligations mentionnées aux deux premiers alinéas l’article L. 2242-8, et notamment : 1° La survenance de difficultés économiques de l’entreprise ; 2° Les restructurations ou fusions en cours ; 3° L’existence d’une procédure collective en cours ; 4° Le franchissement du seuil d’effectifs prévu aux articles L. 1142-8, L. 1142-9 et L. 2242-8 au cours des douze mois précédant celui de l’envoi de la mise en demeure mentionnée à l’article R. 2242- 3 ".

11. Ainsi qu’il a été dit précédemment, la pénalité infligée à la société requérante a été fixée à un taux de 0,5% des rémunérations et gains versés aux salariés, en deçà du plafond de 1% prévu par les dispositions citées au point précédent. Si la société Potentialis soutient qu’elle a rencontré des difficultés financières qui l’empêcheraient de régler cette pénalité, elle n’établit ni même n’allègue que cette circonstance, à la supposer établie, était susceptible de justifier le non-respect des obligations mentionnées aux deux premiers alinéas l’article L. 2242-8 du code du travail. Au demeurant, elle n’a pas été évoquée dans les courriers produits par la société requérante et adressés à la DREETS, et la société requérante ne produit pas davantage devant le tribunal d’éléments de nature à établir les difficultés financières alléguées ou tout autre motif de défaillance.

12. Pour justifier de sa bonne foi, la société Potentialis soutient qu’elle a tenté de répondre aux attentes de la DREETS en établissant des plans d’action et en mettant tout en œuvre pour le mettre en conformité avec les exigences législatives. Toutefois, ainsi qu’il a été exposé au point 9, les deux plans d’actions communiqués dont le dernier après expiration du délai de mise en demeure n’étaient pas conformes aux exigences énoncées par le code du travail, la société Potentialis n’établissant par ailleurs aucun effort particulier en matière d’égalité professionnelle et salariale entre les femmes et les hommes alors notamment qu’il résulte de l’instruction qu’elle n’avait mené aucune négociation dans ce domaine depuis 2015.

13. Dans ces conditions, la société Potentialis ne justifie ni de sa bonne foi, ni qu’elle aurait pris des mesures particulières en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes justifiant une réduction du taux de la pénalité financière.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société Potentialis n’est pas fondée à demander l’annulation de la décision du 11 janvier 2022 par laquelle le directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Provence-Alpes-Côte d’Azur lui a appliqué la pénalité financière prévue à l’article L. 2242-8 du code du travail au taux de 0,5 %. Ses conclusions à fin d’annulation doivent, par suite, être rejetées ainsi que celles présentées à titre subsidiaire à fin de réduction du taux de la pénalité.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Potentialis une somme que celle-ci réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Potentialis est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Potentialis et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Copie en sera adressée au directeur régional de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Provence-Alpes-Côte d’Azur.

Délibéré après l’audience du 20 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Hameline, présidente,

M^me Fabre, première conseillère,

M^me Hétier-Noël, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 juillet 2024.

La rapporteure,

signé

C. Hétier-Noël

La présidente,

signé

M-L. Hameline

La greffière,

signé

B. Marquet

La République mande et ordonne à la ministre du travail de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

No 2202207