TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N° 0804405

___________ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

M^me D Y et M. Z X

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Taormina,

Magistrat-rapporteur

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Le Tribunal administratif de Nice

M. Lemaitre

Rapporteur public (6^e Chambre)

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Audience du 18 janvier 2011

Lecture du 27 janvier 2011

Vu, la requête enregistrée au greffe le 26 juillet 2008, présentée pour M^me D Y, demeurant XXX, à Saint-Etienne-de-Tinée (06660) et M. Z X, demeurant XXX'', à Juan-les-Pins (06160), par M^e Kraus, avocat, qui demande au tribunal :

— de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l’impôt sur le revenu et pénalités y afférentes auxquelles les requérants ont été assujettis au titre des années 2003 et 2004 pour des montants de 62 963 euros en principal et 9 977 euros en pénalités pour l’année 2003 et 122 286 euros en principal et 4 838 euros en pénalités pour l’année 2004 ;

— de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

Ils soutiennent :

— qu’ils ont été imposés au titre de l’impôt sur le revenu, sur les gains d’opérations boursières qu’ils ont réalisés au cours des années 2003 et 2004, en application des dispositions de l’article 92.2.1° du code général des impôts, au motif, selon l’administration fiscale qu’il s’agissait là d’une activité habituelle devant être qualifiée de professionnelle ;

— que l’administration fiscale, dans sa décision en date du 15 juillet 2008 par laquelle elle a rejeté les deux réclamations en date des 9 novembre et 14 décembre 2007 formées par les requérants, ne démontre en rien en quoi ces opérations ont été effectuées à titre professionnel ; qu’elle se borne à affirmer, sans le démontrer, qu’au titre des années litigieuses, que M. X était sans emploi et inscrit aux ASSEDIC, que M^me Y était salariée, et que les requérants avaient la possibilité de recueillir, par le biais d’internet, l’ensemble des informations concernant les marchés financiers et dont un professionnel aurait pu disposer ;

— que l’instruction du 21 février 2005, 5 G-3-05 n°s 10 et 11, précise que « l’utilisation même fréquente de l’outil informatique du réseau internet et du courtage en ligne pour gérer son portefeuille, qui permet le cas échéant d’accélérer la vitesse de rotation d’un portefeuille et de faciliter les transactions boursières, ne constitue pas, par elle-même, un critère suffisant pour qualifier fiscalement les produits retirés des opérations comme relevant des bénéfices non commerciaux » ;

— que par une décision en date du 3 février 2003, le Conseil d’Etat se fonde sur deux critères cumulatifs : le premier étant celui de la possibilité pour l’opérateur d’utiliser l’ensemble des moyens et informations mis à la disposition d’un professionnel ; le second étant celui des caractéristiques des opérations auxquelles l’intéressé se livre, l’analyse de l’activité ne devant pas seulement porter sur la fréquence des opérations, mais aussi sur leur importance en volume et les instruments boursiers qui leur servent de support ;

— que le portefeuille de l’intéressé, qui d’ailleurs exerçait la profession de remisier en bourse, avait une valeur moyenne de 27,5 MF au cours des années 1983 et 1984 et le chiffre des cessions de titres réalisées au cours de ces deux années s’élevait à 184 MF en 1983 et 166 MF en 1984 ; que les requérants se sont toujours contentés, compte tenu du fait qu’ils n’ont jamais été des professionnels du secteur, de gérer, selon les années considérées, leur patrimoine privé avec plus ou moins de fortune, étant rappelé que l’année 2005 s’est soldée par une moins-value d’un montant de 64 640 euros ;

— qu’enfin, le service n’a jamais précisé qui de M. X ou de M^me Y avait pu personnellement réaliser lesdites opérations considérées, a posteriori, comme étant de nature professionnelle ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 20 décembre 2008, présenté par le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient :

— concernant le droit applicable, que jusqu’à l’imposition des revenus de l’année 2003, l’article 92.2.1° du code général des impôts prévoyait que les bénéfices non commerciaux comprenaient notamment les produits des opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers ; qu’à compter de l’imposition des revenus de l’année 2004, désormais, sont classés dans les bénéfices non commerciaux les produits des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations ; qu’ainsi, il appartient à l’administration de constater tout d’abord que le contribuable a eu la possibilité d’utiliser des moyens et des informations mis à la disposition d’un professionnel, ensuite, que le contribuable doit avoir procédé à des opérations caractérisées par l’ampleur, la diversité et la fréquence des transactions effectuées, rapportées à l’importance de son patrimoine et enfin, que les opérations de bourse doivent être réalisées personnellement par le contribuable ;

— que les relevés fournis par les banques Procapital et Fideuram Wargny montrent par exemple que ces opérations étaient quotidiennes et multiples ; que la réponse fournie par B C précise que 67 enregistrements sur 45 journées de bourse avaient été comptabilisés au titre de 2004 et 147 sur 95 journées au titre de 2005 ; qu’il ne s’agissait nullement d’opérations isolées sur une brève période mais, bien au contraire, de l’exercice d’une activité professionnelle à temps plein menée avec stratégie et méthode ; qu’au vu des déclarations de revenus souscrites par les époux X, on constate que les profits boursiers constituaient la source essentielle de leurs revenus au titre des années litigieuses ; qu’en 2003, leurs revenus professionnels ont été de 23 921 euros, et leurs gains de valeurs mobilières, de 240 097 euros ; qu’en 2004, leurs revenus professionnels ont été de 20 100 euros, et leurs gains de valeurs mobilières, de 431 419 euros ; que les opérations boursières représentent 91% du total des revenus du couple en 2003 et 95% en 2004 ; qu’on relève auprès de la Banque Privée Fideuram Wargny, 203 lignes d’opérations du 3 juin au 30 septembre 2004, auprès de Procapital Sa, 59 lignes du 1^er avril au 31 mai 2004 et auprès de Procapital Sa, 237 lignes du 1^er avril au 15 octobre 2004 ;

— que les époux X interrogés sur les modalités de la gestion de leur portefeuille, ont répondu y avoir eux-mêmes procédé sur les conseils d’amis, mais sans recourir à un intermédiaire ;

Vu le mémoire enregistré le 15 septembre 2010, présentée pour M^me D Y et M. Z X qui concluent aux mêmes fins que dans leur requête introductive d’instance ;

Ils soutiennent :

— que la pièce n°3 produite par l’administration, correspondance fournie par B C, est datée du 26 septembre 2008 et répond à une demande de l’administration du 16 septembre 2008, alors que la procédure de rectification date du 3 octobre 2006 ; que les relevés fournis par les banques Procapital et Fideuram Wargny ne concernent que l’année 2004 et la réponse fournie par B C les années 2004 et 2005 (précision étant faite que l’année 2005 n’a pas été rectifiée) ; que ces relevés de banque qui ne concernent pas l’année 2003 et qui n’étaient pas en possession de l’administration au moment où elle a statué sur la nature des opérations effectuées par les requérants ne suffisent pas à étayer le caractère professionnel de l’activité ;

— que les revenus professionnels déclarés par les requérants n’étaient pas, sur la période litigieuse, la seule source de revenus, puisque la plus-value réalisée lors de la vente de leur résidence principale de La Colle sur Loup en 2002 leur avait non seulement permis de financer l’acquisition d’un nouvel appartement à Juan les Pins, mais également d’assurer leur train de vie pendant plusieurs années ;

— que la circonstance d’avoir la possibilité de recueillir, par le biais d’internet, l’ensemble des informations concernant les marchés financiers et dont un professionnel aurait pu disposer, ne suffit pas non plus à démontrer que les produits retirés des opérations relèveraient des bénéfices non commerciaux ; que le Conseil d’Etat n’a requalifié des opérations de bourse exercées par des contribuables que dans le cas d’un remisier en bourse et d’un commis principal d’agent de change ; que ce n’est absolument pas le cas, ni de M. X, qui était agent immobilier jusqu’en septembre 2002, puis agent d’assurances salarié auprès de la société Groupama dans le Var et était en charge précisément des dossiers relevant du régime agricole, ni de M^me Y qui était salariée d’une école de commerce ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement informées du jour de l’audience ;

Après avoir entendu, au cours de l’audience publique du 18 janvier 2011 :

— le rapport de M. Taormina, premier conseiller ;

— les conclusions de M. Lemaitre, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Kraus, pour M. X et M^me Y ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction, que M. X et M^me Y qui ont divorcé le 31 janvier 2006, ont réalisé, au titre des années 2003 et 2004, des plus-values boursières que l’administration a regardées comme constitutives de bénéfices non commerciaux en tant que produits d’opérations de bourse effectuées à titre habituel, en application des dispositions de l’article 92.2.1° du code général des impôts ; qu’elle leur a donc adressé une proposition de rectification en matière de bénéfice non commerciaux et de contributions sociales, au titre desdites années pour lesquels les requérants ont omis de déclarer 39,5% des plus-values boursières réalisées ; qu’à la suite des observations formulées par les consorts X-Y, l’administration a maintenu ses rectifications confirmées par le conciliateur par décision en date du 12 juin 2007 ; qu’à la suite de la mise en recouvrement des cotisations supplémentaires résultant des rectifications, les consorts X-Y ont formé deux réclamations préalable en date des 9 novembre 2007 concernant l’année 2003 et 14 décembre 2007 concernant l’année 2004 ; que, par décision en date du 15 juillet 2008, l’administration a rejeté ces réclamations ;

Sur le bien-fondé des impositions :

Considérant qu’aux termes de l’article R.*194-1, du livre des procédures fiscales : « Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s’étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l’imposition, en démontrant son caractère exagéré./ Il en est de même lorsqu’une imposition a été établie d’après les bases indiquées dans la déclaration souscrite par un contribuable ou d’après le contenu d’un acte présenté par lui à la formalité de l’enregistrement. » ; que les consorts X-Y ayant formulé des observations par courrier en date du 3 novembre 2006, à la suite de la proposition de rectification en date du 3 octobre 2006, la charge de la preuve incombe à l’administration de démontrer le caractère fondé des impositions contestées ;

En ce qui concerne l’application de la loi fiscale :

Considérant qu’aux termes de l’article 92 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l’année 2003 : « 1. Sont considérés comme provenant de l’exercice d’une profession non commerciale ou comme revenus assimilés aux bénéfices non commerciaux, les bénéfices des professions libérales, des charges et offices dont les titulaires n’ont pas la qualité de commerçants et de toutes occupations, exploitations lucratives et sources de profits ne se rattachant pas à une autre catégorie de bénéfices ou de revenus. 2 Ces bénéfices comprennent notamment : 1° Les produits des opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers ;… » ; qu’aux termes du même texte, dans sa rédaction applicable à l’année 2004 : « 1. … 2. Ces bénéfices comprennent notamment : 1° Les produits des opérations de bourse effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations; … » ; qu’il résulte de ces dispositions, que les opérations de bourse effectuées à titre habituel par les particuliers s’entendent des opérations effectuées dans des conditions analogues à celles qui caractérisent une activité exercée par une personne se livrant à titre professionnel à ce type d’opérations ; que les consorts X-Y ont eux-mêmes déclaré à l’administration n’avoir donné aucun mandat de gestion de leur portefeuille de valeurs mobilières ;

Considérant, en premier lieu, que si l’administration ne fournit aucun élément concernant la fréquence et le nombre des ordres de bourse passés au cours de l’année 2003, n’ayant pu obtenir d’autres établissements bancaires d’autres renseignements dans le cadre de l’exercice de son droit de communication, l’établissement B C précise, dans une réponse à l’administration en date du 26 septembre 2008, que 67 enregistrements sur 45 journées de bourse ont comptabilisés au titre de 2004 ; qu’il résulte des pièces du dossier que sont relevées auprès de la Banque Privée Fideuram Wargny (compte de Monsieur), 203 lignes d’opérations du 3 juin au 30 septembre 2004, auprès de Procapital Sa (compte de Madame), 59 lignes du 1^er avril au 31 mai 2004 et auprès de Procapital Sa (compte de Monsieur), 237 lignes du 1^er avril au 15 octobre 2004 ; que les requérants ne fournissent aucun élément concernant le montant de leur capital boursier qui aurait permis une comparaison avec les gains réalisés ; qu’il ressort d’un courrier de la société B daté du 26 septembre 2008, que M. X a lui-même traité, à compter d’octobre 2004, dans le cadre d’un compte qui a ensuite été transféré en juillet 2005 à la Barclays C France « des opérations sur le marché des options négociables » ; que l’imprimé fiscal unique établi par la société Procapital S.A., qui a versé aux époux X un montant de 190 346 euros de plus-values mobilières au total en 2004, confirme que M. X est intervenu sur le marché à termes des options négociables ; que M. X et M^me Y qui ne justifient pas avoir conclu un mandat de gestion avec ces sociétés, doivent être regardés comme ayant ainsi personnellement mis en œuvre des moyens normalement réservés aux professionnels et n’ont donc pas géré leur patrimoine personnel à la manière d’un simple particulier ; que les requérants qui, bien qu’étant les seuls à être en mesure d’en justifier, n’apportent aucun élément concret sur les conditions dans lesquelles ils ont réalisé lesdites opérations de bourse ; qu’ils ne sauraient se borner à faire grief à l’administration de ne pas exposer lesdites circonstances de fait qui ressortent des pièces du dossier ; que dans ces conditions l’activité boursière doit être regardée comme ayant été exercée dans des conditions professionnelles compte tenu du nombre d’opérations réalisées sans intermédiaire ; que par suite, l’administration est fondée à considérer que les ordres de bourse passés au titre de l’année 2003 ont été suffisamment nombreux pour conclure au caractère professionnel de cette activité ;

Considérant, en second lieu, que si le fait que les gains réalisés sont supérieurs aux revenus professionnels du contribuable n’est pas, en lui-même, suffisant pour qualifier le contribuable d’opérateur ayant agi à titre professionnel, toutefois, en l’espèce, compte tenu du fait qu’en 2003, les revenus professionnels non boursiers des requérants ont été de 23 921 euros, et leurs gains de valeurs mobilières, de 240 097 euros, qu’en 2004, leurs revenus professionnels non boursiers ont été de 20 100 euros, et leurs gains de valeurs mobilières, de 431 419 euros, de sorte que les opérations boursières représentaient 91% du total des revenus du couple en 2003 et 95% en 2004, l’administration est fondée à conclure, du fait de l’importance des opérations boursières réalisées, que les requérants n’ont pu agir ainsi que dans des conditions analogues à celles de professionnels du secteur boursier ;

Considérant, enfin, que du fait de leur imposition commune, est inopérant le moyen tiré de l’incertitude sur l’auteur des ordres de bourse passés par M. X ou par M^me Y, ceux-ci formant pour les années litigieuses un seul et même foyer fiscal ;

En ce qui concerne la doctrine fiscale :

Considérant, qu’aux termes des points n°s 10 et 11 de l’instruction administrative 5 G-3-05 du 21 février 2005, « pour l’appréciation de l’existence de conditions analogues à celles des professionnels de la bourse, l’utilisation même fréquente de l’outil informatique du réseau internet et du courtage en ligne pour gérer son portefeuille, qui permet le cas échéant d’accélérer la vitesse de rotation d’un portefeuille et de faciliter les transactions boursières, ne constitue pas, par elle-même, un critère suffisant pour qualifier fiscalement les produits retirés des opérations comme relevant des bénéfices non commerciaux » ; que cette doctrine qui ne comporte pas d’interprétation différente de la loi fiscale, ne saurait utilement être invoquée, dès lors qu’il ressort du dossier que les requérants ont mis en œuvre des moyens et recueillis des informations et conseils d’experts qui excèdent ceux dont dispose et bénéficie un particulier pour gérer son patrimoine personnel ; qu’ils n’entrent donc pas dans les prévisions de la doctrine qu’ils invoquent ;

Considérant que compte tenu de tout ce qui précède, la requête de M. X et M^me Y doit être rejetée ;

Sur l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat qui, dans la présente instance, n’est pas la partie perdante, une somme au titre des frais exposés par M. X et M^me Y et non compris dans les dépens ;

DECIDE

Article 1^er. – La requête de M. X et M^me Y est rejetée.

Article 2. – Le présent jugement sera notifié à M. Z X, à M^me D Y et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l’audience du 18 janvier 2011 où siégeaient :

M. Jacq, président,

M^me Amslem, premier conseiller,

M. Taormina, premier conseiller,

assistés de M. Charbit, greffier.

Lu en audience publique le 27 janvier 2011

Le magistrat-rapporteur Le président

G. Taormina P. Jacq

Le greffier

E. Charbit

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef