Rejet 12 février 2016
Commentaire • 0
Sur la décision
| Référence : | TA Nice, 12 févr. 2016, n° 1600249 |
|---|---|
| Juridiction : | Tribunal administratif de Nice |
| Numéro : | 1600249 |
Texte intégral
TRIBUNAL ADMINISTRATIF
DE NICE
N° 1600249
___________
Groupe IHOL
___________
M. X
Juge du référé précontractuel
___________
Ordonnance du 12 février 2016
___________
39-08-015-01
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Le Vice-président,
Vu la procédure suivante :
Par une requête enregistrée le 22 janvier 2016 sous le n° 1600249, le groupe IHOL, représenté par Me Noel de la Selarl Parme Avocats, a demandé au juge statuant sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative :
1°) d’enjoindre au syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes de lui communiquer les motifs de rejet de son offre et les motifs d’attribution à la société NCI Environnement du marché ayant pour objet la conception et la réalisation des travaux d’amélioration du centre de tri de collectes sélectives de Cannes, le traitement des déchets pendant les travaux et l’exploitation du centre de tri modernisé ;
2°) d’enjoindre au SMED du moyen pays des Alpes-Maritimes de produire l’ensemble des éléments techniques et financiers de l’offre de l’attributaire relatifs aux points litigieux, en particulier ceux relatifs au traitement des refus de tri et à l’obligation de reprise du personnel ;
3°) d’annuler la procédure d’appel d’offres relatif audit marché lancée par le SMED du moyen pays des Alpes-Maritimes ;
4°) d’enjoindre au SMED du moyen pays des Alpes-Maritimes de reprendre ladite procédure au stade de l’analyse des offres en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur et aux principes régissant la mise en concurrence ;
5°) de mettre à la charge du SMED du moyen pays des Alpes-Maritimes une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Le groupe IHOL a soutenu que :
— le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment détaillé les motifs ayant conduit au rejet de son offre et à l’attribution du marché à la société NCI Environnement, tant dans le courrier du 15 janvier 2015 lui notifiant son éviction que dans la réponse apportée le 21 janvier 2016 à sa demande présentée sur le fondement de l’article 83 du code des marchés publics ; en particulier aucun élément sur les conditions techniques et financières du traitement des refus de tri, dont la production devra être ordonnée par le juge du référé, n’est apporté ; un tel manquement le lèse en l’empêchant de contester utilement le rejet de son offre ;
— le critère du prix est contraire à l’objet du marché et n’a pas permis de déterminer l’offre la plus avantageuse économiquement et réellement ; en effet, il ressort de l’article 6 du règlement de la consultation que le critère du prix comportait notamment le montant du détail quantitatif estimatif (DQE), lequel a été établi par le pouvoir adjudicateur en contradiction totale avec l’objet même du marché, en tant que ce DQE était affecté de quantités de refus de tri correspondant à un ordre de grandeur de prestations, sans lien avec l’objet du marché (performances, valorisation) et les engagements des candidats sur ces performances et cette valorisation ; ainsi, alors que le marché litigieux, de type CREM, a précisément pour objet, conformément à l’article 73 du code des marchés publics et aux stipulations de l’article 5.1.5 du CCTP, d’améliorer à travers des engagements de performance mesurables le taux de valorisation de la collecte sélective et donc de réduire le tonnage d’élimination des déchets, le « taux de valorisables dans le refus » de 21,6% figurant dans le DQE est en contradiction avec le taux minimal de 20% sur lequel devaient s’engager les candidats en application de l’article 7.1.4 dudit CCTP et de l’article 4.2.4 du cahier des garanties, et que s’agissant des refus de tri, les quantités indiquées (4 640 tonnes/an toutes catégories) ne sont pas représentatives des performances réelles et souhaitées de l’installation ; l’indication de tels tonnages dans le DQE, qui sert à la comparaison des offres, est ainsi contraire aux stipulations du marché et à son objet règlementaire qui est précisément de laisser au titulaire la liberté de s’engager sur des performances élevées et, par suite, ne permet pas au pouvoir adjudicateur d’apprécier la réelle valeur économique des offres au regard des éléments techniques que les candidats ont pu proposer ; autrement dit, la valeur prise en compte au titre des tonnages de refus de tri n’est pas en cohérence avec l’offre des candidats, comme ne reflétant pas leurs propositions techniques au titre des garanties de performance et de leur engagement sur le taux maximum de refus de tri ; afin d’obtenir le coût réel, le pouvoir adjudicateur n’aurait donc pas dû indiquer un tonnage de refus de tri dans le DQE, mais aurait dû laisser la possibilité aux candidats de renseigner un nombre de tonnes correspondant à leur performance de valorisation sur laquelle ils se sont engagés dans leur offre ; en effet, la rémunération du titulaire étant conditionnée par l’atteinte de performances, il était nécessaire que celles-ci soient prises en compte lors de l’appréciation de la valeur économique des offres ; ainsi, la prise en compte de tonnage estimatif de refus de tri, qui n’est pas en cohérence avec les engagements des candidats, a pour effet de neutraliser ces engagements et donc leur impact financier sur les coûts d’exploitation ; en fin de compte, tel qu’il était rédigé, le DQE ne permettait pas au SMED d’évaluer et de noter le coût de gestion des refus de tri résultant des offres, dans la mesure où les engagements de performance qui influent sur ce coût n’étaient pas pris en compte, et partant de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ; en ce qui le concerne, il s’est engagé à atteindre de meilleures performances en fixant son taux de refus à 8% maximum du tonnage total, représentant ainsi 1 717 tonnes par an ; il apparait ainsi qu’en prévoyant des quantités ne correspondant ni à l’objet du marché ni aux engagements des candidats, le DQE et le critère du prix dont il constitue un élément, ont nécessairement exercé une influence sur la comparaison des offres ; cette influence est d’autant plus importante que les quantités de refus de tri du DQE (4 640 tonnes) au prix de la tonne représentent environ 15% du montant total du marché ; ainsi, une offre proposant une moindre valorisation et une moindre réduction de tri que la sienne, ne pouvait être qu’appréciée plus favorablement, ce qui l’a particulièrement lésé ; à titre d’exemple, avec les quantités erronées le prix de son offre est de 28 389 450 euros contre 24 923 043 avec les quantités résultant de ses engagements, cette différence n’étant pas prise en compte pour l’appréciation du critère du prix ; le DQE a ainsi eu pour effet d’inclure dans l’estimation du coût d’exploitation une somme supplémentaire de près de 3,5 millions d’euros sur 10 ans, qui ne devrait pourtant ne pas être supportée par le SMED compte tenu de ses engagements ; il en va de même du coût de l’élimination à la charge du titulaire pour les tonnages supérieurs à son engagement ; il ne saurait lui être reproché à cet égard de ne pas avoir prévu une cotation du prix unitaire plus basse, ce qui n’était au demeurant pas possible, dès lors que l’engagement contractuel portait sur ce prix unitaire ; et de manière générale, l’analyse de la valeur économique des offres a été faussée pour l’ensemble des candidats dans la mesure où la prise en compte de leurs engagements auraient impliqué des montants finaux de DQE différents pour chacun ; dans ces conditions, les montants issus des DQE, utilisés pour noter le critère du prix, ne correspondaient pas en réalité au coût de leur prestation qui devait nécessairement être calculé à partir des performances garanties, des quantités estimatives correspondantes et des prix unitaires ; une telle incohérence du DQE remet en cause sa note mais également l’ensemble du classement des candidats et ce, d’autant plus que le prix unitaire proposé par l’attributaire, qui n’est pas en mesure de traiter lui-même les refus de tri et ne dispose d’aucun sous-traitant pour ce faire, apparaît fantaisiste ;
— l’obligation de reprise du personnel a été présentée de manière confuse, contradictoire et particulièrement insuffisante, alors qu’il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu’une telle obligation est susceptible de peser sur les candidats, de leur communiquer les informations adéquates concernant ce personnel, notamment la masse salariale correspondante ; ainsi, en l’espèce, l’insuffisance d’information porte sur ces salariés du sous-traitant et sur les avantages des salariés à prendre en compte ; en effet, figurait dans les documents de la consultation une liste des salariés concernés, à savoir les salariés qu’il emploie en tant que titulaire actuel du marché et 22 salariés employés par son sous-traitant, de laquelle il pouvait être déduit que toutes ces personnes devaient être reprises ; cependant, en cours de procédure, le pouvoir adjudicateur a remis en cause ces informations et a indiqué à tort et en méconnaissance de son obligation d’information qu’il appartenait aux candidats de déterminer le personnel à reprendre ; ce faisant, il a d’une part contredit l’information relative aux salariés des sous-traitants, d’autre part, il s’est déchargé de son obligation d’information précise en laissant aux candidats l’appréciation de l’obligation de reprise ; il en résulte une méconnaissance manifeste du principe d’égalité de traitement des candidats, dès lors que conformément aux documents de la consultation, il a construit son offre en intégrant les 22 salariés du sous-traitant et en reprenant les autres personnels avec l’ensemble de leurs avantages, tandis que l’attributaire a pu profiter de l’ambiguïté résultant du pouvoir adjudicateur en n’intégrant pas les salariés du sous-traitant ni ne proposant de reprendre les autres personnels avec l’ensemble de leurs avantages ; compte tenu de l’impact financier de l’obligation de reprise, soit près de 10 millions d’euros sur la durée du marché s’agissant du coût de 22 salariés, les deux candidats n’ont donc pas été placés en situation d’égalité ; par ailleurs, cette rupture d’égalité résulte également de ce que la portée financière de l’obligation est différente selon qu’elle s’inscrit dans le cadre de l’article L.1224-1 du code du travail ou dans celui de la convention collective, cette dernière situation étant moins coûteuse de plus de 2 millions d’euros sur la durée totale du marché ; or, en l’espèce, alors qu’il était en mesure de le faire, le SMED s’est abstenu d’identifier la base légale applicable, entretenant une incertitude fortement préjudiciable à la présentation économique des offres et leur comparaison, étant entendu qu’en ce qui le concerne et à la différence semble-t-il de l’attributaire, il a proposé de reprendre le personnel dans les conditions prévues par le code du travail ; dans ces conditions, il en est découlé une rupture d’égalité dans la mesure où, faute d’indications claires et suffisantes du pouvoir adjudicateur, les candidats ont coté des reprises du personnel sur des bases différentes ;
— l’offre de l’attributaire est irrégulière, faute de justifier être en mesure de traiter les refus de tri en méconnaissance des exigences des documents de la consultation ; en effet, la démonstration du respect des prescriptions de l’article 9.2 de l’arrêté préfectoral du 27 juin 2015 s’imposait aux candidats pour le traitement de refus de tri en application de l’article 4.1 du CCTP ; le respect de ces dispositions s’imposait d’autant plus que la question du traitement des refus de tri fait partie intégrante du marché litigieux, ainsi qu’il ressort des articles 4.1 et 8.2.1 dudit CCTP, du DQE dont il ressort une cotation financière de cette prestation, ainsi que de l’article 4.2.1 de l’acte d’engagement ; ainsi, pour présenter une offre régulière au sens de l’article 35 du code des marchés publics, il appartenait à l’attributaire de démontrer et de justifier qu’il était en mesure d’assurer ou de faire assurer l’élimination des refus de tri, ce qu’il ne pouvait faire auprès de la société Sonitherm qu’il a sollicitée à cette fin, comme cela a été porté à la connaissance de tous les candidats et du pouvoir adjudicateur ; l’attributaire ne pouvait donc faire valoir dans son offre l’incinérateur de Nice exploité par cette société ; en outre, il ne pouvait pas davantage faire valoir d’autres exutoires, dès lors que ceux des départements voisins ne peuvent accueillir aucun refus de tri ; ainsi, l’attributaire, d’une part, n’était pas en capacité de traiter elle-même les refus de tri, ainsi que l’atteste sa demande à la société Sonitherm, d’autre part, ne pouvait justifier dans son offre être en mesure de les éliminer, compte tenu de la réponse négative de cette dernière et de l’impossibilité de trouver des exutoires dans les départements voisins ; par suite, dans l’impossibilité d’être en mesure de justifier l’élimination des refus de tri et donc dans l’impossibilité de respecter l’arrêté préfectoral précité, l’offre de l’attributaire, non conforme aux exigences de la consultation, ne pouvait qu’être écartée comme irrégulière ; en attribuant le marché à cette société, le pouvoir adjudicateur l’a nécessairement lésé, dès lors qu’en ce qui le concerne, il justifie avoir choisi un sous-traitant pour opérer localement le traitement des refus de tri (incinérateur d’Antibes) ;
— l’offre de l’attributaire est irrégulière au regard des exigences du règlement de la consultation relatives à la sous-traitance ; en effet, l’absence de solution de traitement des refus de tri par la société attributaire entre également en contradiction avec les stipulations de l’article 5.1 du règlement de la consultation, aux termes desquelles les candidats devaient indiquer dans l’acte d’engagement la part des prestations qu’ils envisageaient de confier à des sous-traitants ; l’attributaire devait donc faire figurer dans l’acte d’engagement les montants de la prestation de traitement des refus de tri qu’il entend confier à un tiers, désigné ou non ; à défaut , et il appartient au pouvoir adjudicateur de démonter que l’offre de l’attributaire est conforme à cette exigence en produisant au besoin son acte d’engagement, cette offre est irrégulière ;
— l’offre de l’attributaire est irrégulière, en ce qu’elle ne respecte pas davantage l’obligation de présenter un compte prévisionnel d’exploitation à l’équilibre pourtant exigé par les documents de la consultation ; en effet, cette offre n’apparaît pas pouvoir respecter cette obligation résultant de l’article 2.1.4 du CCTP et des annexes 2 et 12 du règlement de la consultation, compte tenu de l’absence d’exutoire effectif pour les refus de tri et donc de l’impossibilité pour l’attributaire de reporter une charge réelle à ce titre dans les comptes d’exploitation ; le montant indiqué à ce titre par ce dernier est donc nécessairement fantaisiste, est sans correspondance avec un coût réel de traitement des refus de tri par une entreprise tierce ; ainsi, dès lors que la société Sonitherm a refusé à l’ensemble des candidats la prise en charge des refus de tri et qu’il n’existe pas d’exutoire dans les départements voisins, la société NCI n’a manifestement pas pu présenter un compte d’exploitation à l’équilibre, entachant ainsi d’irrégularité son offre ;
— l’offre de l’attributaire présente un caractère anormalement bas au sens de l’article 55 du code des marchés publics, en ce qu’elle ne correspond pas à une réalité économique, circonstance qui aurait dû conduire à son éviction ; à cet égard, rien n’interdisait au pouvoir adjudicateur d’analyser, poste par poste, l’ensemble des prix proposés par les candidats afin de vérifier si certains d’entre eux étaient ou non manifestement sous-évalués, sans que soit ainsi remis en cause le principe de l’analyse globale des offres ; en l’espèce, le pouvoir adjudicateur devait écarter l’offre de l’attributaire eu égard au caractère anormalement bas du poste relatif au traitement des refus de tri ; devant recourir à une société tierce pour cette prestation, sans aucune connaissance précise des coûts de transport et de traitement de ces refus faute d’exutoire dans les départements voisins, il a nécessairement proposé un prix irréaliste ; à titre d’indication, le coût de traitement des refus de tri ne peut être inférieur à 130 euros HT/tonne ; compte tenu de l’effet démultiplicateur, du fait des quantités du DQE, cette cotation nécessairement fantaisiste s’est au surplus étendue à l’ensemble de l’offre de l’attributaire, le poste de prix en cause représentant environ 15% du montant total du marché soit plus de 5 millions d’euros ; le pouvoir adjudicateur ne pouvait ignorer le caractère irréaliste du prix proposé pour le traitement des refus de tri et ce, d’autant moins que tout laisse à penser que l’acte d’engagement ne comporte aucune précision quant aux montants des prestations sous-traitées ;
— le pouvoir adjudicateur a eu recours manifestement à tort à une procédure ouverte alors qu’en application des dispositions des articles 69-I et 73-III du code des marchés publics, le marché litigieux, qui s’analyse comme un marché de conception, réalisation, exploitation, maintenance dit « CREM », ne pouvait faire l’objet que d’une procédure restreinte avec jury, étant entendu que la mise en œuvre d’une mauvaise procédure constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence de nature à le léser quand bien même il a participé à la consultation ; en effet, le marché comprenait la réalisation de travaux relevant de la loi MOP ; s’il est vrai que le décret d’application de cette loi écarte de son champ d’application « les unités de traitement de déchets », un centre de tri des collectes sélectives n’est pas, la notion de traitement des déchets ne recouvrant ni n’incluant celle de tri, constitutif d’une telle installation, de sorte que sa construction est soumise aux dispositions de ladite loi ; au demeurant, il ne résulte pas de l’article L. 2224-13 du CGCT que le tri des collectes sélectives soit une composante à proprement parler du traitement des déchets ; pour une parfaite application de la loi MOP, il est donc nécessaire de s’en tenir à la lettre du décret d’application du 14 mars 1986 qui ne vise que les unités de traitement et non, sauf à le dénaturer, les unités de tri ; la nécessité de recourir à une procédure restreinte avec jury s’agissant de contrats comportant l’exécution de travaux relatifs au centre de tri est d’ailleurs confirmée par l’analyse de l’ADEME ; au surplus, il ressort du cahier des charges du marché litigieux que le titulaire doit, au titre de la phase 2, réaliser les opérations de traitement de déchets parallèlement à la construction du centre de tri, ce qui confirme que les opérations et unités de tri ne peuvent être assimilées à des opérations et unités de traitement ; autrement dit, le marché litigieux illustre par lui-même le fait que, techniquement, il y a une distinction entre les prestations de traitement des déchets et celles de tri, lesquelles ne se recouvrent pas ;
Par un mémoire en défense enregistré le 4 février 2016 et complété le 5 courant, le syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes, représenté par Me Defradas de la SCP Boivin & Associés, a conclu au rejet de la requête et au versement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Le SMED du moyen pays des Alpes-Maritimes a fait valoir que :
— le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles 80 et 83 du code des marchés publics manque en fait au regard de la motivation contenue dans le courrier de rejet de l’offre du requérant ; en effet, alors que la communication des motifs qui ont justifié les notes obtenues aux critères et sous-critères de notation des offres ne saurait, sur ce fondement, être imposée au pouvoir adjudicateur, le courrier d’éviction, mentionne l’ensemble des notes au titre des critères et sous-critères, le rang de classement du candidat évincé, le nom de l’attributaire, le choix de sa solution de base, le montant global de l’offre retenue et le détail de la répartition de ce montant et du rejet de la solution variante du requérant ; ainsi, ce dernier peut aisément comprendre les motifs de son éviction, notamment que le critère du prix, dont la pondération est la plus importante, s’est révélé déterminant, principalement sur la partie exploitation-maintenance ; il peut en outre comparer les notes obtenues avec celles de l’attributaire ; les informations qui lui ont été communiquées répondent ainsi aux exigences des articles 80 et 83 du code des marchés publics ; en tout état de cause, le groupe IHOL a été mis à même de contester utilement le rejet de son offre au moyen d’une requête présentant des moyens aussi nombreux que détaillés ;
— sur la conformité à l’objet du marché du critère du prix : il est soutenu que ce critère était contraire à l’objet du marché en ce que le prix d’exploitation aurait été apprécié sur la base du DQE renseigné par les candidats, mais au sein duquel le tonnage estimatif des refus de tri a été fixé par le pouvoir adjudicateur ; autrement dit, à lire le requérant, le SMED aurait dû laisser aux candidats le soin de renseigner et le prix à la tonne des refus et les quantités correspondantes en fonction des performances qu’ils déclaraient pouvoir garantir dans leur offre, et d’apprécier le critère du prix au regard de ces deux variables ; toutefois, conformément à l’article 73 du code des marchés publics, les critères d’appréciation en matière de marché « CREM » portent a minima sur l’évaluation des objectifs de performance technique et sur le coût global de l’offre ; ainsi, rien n’impose au pouvoir adjudicateur d’inclure, dans l’appréciation du critère du prix, des paramètres de performances techniques d’exploitation, lesquelles pourront certes avoir des répercussions financières mais dans le cadre de l’exécution et non de la passation du marché ; au contraire, au stade de la passation, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir définir le critère du prix afin d’évaluer l’effort financier des candidats, et non pas simplement de constater une réduction des coûts liée à une réduction des quantités concernées ; en l’espèce, les offres ont ainsi été appréciées tant au regard du coût global, dans le cadre du critère du prix, que des objectifs de performances garantis, dans le cadre des sous-critères 1 et 3 du critère technique ; rien ne s’opposait ainsi à ce que les quantités estimatives soient renseignées dans le DQE, lesquelles correspondaient aux chiffres de l’année 2014 que le marché avait précisément pour objet d’améliorer ; en prenant notamment pour base le taux de refus de tri fixé dans le DQE, le SMED a entendu que les candidats, dont le taux de refus proposé par eux était apprécié au titre de la valeur technique des offres, se départagent sur ce point par une concurrence sur les prix qu’ils étaient à même de proposer, et non sur une variable incertaine (le taux de refus de tri) liée à des garanties de performances que les candidats auraient eu la liberté de déclarer à des niveaux éventuellement injustifiés ; une telle démarche répond aux exigences de l’article 73 du code précité alors que l’argumentation du requérant, selon laquelle il fallait intégrer des performances d’exploitation au sein du critère du prix, reviendrait à valoriser au titre de ce critère un critère technique et non un effort financier des candidats pour réduire le coût facturé pour le traitement des refus ; en tout état de cause, le requérant n’est pas susceptible d’avoir été lésé par le prétendu manquement qu’il allègue ; il ne saurait ainsi se plaindre de ce que le taux de refus de tri de 8% qu’il a proposé dans son offre n’aurait pas été pris en compte dans le DQE, dès lors que ce taux n’est pas cohérent sur le plan technique et qu’en réalité, au vu de son offre, c’est un taux de refus de tri de 17% qu’il garantissait, supérieur au taux de 14% proposé par l’attributaire ; malgré cela, son offre a obtenu la meilleure note pour les garanties conception-réalisation et exploitation-maintenance ; à supposer même que l’engagement de performance des candidats relatifs au taux de refus garanti aurait dû être pris en compte dans la notation du critère du prix, le groupe IHOL aurait obtenu, en tout état de cause, une moins bonne note à ce critère, sans pouvoir obtenir le marché ; en effet, en reprenant le taux proposé par l’attributaire, celui-ci demeure le mieux-disant, même en soustrayant de l’offre du requérant le montant d’économie allégué de près de 3,5 millions d’euros ;
— le moyen tiré de l’insuffisance et de l’ambiguïté des mentions relatives à l’obligation de reprise du personnel, qui s’articule en partie sur une prétendue connaissance en détail de l’offre de l’attributaire, n’est pas fondé ; il est vrai qu’une obligation d’information relative à la masse salariale à reprendre pèse sur l’acheteur public, dans un souci d’égalité de traitement entre les candidats au regard des connaissances du titulaire sortant ; mais en l’espèce, aux termes des articles 10.1 et de l’annexe 6 du CCTP et de l’article 7.9 du CCAP, le SMED a fourni à tous les candidats les mêmes informations, précises et complètes, quant à la composition du personnel travaillant actuellement sur le site et à l’obligation de reprise du personnel qui s’impose ; ces informations ont été collectées auprès du titulaire sortant qui n’est autre que le requérante ; la liste fournie ne prétend aucunement correspondre à la liste des personnels à reprendre, mais à la liste du personnel en place et renseigne, pour chacune des personnes actuellement employées le contenu de leur statut actuel ; par ailleurs, le SMED a pu préciser différents éléments à la suite de questions posées par les candidats, lesquels ont donc tous reçu une information complète sur la masse salariale actuellement employée sur site, de sorte que le requérant n’est pas fondé à lui reprocher de ne pas avoir transmis l’ensemble des informations collectées auprès de lui, ni d’avoir méconnu l’égalité de traitement puisqu’il a précisément veillé à placer sur le même plan les « entrants » et le « sortant » ; par ailleurs, aucune contradiction n’affecte les documents de la consultation et les réponses apportées aux questions des candidats, dès lors que le SMED n’a pas prétendu, dans le tableau reproduit en annexe 6 du CCTP, désigner les personnels à reprendre ; il s’agit en réalité d’une base de données présentant l’ensemble des personnels intervenant sur site et non les personnels concernés par l’obligation de reprise ; d’ailleurs, si le requérant soutient avoir repris les salariés de ses sous-traitants, il n’a pas intégré l’ensemble des personnels mentionné dans le CCTP ; ce recours à la sous-traitance s’inscrit simplement dans la poursuite de ses relations commerciales avec son sous-traitant ; de son côté, l’attributaire a garanti la reprise des personnels du titulaire sortant dans le respect de la convention collective ; et au demeurant, le requérant a obtenu une meilleure note sur l’appréciation des conditions sociales des salariés ; enfin, la prise en compte du personnel repris n’a eu aucune incidence sur l’appréciation du critère prix, dès lors que le DQE n’inclut pas le coût de la masse salariale ; ainsi, le requérant ne saurait être lésé par le prétendu manquement invoqué qui par ailleurs, manque en fait, dès lors qu’en sa qualité de « sortant », il disposait de l’ensemble des informations nécessaires à l’estimation du coût lié à l’obligation de reprise du personnel, sachant en outre, que ce coût n’est pas inclus dans le DQE utilisé pour évaluer les offres financières et que la société attributaire n’était en tout état de cause, pas tenue de répercuter l’ensemble des coûts liés à la reprise du personnel dans son offre ;
— le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre retenue en ce qu’elle ne justifierait pas de l’élimination des refus de tri manque en fait ; en effet, conformément aux exigences des documents de la consultation et des textes applicables en matière de traitement des déchets, le lieu de traitement des refus issus du centre de tri modernisé est parfaitement identifié et justifié dans l’offre de l’attributaire, celui-ci mentionnant l’incinérateur de Nice et un site en Haute-Garonne dont l’exploitant est sa maison-mère ; à cet égard, le choix de l’incinérateur de Nice ne peut qu’apparaître régulier, dès lors que l’arrêté préfectoral d’autorisation d’exploiter cette installation n’interdit aucunement la réception des déchets tiers, ce qui est d’ailleurs le cas des ordures ménagères résiduelles du SMED et d’une partie des refus de tri actuel du CITT de Cannes qui ne sont pas à ce jour valorisés en combustible solide de récupération (CSR) ; dès lors que les refus de tri, dans le cadre du futur marché, seront en partie valorisés en CSR et qu’ils seront moins importants compte tenu des améliorations de performances, leurs quantités destinées à l’amélioration seront divisées par trois et ne nécessiteront pas le recours à plusieurs installations d’élimination ; il en résulte que le traitement des refus destinés à l’élimination proposé par l’attributaire sur le site de l’incinérateur de Nice est donc cohérent avec l’objet du marché et les spécifications des documents de la consultation ; et contrairement à ce qui est soutenu, l’attributaire n’envisage pas de traiter les refus de tri dans un site situé dans un département voisin ; en outre, aucun document n’atteste d’un refus de l’exploitant de l’incinérateur de Nice de recevoir les refus de tri, ni de ce que ce prétendu refus aurait été porté à la connaissance des candidats par le SMED, dès lors qu’un tel refus s’analyserait en un abus de position dominante prohibé de l’exploitant de cette infrastructure essentielle ; ainsi, la société Sonitherm ne saurait refuser l’accès à la société attributaire, dès lors qu’elle accepte les déchets tiers ; au demeurant, cette dernière avait donné son accord à d’autres candidats ; l’offre de l’attributaire ne peut apparaître comme irrégulière au motif qu’elle prévoit que les refus de tri seront acheminés à l’unité de valorisation énergétique (UVE) de Nice en vue de leur élimination ;
— le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre retenue en ce qu’elle ne serait pas conforme aux prescriptions relatives à la sous-traitance est inopérant et infondé ; en premier lieu, les dispositions de l’article 48-II du code des marchés publics permettent uniquement au pouvoir adjudicateur d’obtenir des informations sur la sous-traitance, mais ne sauraient avoir légalement pour effet de l’autoriser à retenir les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres ; ainsi, l’information sur la part du marché qu’il est envisagé de sous-traiter ne peut en aucun cas permettre à l’acheteur public de l’utiliser aux fins de sélection des offres, de sorte que cette information est dénuée de toute portée sur la passation du marché ; le moyen est donc inopérant, dès lors que l’absence d’informations sur la part des prestations qu’il est envisagé de sous-traiter ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; le requérant ne peut donc utilement faire valoir que ces informations n’auraient pas été indiquées dans l’acte d’engagement de l’attributaire ; en second lieu, il résulte des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 que la sous-traitance vise à confier une partie de l’exécution des prestations objet du marché ; il ne saurait donc y avoir sous-traitance lorsque le titulaire d’un marché confie à un autre opérateur l’exécution de prestations qui ne sont pas comprises dans son objet, lequel en l’espèce ne comporte pas l’élimination ou la valorisation des refus de tri dont la réalisation incomberait à l’exploitant du centre de tri ; c’est dans le cadre de son obligation légale de gestion des déchets, en application de l’article L. 541-2 du code de l’environnement, que l’exploitant doit s’assurer de la gestion des refus de tri dans une installation autorisée à cet effet ; les spécifications du marché transfèrent seulement à l’attributaire la responsabilité de la gestion des refus et la charge financière afférente, mais ne lui imposent pas de réaliser lui-même l’élimination, son obligation étant seulement de prendre en charge leur évacuation dans une installation adaptée ; l’objet du marché est uniquement d’exploiter un centre de tri, non une installation d’élimination des déchets ; les candidats devaient donc seulement préciser les installations susceptibles d’accueillir les refus de tri afin de justifier pouvoir remplir leur obligation d’évacuation de ces refus ; leur élimination n’étant pas une composante de la mission dévolue au titulaire, le lien juridique entre lui et l’exploitant de l’installation d’élimination ne relève pas du champ de la sous-traitance ; il en résulte que les informations relatives à la sous-traitance qui devaient être renseignées dans l’acte d’engagement ne concernent nullement l’élimination des refus, et il ne saurait être reproché à l’attributaire de ne pas avoir renseigné le tableau reproduit à l’article 4.2.6 dudit acte, alors même qu’elle est contrainte de solliciter un tiers pour s’assurer de l’élimination des refus de tri ; son offre n’était donc pas irrégulière ; au demeurant, à supposer que l’absence de renseignement du tableau figurant à l’article 4.2.6 de l’acte d’engagement, alors qu’il est prévu de faire éliminer les refus de tri dans une installation tierce, devait constituer une irrégularité, alors l’offre de la société requérante serait elle-même irrégulière, dès lors qu’elle s’est abstenue de remplir ledit tableau alors même qu’elle s’appuie sur deux sous-traitants identifiés dans son offre ; ayant elle-même présenté une offre irrégulière sur ce point, elle n’est pas en tout état de cause susceptible d’avoir été lésée ;
— le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre retenue en ce qu’elle ne présenterait pas un compte d’exploitation prévisionnel à l’équilibre est inopérant et manque en fait ; en premier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel d’apprécier les mérites respectifs des offres ; or, le moyen vise à examiner le caractère prétendument insuffisant de l’offre de l’attributaire, en ce qu’il vise à contester le bon équilibre du décompte prévisionnel d’exploitation ; il ne s’agit pas d’une irrégularité, l’attributaire ayant produit ce décompte, mais d’une appréciation du mérite de l’offre de ce dernier ; en second lieu, si les documents de la consultation imposaient un compte prévisionnel d’exploitation équilibré, au sein duquel figurent notamment les coûts de prise en charge des refus de tri, le prix proposé à cet égard par l’attributaire n’a rien de fantaisiste ; ainsi qu’il a été dit, la société Sonitherm n’a pas et ne pourrait refuser à l’ensemble des candidats la prise en charge des refus de tri ; en outre, le tarif proposé de 100 euros/tonne pour le traitement des refus de catégorie 1 est tout à fait cohérent avec les prix pratiqués dans le secteur d’activité et que le SMED supportelui-même dans cette mesure ; à l’inverse, le compte d’exploitation prévisionnel du requérant n’est pas équilibré ; outre qu’il s’est fondé sur un tonnage supérieur à celui autorisé par l’arrêté préfectoral d’autorisation d’exploiter de 2005, il a omis de tenir compte, dans son taux de refus, de la part de CSR et, par voie de conséquence, de son coût de traitement ; en réponse à une question du SMED, le requérant a tenté de corriger cette erreur en prétextant une gratuité de traitement des CSR, dont le compte prévisionnel d’exploitation ne tient pas pourtant pas compte ; or, lorsque l’on intègre cette gratuité, le compte présenté par le requérant n’est pas équilibré et devient même déficitaire ; ce dernier ne saurait donc être lésé par le prétendu manquement allégué ;
— le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre retenue, au regard de la sous-estimation du seul poste de prix relatif au coût de traitement des refus, est infondé ; d’une part, il résulte de l’article 55 du code des marchés publics que le pouvoir adjudicateur n’est tenu de solliciter des précisions qu’au terme d’un examen le conduisant à suspecter le caractère anormalement bas d’une offre par rapport à la prestation en cause ; or, le sous-détail de prix ne suffit pas à caractériser une offre anormalement basse, dès lors que c’est l’offre globale qui peut ou non être suspectée de revêtir un tel caractère ; le requérant opère une confusion entre les différentes étapes de traitement d’une offre suspectée d’être anormalement basse ; dans un premier temps, il s’agit d’identifier les offres suspectes au terme d’une analyse globale de l’offre ; ce n’est qu’ensuite que, le cas échéant, il convient d’obtenir des explications sur des postes de dépense précis ; ainsi, en l’espèce, le caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire ne pouvait être suspecté au vu du seul prix proposé pour le traitement des refus de tri ; en effet, la moyenne des offres reçues s’élève à environ 36 millions d’euros, de sorte que l’offre de l’attributaire, inférieure de 4,5 millions d’euros, ne présente qu’un écart de 12% par rapport à cette moyenne, ce qui n’apparaît pas comme susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ; dans sa globalité, cette offre n’apparaissait pas comme anormalement basse ; il en va de même, au demeurant, s’agissant des prix de traitement des déchets proposés ; ainsi, s’agissant des tarifs proposés pour l’exploitation, qui représente plus de 70% des coûts d’exploitation , ils ne présentent qu’un écart de moins de 3% avec l’offre du requérant ; s’agissant du traitement des refus de tri, le tarif de 100 euros/tonne proposé par l’attributaire correspond aux prix pratiqués dans le secteur d’activité, sans qu’aucun indice ne laisse soupçonner un caractère anormalement bas ; en tout état de cause, le requérant n’établit nullement en quoi le prix proposé par l’attributaire serait en lui-même manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché ; il en résulte que le requérant n’est pas fondé à soutenir que le SMED aurait dû mettre en œuvre la procédure de l’article 55 du code des marchés publics et rejeter l’offre de l’attributaire comme anormalement basse ;
— le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure de l’appel d’offres ouvert est infondé ; il résulte de la combinaison des articles 69 et 73 du code des marchés publics qu’il ne peut être recouru à cette procédure que dans le cas où le marché comprend la réalisation de travaux relevant de la loi MOP, ce qui n’est pas le cas en l’espèce s’agissant de travaux portant sur une unité de traitement de déchets au sens du décret du 14 mars 1986 ; ce décret exclut en effet la totalité du secteur d’activité de l’industrie du déchet du champ d’application de ladite loi ; à cet égard, la distinction opérée par le requérant entre centre de traitement et centre de tri des déchets n’est pas pertinente au regard de la jurisprudence, laquelle ne fait pas de distinction entre tri, collecte et élimination des déchets ; un centre de tri des déchets constitue donc bien une unité de traitement des déchets ; de surcroît, il résulte de l’article L. 541-1-1 du code de l’environnement que le traitement des déchets comprend tant les opérations de valorisation que d’élimination, ainsi que les opérations de préparation des déchets en vue de leur valorisation ou élimination ; or, les opérations de tri ont pour objet la préparation des déchets en vue de leur valorisation ou de leur élimination, constituant ainsi une opération de traitement ; de même, un centre de tri de déchets issus de la collecte sélective constitue précisément une installation de traitement des déchets au sens de l’article L. 541-1 dudit code, ce qui est corroboré par les principaux organismes intervenant dans le secteur des déchets (organisme Eco-emballages, ADEME) ; au surplus, il ne saurait être déduit de l’article L. 2224-13 du CGCT, qui ne les mentionne pas, que les opérations de tri se situeraient à la jonction de la collecte et du traitement ; le requérant ne saurait davantage se prévaloir utilement d’une fiche de l’ADEME relative aux centres de tri construits en maîtrise d’ouvrage public en conception-réalisation, laquelle est sans portée juridique et ne recouvre pas les cas des marchés « CREM » comme en l’espèce ; au demeurant, cette fiche fait état de cas de dérogations, qu’il faut notamment entendre par l’exclusion du champ d’application de la loi MOP de certains travaux ; enfin, le centre de tri de Cannes constitue une unité de traitement des déchets eu égard aux compétences exercées par le SMED, notamment « le traitement des déchets ainsi que les opérations de tri qui s’y rapportent, mais également à l’objet même du marché qui comprend des opérations de traitement des déchets en vue de leur valorisation, ce que le requérant évoque lui-même dans le descriptif du CITT de Cannes présent sur son site internet ; en outre, il ne résulte d’aucun document de la consultation, et notamment de l’intitulé de la phase 2 de la tranche ferme, que les opérations de traitement des déchets sont dissociables des opérations de tri ; en tout état de cause, le requérant ne justifie aucunement avoir été lésé par le recours à la procédure de l’appel d’offres ouvert et n’a de ce fait, souffert d’aucune rupture d’égalité, dès lors que cette procédure ne comporte pas de négociations des offres ;
— les conclusions en injonction sont sans objet et infondées : la demande de communication des motifs de rejet et d’attribution est dépourvue d’objet et d’utilité eu égard aux informations déjà communiquées au requérant, y compris en cours d’instance ; la demande de communication des éléments techniques et financiers de l’offre de l’attributaire est infondée, dès lors que le prononcé d’une telle injonction n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel et que les documents relatifs à la passation d’un marché non signé ne sont pas communicables au sens de la loi du 17 juillet 1978, s’agissant de documents préparatoires ;
Par un mémoire enregistré le 5 février 2016, la société NCI Environnement, représentée par Me Braud de la Selarl d’avocats Huglo Lepage & Associés, a conclu au rejet de la requête et au versement d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;
La société NCI Environnement a fait valoir que :
— les moyens soulevés sont tous inopérants, dès lors que le requérant ne démontre jamais comment les prétendues irrégularités formelles dont il se prévaut auraient pu le léser personnellement ou avantager un concurrent ;
— le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 80 du code des marchés publics manque en fait et en droit eu égard au contenu du courrier d’éviction et du courrier du 21 janvier 2016 transmis au requérant ;
— le moyen tiré de ce que le critère du prix serait contraire à l’objet du marché et n’aurait pas permis de déterminer l’offre la plus avantageuse n’est pas fondé ; d’une part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection et le SMED n’était pas tenu de la porter à la connaissance des candidats ; les allégations du requérant, en ce qu’elles portent sur la méthode de notation de la valeur financière des offres, au demeurant communiquée aux candidats, seront donc rejetées ; d’autre part, l’écart entre le tonnage des refus de tri envisagé par le SMED dans le DQE et la réalité des tonnages à intervenir résultant de la performance de chacun des candidats n’est pas aussi considérable qu’il est soutenu ; le taux de refus de 8% proposé par le requérant est fantaisiste (16,9% en moyenne nationale), de même que l’acrobatie intellectuelle consistant à soutenir qu’en prévoyant des quantités ne correspondant ni à l’objet du marché ni aux engagements des candidats, le SMED aurait été conduit à apprécier plus favorablement une offre proposant une moindre valorisation et une moindre réduction des refus de tri ; au demeurant, il est inexact de soutenir que la performance n’a pas été prise en compte dans les critères de sélection, eu égard notamment à l’exigence pour les candidats de garantir un taux de refus maximum de 20% ; en outre, cette performance faisait l’objet d’un sous-critère spécifique ; s’agissant du critère du prix, le chiffrage du coût d’élimination des refus de tri représente une part très faible de la valeur financière prise en considération ; enfin, même en prenant en compte un taux de refus de tri de 8%, l’offre du requérant serait toujours deuxième ;
— le moyen tiré du prétendu caractère confus et insuffisant de l’information relative à l’obligation de reprise du personnel n’est pas fondé ; d’une part, le SMED n’a imposé dans les documents de la consultation aucune reprise de personnel, renvoyant simplement les candidats à leurs obligations légales résultant du code du travail ou de la convention collective applicable et faisant état, à titre indicatif, d’une liste de personnels fournie par le titulaire sortant assortie de leurs statuts et conditions de travail ; les candidats disposaient ainsi de l’ensemble des informations leur permettant de prendre en compte le coût de la masse salariale des salariés à reprendre ; en réponse à une question d’un candidat, le SMED a également indiqué que les sous-traitants figurant en annexe du CCTP étaient ceux qu’il avait accepté dans le cadre du marché actuel mais que cet agrément prenait fin le 26 mars 2016, rappelant également, sans confusion aucune, les obligations légales spécifiques du droit du travail à respecter par les candidats sans leur imposer de sous-traiter telle ou telle prestation avec un prestataire déterminé ; il ne saurait donc être soutenu que le pouvoir adjudicateur aurait imposé la reprise des personnels et communiqué des informations ambigües et imprécises aux candidats ; tout au plus, il n’a pu communiquer que les informations que le prestataire sortant, en l’occurrence le requérant, a pu lui fournir, de sorte que ce dernier ne saurait se plaindre d’avoir pu tirer un avantage évident de cette connaissance particulière des paramètres du marché ; autrement dit, il n’a pas été lésé mais bien, en réalité, avantagé sur la question de la reprise des personnels ; par ailleurs, le SMED ne pouvait d’autant moins imposer aux candidats de reprendre les personnels, dès lors qu’il leur imposait de respecter une clause d’insertion professionnelle spécifique aux termes de l’article 3.6 du règlement de la consultation ; d’autre part, la reprise des personnels ne s’imposait potentiellement que dans deux hypothèses visées par le pouvoir adjudicateur, à savoir l’article L. 1224-1 du code du travail et la convention collective du secteur considéré ; or, aucune de ces deux hypothèses n’impose nécessairement la reprise des salariés des sous-traitants du titulaire sortant d’un marché public par le nouvel attributaire ; en l’espèce, elle a pris en compte dans son offre les obligations de reprise du personnel de l’ancien exploitant découlant de la convention collective, s’engageant à reprendre les personnels non-cadres de ce derniers aux conditions prévues par ladite convention et à son propre statut collectif ; elle n’a donc profité d’aucune incertitude et c’est en parfaite connaissance de cause qu’elle n’a pas proposé de reprendre les salariés des sous-traitants mais seulement ceux du prestataire sortant aux conditions visées dans les documents de la consultation ; au surplus, le SMED n’aurait pu légalement contraindre les candidats à reprendre le personnel de l’ancien exploitant que pour autant que ceux-ci soient partie à la convention collective qui prévoit une telle obligation ;
— son offre est parfaitement régulière, s’agissant de la question de l’élimination des refus de tri ; en premier lieu et d’une part, cette question n’est absolument pas un point essentiel du marché litigieux, dès lors qu’il n’y a pas de performance particulière à attendre dans le cadre de ce traitement définitif des déchets ; les documents de la consultation n’exigeaient pas des candidats qu’ils précisent de façon définitive et décisive, au stade du dépôt de leur offre, les exutoires qu’ils solliciteront pour l’élimination des refus de tri, en formulant des exigences particulières ; ce n’est qu’au cours de l’exécution du marché, que le titulaire devra préciser au SMED l’exutoire qu’il aura utilisé pour assurer l’élimination des déchets non valorisés, laquelle est une obligation légale ; à supposer qu’elle n’ait pas précisé les exutoires qu’elle entendait solliciter dès la remise de son offre, celle-ci ne serait pas pour autant irrecevable au regard des stipulations de l’article 8.2.1 du CCTP ; en effet, « être en mesure d’éliminer les déchets » est à la portée de n’importe quel opérateur, le législateur ayant prévu qu’en cas de refus ou de difficultés de la part d’opérateurs disposant d’exutoires, ces derniers pouvaient être réquisitionnés (L. 541-30 du code de l’environnement) ; ainsi, n’importe quel détenteur de déchets peut obtenir de l’autorité administrative le droit de faire traiter ses déchets au prix du marché, dans le but notamment d’éviter les abus de position dominante ; en deuxième lieu, contrairement à ce qui est soutenu, l’incinérateur de Nice, d’une capacité annuelle de 385 000 tonnes, est en mesure de traiter les refus de tri qu’elle lui adresserait ; en effet, sa capacité disponible est de 51 000 tonnes et ce, dans un contexte de baisse du tonnage des déchets à éliminer ; l’opérateur de l’incinérateur de Nice a d’ailleurs accepté des déchets tiers, en 2014, à hauteur de 47 000 tonnes ; ce dernier dispose donc des capacités pour recevoir ses refus de tri, en tant que de besoin, et il en va de même pour les autres exutoires envisageables dans le secteur géographique ;
— son offre est parfaitement régulière, s’agissant du respect des documents de la consultation en matière de sous-traitance ; il résulte de l’article 5.1 du règlement de la consultation que si les candidats ont la faculté de désigner des sous-traitants, ils ont en revanche l’obligation d’indiquer la part des prestations, en lien avec l’objet du marché, qu’ils envisagent de sous-traiter ; or, en l’espèce, la question du traitement des refus de tri est une diligence très accessoire par rapport à l’objet principal du marché ; ainsi, l’obligation ne s’applique qu’aux prestations de modernisation et d’exploitation du centre de tri ; c’est dans cette mesure qu’elle a ainsi complété l’acte d’engagement en précisant la part des prestations à sous-traiter envisagées et en indiquant l’identité du sous-traitant ; en outre, elle a expressément indiqué ne pas envisager de sous-traiter les prestations d’exploitation ;
— le compte prévisionnel d’exploitation qu’il a présenté à l’appui de son offre est conforme aux documents de la consultation ; d’une part, il ne saurait être fait droit à la demande d’injonction tendant à la communication d’éléments techniques et financiers à ce titre, s’agissant d’éléments couverts par le secret des affaires ; d’autre part, elle a proposé un compte équilibré ;
— le moyen tiré du caractère anormalement bas de son offre n’est pas fondé ; alors que les candidats peuvent justifier leur prix en se fondant notamment sur une baisse de leur marge, elle a proposé une offre financière calibrée et compétitive mais certainement pas déficitaire ; il ressort à cet égard d’une étude de l’ADEME que le coût moyen de tri est de 163 euros/tonne avec des variations comprises entre 100 et 220 euros ; ainsi, le prix qu’elle a proposé est parfaitement conforme aux prix du marché ; d’ailleurs, elle ne pourrait se permettre des déficits s’agissant d’un marché d’une durée potentielle de 10 ans ; au surplus, le requérant n’apporte aucun élément permettant de démontrer que son prix serait anormalement bas ;
— la procédure d’attribution suivie par le SMED est conforme au code des marchés publics ; outre son caractère inopérant à l’égard d’un candidat qui a déposé une offre et dont les motifs de rejet ne sont pas liés au défaut d’appel d’offres restreint, le recours à un appel d’offres ouvert était légalement possible, en l’absence de travaux entrant dans le champ d’application de la loi MOP ; en effet, les opérations de traitement des déchets englobent les opérations de tri ;
Par un nouveau mémoire présenté le 8 février 2016 à 11 heures 14, soumis au contradictoire préalablement à la tenue de l’audience publique, le groupe IHOL a conclu aux mêmes fins que la requête, par les mêmes moyens.
Il a fait valoir en outre, que :
— alors qu’il appartient au pouvoir adjudicateur, lorsqu’une contestation est portée au contentieux, de justifier du moindre de ses choix, le SMED n’a nullement produit le rapport d’analyse des offres sur les points en litige mais s’est borné à produire un extrait de la synthèse de l’analyse des offre et une page des 74 pages que compte ledit rapport, au demeurant presque entièrement occultée, y compris les mentions relatives aux sous-critères ;
— dans ses écritures, le SMED reconnaît que l’application du critère coût global n’a pas reflété les écarts de prix entre les offres, que les documents de la consultation faisaient obligation aux candidats d’identifier précisément les modalités de gestion des refus de tri et en particulier l’exutoire dédié et de déclarer les sous-traitants, ce que l’attributaire reconnaît ne pas avoir fait, qu’il existe un écart de 12% entre l’offre de l’attributaire et la moyenne des autres offres ;
— dans ses écritures, la société NCI reconnaît qu’elle ne dispose d’aucun exutoire pour le traitement des refus de tri, que le prix qu’elle a proposé à cet égard ne repose alors sur aucune offre d’un exploitant d’une unité de traitement des refus, confirmant nécessairement le caractère anormalement bas de son offre ;
— le critère « valeur économique » est bien contraire à l’objet du marché ; alors qu’il appartient au juge du référé précontractuel de contrôler que la méthode de notation des offres n’est pas entachée d’erreur de droit ou d’effet discriminatoire, en l’espèce, la méthode de notation du critère du prix est contraire à l’objet réglementaire d’un marché CREM et n’a pas reflété les écarts entre les offres présentées ; le SMED devait tenir compte des quantités sur lesquelles s’engageaient les candidats au titre de ce critère s’agissant des refus de tri, qui représentent près de 15% du montant total du marché ; en appliquant une quantité figée au DQE, cela a eu pour effet d’effacer les engagements et donc les effets financiers liés à des tels engagements ; en outre, l’article 73 du code des marchés publics vise le critère du « coût global », lequel désigne le prix de revient pour le pouvoir adjudicateur et non pas le coût résultant de prix « catalogue », c’est-à-dire le coût dont le pouvoir adjudicateur s’acquittera réellement en retenant telle ou telle offre ; or, le critère de prix retenu en l’espèce ne tient aucun compte du coût économique réel de chaque offre, l’application d’une quantité figée, d’ailleurs supérieure au tonnage maximal imposé aux candidats, ayant pour effet d’effacer, de niveler les propositions financières des candidats ; à cet égard, il ne peut être utilement soutenu que le taux de refus garanti proposé dans son offre n’était cohérent, celui-ci étant parfaitement justifié commercialement et techniquement mais également conforme aux exigences de la consultation, à la différence du taux de 14% proposé par l’attributaire, inférieur de 3 points à celui incompressible déterminé par le CCTP ; un tel manquement, qui l’a affecté tant dans la construction de son offre qu’au stade de l’analyse des offres, l’a nécessairement lésé, dès lors qu’en comparant les offres avec un taux de 17% de refus, son offre aurait été globalement classée première ;
— l’obligation de reprise du personnel a bien été présentée de manière contradictoire et insuffisante, de sorte que les candidats ont présenté des offres qui n’ont pas été appréciées sur les mêmes obligations ; en effet, la base juridique applicable à la reprise du personnel, code du travail ou convention collective, n’était pas précisée, alors que cela était essentiel pour que les candidats puissent établir des offres sur la même obligation et le même périmètre de reprise, permettant ainsi une comparaison utile ; le pouvoir adjudicateur s’est borné à laisser les candidats déterminer eux-mêmes la base applicable, dont le choix implique de fortes variations, et donc de proposer des offres qui ne sont pas comparables, en méconnaissance du principe d’égalité de traitement ; or, en l’espèce, l’attributaire a tiré parti de cette ambiguïté, proposant une reprise de personnel minimale et à des conditions différentes par rapport au groupe IHOL ; un tel manquement l’a nécessairement lésé, le prix d’exploitation intégrant les charges de personnel, lesquelles constituent même l’un des postes les plus importants ;
— l’offre de l’attributaire est bien irrégulière, faute d’avoir justifié du traitement des refus de tri et en particulier du site ; si le SMED fait valoir que le lieu de traitement est parfaitement identifié et justifié dans l’offre de l’attributaire, qui mentionne l’incinérateur de Nice, l’attributaire fait curieusement valoir qu’il n’était pas exigé des candidats de préciser, au stade du dépôt des offres, les exutoires qu’ils solliciteront pour l’élimination des refus de tri, et reconnaît d’ailleurs ne pas avoir d’exutoire, soutenant que ce n’est qu’en cours de marché qu’il devra préciser au SMED l’exutoire qu’il aura utilisé ; une telle contradiction laisse entendre que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas livré à une analyse complète et objective de l’offre de l’attributaire ; à cet égard, l’absence d’exutoire sur le site de l’incinérateur de Nice est confirmée par un courrier de son exploitant qui informe la société NCI de son impossibilité de traiter les refus de tri de façon durable, ne disposant de capacités disponibles « que quelques semaines dans l’année » ; contrairement à ce qui est soutenu, la prétendue proposition de NCI de traiter les refus de tri à l’incinérateur de Nice n’est donc pas cohérente avec l’objet du marché et les spécifications des documents de la consultation ; au surplus, l’installation en Haute-Garonne dont fait état l’attributaire pour traiter une partie des CSR ne peut utilement être invoquée au regard de l’arrêté préfectoral d’autorisation d’exploiter cette installation du 21 septembre 2010 ; en tout état de cause, le plan de gestion des déchets de ce département prévoit que seuls les déchets de la Haute-Garonne et des départements limitrophes peuvent y être traités ; le SMED, syndicat spécialisé dans le traitement des déchets était nécessairement conscient de cette impossibilité ; en outre, il ne peut être utilement soutenu que le traitement des refus constituerait une prestation « accessoire » du marché, voire n’y serait pas inclus, dès lors que le coût du traitement des refus représente près de 15% du marché et que le pouvoir adjudicateur a érigé en sous-critère d’appréciation les « sites extérieurs » et en particulier ceux permettant le traitement des refus de tri ; au demeurant, la gestion des refus fait partie de l’objet même du marché, ainsi qu’il ressort de l’article 2.1.2 du CCAP « Exploitation » éclairé par les articles 4.1 et 4.2.2 du CCTP ; d’ailleurs, le DQE prévoit une cotation financière des prestations de traitement des refus de tri, de même que l’acte d’engagement qui en prévoit la rémunération en euros/tonne ; ainsi, pour être conforme, l’offre de la société attributaire devait démontrer et justifier qu’elle était en mesure d’assurer ou de faire assurer l’élimination des refus de tri, ce qui n’était pas le cas ; à cet égard enfin, il ne peut être utilement opposé des considérations tirées du droit de la concurrence devant le juge du référé précontractuel ; au demeurant, s’il est soutenu que l’exploitant de l’incinérateur de Nice se trouverait en position dominante, cette exploitant n’est pas une filiale de Véolia ; et s’il n’a pas donné suite à la demande de la société requérante, c’est uniquement au regard d’un manque de capacités, non par un abus de position dominante ; ce manque de capacités explique que l’incinérateur de Nice n’a été proposé à aucun candidat ;
— l’offre de l’attributaire est bien irrégulière, faute de respecter les exigences relatives à la sous-traitance, à savoir celles résultant de l’article 5.1 du règlement de la consultation et de l’article 4.2.6 de l’acte d’engagement qui imposaient aux candidats de renseigner les informations relatives à la part du marché sous-traité ; le traitement des refus constituant une prestation du marché, l’offre de l’attributaire était irrégulière faute d’avoir renseigné les informations relatives à la sous-traitance de cette prestation ; et il ne saurait lui être opposé l’absence de lésion à raison de l’irrégularité de son offre née de l’absence de renseignement sur ce point dans l’acte d’engagement, alors qu’elle a produit un « DC4 » conformément au règlement de la consultation ;
— l’offre de l’attributaire présente bien un caractère anormalement bas, faute pour le SMED et la société NCI d’apporter la preuve contraire ; il doit être rappelé que la jurisprudence admet qu’une offre anormalement basse soit appréhendée poste de prix par poste de prix afin de vérifier si certains d’entre eux ont été manifestement sous-évalués ; or, le prix de 100 euros/tonne proposé par l’attributaire pour le traitement des refus de tri est irréaliste ; alors que le coût moyen invoqué en défense est 163 euros/tonne, aucune explication à cette différence de 63 euros n’est apportée ni justifiée, ce d’autant plus que l’attributaire, qui propose le prix le plus bas du marché, ne dispose d’aucun exutoire et partant, ne sait à quel coût elle pourra faire traiter les refus de tri ; en outre, le coût de 110 euros/tonne invoqué en défense concerne uniquement le prix de traitement des ordures ménagères sur le site de l’incinérateur, non les refus de tri, et n’intègre pas le coût du transport ; en réalité, ce coût de traitement des refus de tri du SMED sur un autre site est d’ailleurs de 139 euros/tonne ; le prix de 100 euros/tonne proposé par l’attributaire est ainsi inférieur à la moyenne nationale (163 euros/tonne), au prix actuellement supporté par le SMED (139,60 euros/tonne), au prix proposé par le groupe IHOL (130 euros/tonne) et au prix de 200 euros/tonne annoncé à l’article 8.2.2 du CCTP en cas de substitution du SMED au titulaire du marché ; ce prix anormalement bas, qui concerne une prestation représentant environ 15% du marché, s’est mécaniquement répercuté sur le montant total de l’offre de l’attributaire, inférieur de 12% à la moyenne des autres offres ; un tel prix ne peut que compromettre l’exécution du service public de traitement des déchets ; ce manquement l’a nécessairement lésé, dès lors que l’offre de l’attributaire aurait ainsi dû être écartée et que d’ailleurs, c’est le critère du prix qui a été déterminant pour l’attribution du marché ;
Vu :
— les pièces du dossier ;
— le code des marchés publics ;
— le code de l’environnement ;
— le code du travail ;
— la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite MOP ;
— le décret n°86-520 du 14 mars 1986 pris pour l’application de l’article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ;
— la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
— le code de justice administrative ;
— la délégation du Président du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;
Les parties ont été régulièrement convoquées à une audience publique.
Après avoir, au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 8 février 2016 à 14 heures 30 :
— lu le rapport ;
— entendu les observations de Maître Noel, avocat au barreau de Paris, pour le groupe IHOL, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;
— entendu les observations de Maître Breton, avocat au barreau de Paris et substituant Maître Defradas, pour le syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;
— entendu les observations de Maître Braud, avocat au barreau de Paris, pour la société NCI Environnement, qui reprend les mêmes conclusions et moyens ;
— prononcé la clôture de l’instruction ;
Le groupe IHOL a déposé deux notes en délibéré les 9 et 10 février 2016.
Le syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes a déposé une note en délibéré le 9 février 2016.
La société NCI Environnement a déposé une note en délibéré le 10 février 2016.
Considérant ce qui suit :
Présentation du litige :
1. – Le syndicat mixte d’élimination des déchets du moyen pays des Alpes-Maritimes (ci-après le SMED), qui associe le département des Alpes-Maritimes, la métropole Nice Côte d’XXX, la communauté d’agglomération du Pays de Lérins (CAPL), la communauté d’agglomération du Pays de Grasse (CAPG), le syndicat mixte pour la valorisation des déchets ménagers et assimilés (Univalom) et la communauté de communes Alpes d’Azur (CCAA), est un syndicat mixte dit « ouvert à la carte » qui a pour objet statuaire d’assurer le traitement des déchets ménagers et assimilés, ainsi que les opérations de transport, de stockage et de tri qui s’y rapportent, la création et la gestion des quais de transfert et la création et la gestion des déchetteries (compétence n° 1), et de créer et gérer le centre de valorisation organique (CVO) du Broc et de son centre de tri de collecte sélective, l’installation de stockage de déchets non dangereux (ISDND) de Massoins et de tout équipement nécessaire au traitement des déchets ménagers et assimilés (compétence n° 2). Son périmètre recouvre 57 communes membres, soit 175 600 habitants produisant près de 150 000 tonnes de déchets par an. Par avis d’appel public à la concurrence du 21 août 2015, le SMED, sous l’assistance technique à maîtrise d’ouvrage du cabinet Merlin, a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la passation d’un marché public associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance (dit « CREM »), régi par les dispositions de l’article 73 du code des marchés publics, ayant pour objet, pour une durée maximale de dix ans, « la conception et la réalisation des travaux d’amélioration du centre de tri actuel des collectes sélectives du centre intégré de transit et de traitement (CITT) de Cannes », lequel comporte outre ce centre de tri, une station de transit des ordures résiduelles (ou « quai de transfert ») et une déchetterie, ainsi que « le traitement des déchets pendant les travaux et pour l’exploitation du centre de tri modernisé ». Outre les prestations intellectuelles de conception, le marché envisagé comporte ainsi, en vue d’améliorer les capacités de tri et les conditions de travail des opérateurs, des travaux concernant l’augmentation de la capacité de la ligne pour permettre un fonctionnement sur 2 postes, la mécanisation du pré-tri et du déstockage des alvéoles, l’augmentation des performances de tri, la réduction des coûts d’exploitation, ainsi que le tri des collectes sélectives avant, pendant et après les travaux. En revanche, l’exploitation de la déchetterie et du quai de transfert n’est pas comprise dans le périmètre du marché dont s’agit. Par courrier du 15 janvier 2016, la société IHOL Exploitation, actuel exploitant du centre de tri et de la déchetterie du CITT de Cannes, a été informée du rejet de son offre, classée en deuxième position, et de l’attribution du contrat correspondant à la société NCI Environnement pour un montant total de 32 356 369 euros. Par requête du 22 janvier 2016, précédée le 18 janvier 2016 d’une demande de motivation fondée sur les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics, à laquelle il a été répondu le 21 janvier 2016, le groupe IHOL auquel appartient la société IHOL Exploitation conteste son éviction sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative en présentant au juge du référé précontractuel, outre diverses conclusions aux fins d’injonction, des conclusions aux fins d’annulation de la procédure dans son intégralité, si mieux n’aime à compter du stade de l’analyse des offres.
Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :
2. – Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet (…) la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Aux termes de l’article L. 551-3 de ce code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ». Aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».
3. – Il appartient au juge administratif, saisi en application des dispositions précitées, de se prononcer uniquement sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration lors du déroulement de la procédure d’attribution d’un marché public. Dans le cadre de ce contrôle de pleine juridiction, le juge vérifie en particulier les motifs de l’exclusion ou de l’admission d’un candidat et en contrôle le bien-fondé. A cet égard, s’il ne lui appartient pas de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres, il lui appartient en revanche de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procéder ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente. Dès lors qu’il est régulièrement saisi, il dispose de l’intégralité des pouvoirs qui lui sont conférés pour mettre fin à de tels manquements.
Sur les conclusions tendant à faire produire des « éléments techniques et financiers » de l’offre de l’attributaire ainsi que le rapport de l’analyse des offres :
4. – La société requérante demande au juge du référé précontractuel d’enjoindre au SMED de communiquer le rapport d’analyse des offres ou tous autres éléments de nature à justifier l’attribution du marché à son concurrent, notamment des éléments techniques et financiers relatifs au traitement des refus de tri et à l’obligation de reprise du personnel. Toutefois, il n’entre pas dans l’office de ce juge tel que défini aux points 2 et 3 d’ordonner la communication au débat contradictoire du rapport d’analyse des offres, pas plus que tous autres documents préparatoires à la conclusion d’un marché public. Il en va de même s’agissant de la communication d’une partie du contenu d’une offre d’un candidat à l’attribution d’un marché public qui serait, au demeurant, susceptible de violer le secret industriel et commercial et qui pourrait nuire à une concurrence loyale. Par suite, les conclusions susvisées ne peuvent qu’être rejetées.
Sur les conclusions aux fins d’annulation de la procédure :
S’agissant du recours à la procédure de l’appel d’offres ouvert :
5. – La société requérante soutient qu’en tant qu’il comprend la réalisation de travaux qui relèvent de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, le pouvoir adjudicateur ne pouvait, pour attribuer le marché litigieux, recourir à la procédure de l’appel d’offres ouvert mais devait, conformément à la combinaison des dispositions des articles 37, 69 et 73 du code des marchés publics, recourir à la procédure particulière de l’appel d’offres restreint avec constitution d’un jury définie par les dispositions du I de l’article 69.
6. – D’une part, aux termes de l’article 37 du code des marchés publics : « Un marché de conception-réalisation est un marché de travaux qui permet au pouvoir adjudicateur de confier à un groupement d’opérateurs économiques ou, pour les seuls ouvrages d’infrastructure, à un seul opérateur économique, une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux./ Les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 (…) ne peuvent, en application du I de son article 18, recourir à un marché de conception-réalisation, quel qu’en soit le montant, que si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage./Les motifs d’ordre technique mentionnés à l’alinéa précédent sont liés à la destination ou à la mise en œuvre technique de l’ouvrage. Sont concernées des opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi que des opérations dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques ». Aux termes de l’article 73 du même code : « II. – Les marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l’exploitation ou la maintenance à la conception et à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et des engagements qui constituent son objet (…). III. – (…)./ Lorsque leur valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, ces marchés sont passés selon une des procédures prévues au I de cet article. Lorsqu’ils comprennent la réalisation de travaux qui relèvent de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, les marchés mentionnés au II sont passés selon les règles prévues aux I et II de l’article 69 (…) ». Aux termes du I de l’article 69 dudit code : « I.- Les marchés de conception-réalisation définis à l’article 37 sont passés par les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 susmentionnée selon la procédure d’appel d’offres restreint sous réserve des dispositions particulières qui suivent : / Un jury est composé dans les conditions fixées par le I de l’article 24. Il comporte, dans tous les cas, au moins un tiers de maîtres d’œuvre désignés par le président du jury. Ces maîtres d’œuvre sont indépendants des candidats et du pouvoir adjudicateur et sont compétents au regard de l’ouvrage à concevoir et de la nature des prestations à fournir pour sa conception./ Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. Le pouvoir adjudicateur arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations (…)./ Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir auditionnés. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou un avant-projet pour un ouvrage d’infrastructure, accompagné de la définition des performances techniques de l’ouvrage./ Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et formule un avis motivé./ (…)./ Le marché est attribué au vu de l’avis du jury (…) ».
7. – Il résulte clairement de ces dispositions que, dans le cas où un marché de conception-réalisation dit CREM comporte, s’agissant de la fraction correspondante de la mission globale, l’exécution de travaux relevant du champ d’application de la loi du 12 juillet 1985, et que l’estimation de la valeur globale de ce marché est supérieure ou égale aux seuils de procédure formalisée, le recours à une procédure d’appel d’offres ouvert est prohibé et seules les procédures définies aux I et II de l’article 69 du code des marchés publics, à savoir la procédure d’appel d’offres restreint avec constitution de jury et le cas échéant de dialogue compétitif, sont autorisées.
8. – D’autre part, aux termes de l’article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 susvisée dite MOP : « Les dispositions de la présente loi sont applicables à la réalisation de tous ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure ainsi qu’aux équipements industriels destinés à leur exploitation dont les maîtres d’ouvrage sont : (…) 2° (…) les syndicats mixtes (…)./ Toutefois, les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables : – aux ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure destinés à une activité industrielle dont la conception est déterminée par le processus d’exploitation. Un décret en Conseil d’Etat détermine les catégories d’ouvrages mentionnés au présent alinéa (…) ». Aux termes de l’article 1er du décret n°86-520 du 14 mars 1986 susvisé : « En application du dernier alinéa de l’article 1er de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, ne sont pas soumises aux dispositions de cette loi les catégories d’ouvrages de bâtiment ou d’infrastructure suivantes : (…) 2° (…) c) Les unités de traitement de déchets ».
9. – Aux termes de l’article L. 541-1 du code de l’environnement, dans sa version en vigueur à la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence : « I.-La politique nationale de prévention et de gestion des déchets est un levier essentiel de la transition vers une économie circulaire. Ses objectifs, adoptés de manière à respecter la hiérarchie des modes de traitement des déchets définie au II, sont les suivants : 1° Donner la priorité à la prévention et à la réduction de la production de déchets(…) ; 3° Développer le réemploi et augmenter la quantité de déchets faisant l’objet de préparation à la réutilisation (…) ; 4° Augmenter la quantité de déchets faisant l’objet d’une valorisation sous forme de matière, notamment organique, en orientant vers ces filières de valorisation, respectivement, 55 % en 2020 et 65 % en 2025 des déchets non dangereux non inertes, mesurés en masse. Le service public de gestion des déchets décline localement ces objectifs pour réduire les quantités d’ordures ménagères résiduelles après valorisation (…) ; 5° Etendre progressivement les consignes de tri à l’ensemble des emballages plastique sur l’ensemble du territoire avant 2022, en vue, en priorité, de leur recyclage (…) ; 6° Valoriser sous forme de matière 70 % des déchets du secteur du bâtiment et des travaux publics en 2020 (…) ; 9° Assurer la valorisation énergétique des déchets qui ne peuvent être recyclés en l’état des techniques disponibles et qui résultent d’une collecte séparée ou d’une opération de tri réalisée dans une installation prévue à cet effet (…)./ Les soutiens et les aides publiques respectent la hiérarchie des modes de traitement des déchets définie au II du présent article (…). II.-Les dispositions du présent chapitre (…) ont pour objet : (…) 2° De mettre en œuvre une hiérarchie des modes de traitement des déchets consistant à privilégier, dans l’ordre : a) La préparation en vue de la réutilisation ; b) Le recyclage ; c) Toute autre valorisation, notamment la valorisation énergétique ; d) L’élimination (…) ».
10. – Il résulte notamment des dispositions du code de l’environnement citées au point précédent que, par « unité de traitement de déchets » au sens du c) du 2° de l’article 1er du décret du 14 mars 1986, il faut nécessairement entendre toute infrastructure dont l’objet est, au-delà de leur collecte et de leur simple stockage, d’assurer un mode de traitement des déchets, qu’il s’agisse de leur préparation sélective en vue de leur réutilisation, de leur recyclage ou de toute autre valorisation, ou de leur élimination. Il en résulte qu’un centre de tri des collectes sélectives des déchets assurées par le service public de gestion des déchets doit être regardé comme une « unité de traitement de déchets » et que, par conséquent, des travaux de modernisation d’une telle infrastructure ne sont pas soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que le marché litigieux, en tant qu’il comportait des travaux relevant du champ d’application de la loi MOP, ne pouvait faire l’objet d’une d’attribution par le recours à la procédure de l’appel d’offres ouvert et que le pouvoir adjudicateur, en ne recourant pas aux procédures définies aux I et II de l’article 69 du code des marchés publics, aurait ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
En ce qui concerne l’information sur les motifs d’éviction :
11. – Aux termes du 1° du I de l’article 80 du code des marchés publics : « Pour les marchés (…) passés selon une procédure formalisée (…), le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour (…) une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de (…) leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./ Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre (…) ». Aux termes de l’article 83 du même code : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de (…) son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin./ Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché (…) ».
12. – Les informations qui doivent être délivrées à un candidat évincé, en application des articles 80 et, le cas échéant, 83 du code des marchés publics, ont notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence susceptible de léser ce candidat en l’empêchant de contester utilement le rejet de son offre. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge du référé précontractuel statue et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction. Dans le cas inverse, l’absence ou la tardiveté de la communication de l’une des informations prévues par les dispositions réglementaires précitées doit dans un premier temps conduire le juge, non à annuler la procédure, mais à enjoindre au pouvoir adjudicateur de communiquer, le cas échéant, les informations manquantes et de suspendre la procédure afin que le destinataire de cette communication dispose d’un délai suffisant pour contester utilement son éviction. Dans un deuxième temps, si le pouvoir adjudicateur ne s’est pas conformé à ces injonctions, il appartient au juge du référé précontractuel, eu égard à son office, d’en tirer les conséquences.
13. – Au cas d’espèce, le courrier du 15 janvier 2016 informant la société iHOL Exploitation du rejet de son offre comme classée en deuxième position comportait en outre, le nom de la société attributaire et les notes qui lui avaient été attribuées au titre des différents critères ainsi que celles obtenues au même titre par l’offre retenue, celle-ci étant inférieure pour le critère de la valeur technique et le critère environnemental, mais supérieure pour le critère du prix. En outre, les différentes notes obtenues au titre des différents sous-critères par ces deux concurrents, également contenues dans ce courrier, renseignaient aussi la société requérante de ce qu’elle avait présenté, s’agissant des sous-critères du critère de la valeur technique, une offre meilleure ou équivalente pour deux sous-critères et, pour le dernier sous-critère, une offre jugée légèrement inférieure, et s’agissant des sous-critères du critère environnemental, une offre meilleure ou équivalente. Enfin, ledit courrier informait encore la société requérante des montants proposés par l’attributaire au titre du critère du prix pour un montant global de 32 356 369 euros HT correspondant à la solution de base, ventilé en une somme de 9 208 000 euros « issue de la DPGF » pour les prestations de conception-réalisation et une somme de 23 148 369 euros « issue du DQE » pour les prestations d’exploitation-maintenance.
14. – Par ailleurs, en réponse à la demande formulée le 18 janvier 2016 par la société IHOL et tendant notamment à la communication des motifs détaillés de son éviction ainsi que des caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, le pouvoir adjudicateur, après avoir refusé de divulguer les « conditions techniques et réglementaires dans lesquelles l’attributaire s’engage à traiter les refus issus des tonnages du SMED », ce à quoi le juge du référé précontractuel ne saurait le contraindre ainsi qu’il a été dit au point 4, a explicité littéralement l’interprétation à donner des différentes notes précédemment communiquées, à savoir que l’offre de la société requérante avait été considérée comme inférieure au titre du critère du prix et supérieure au titre des critères technique et environnemental et qu’ainsi, « l’écart s’est donc essentiellement creusé au niveau du critère financier ». En outre, le SMED a également communiqué un extrait du rapport d’analyse des offres qui mentionne le « coût de traitement avec garantie du taux de refus » proposé par l’attributaire dans son offre, soit 30 958 642 euros, ainsi que « l’impact des performances techniques sur coût des refus » évalué dans ladite offre à 30 958 642 euros, ce qui représente le « coût de traitement le plus faible avec le taux de refus garanti » proposé par les candidats, lequel taux fixé par l’attributaire à 14% a également pu être débattu contradictoirement au cours de l’instruction.
15. – Dans ces conditions, et alors même qu’en réponse à la demande de la société requérante présentée sur le fondement de l’article 83 du code précité, le pouvoir adjudicateur n’a substantiellement donné aucun élément d’information complémentaire à ceux contenus dans le courrier d’éviction, il n’en demeure pas moins qu’eu égard à la teneur de ce dernier courrier ainsi qu’au contenu du débat qui s’est instauré lors de la procédure contradictoire, la société IHOL Exploitation a bénéficié de l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités dans des conditions lui permettant de contester utilement son éviction devant le juge du référé précontractuel et que s’agissant de la demande d’information de la société requérante tendant à la communication du rapport d’analyse, auquel le pouvoir adjudicateur n’était pas tenu de faire suite à ce stade de la procédure, et des « conditions techniques et réglementaires dans lesquelles l’attributaire s’engage à traiter les refus issus des tonnages du SMED », celle-ci n’était pas relative aux caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue, au sens des dispositions précitées de l’article 83 du code des marchés public, mais tendait à obtenir des éléments étrangers à l’obligation de motivation résultant de ces dernières dispositions dont la communication aurait méconnu le principe général de confidentialité des offres auquel le pouvoir adjudicateur est tenu, ainsi que le rappelle notamment les dispositions de l’article 32 dudit code. Aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne pouvant par suite être reproché au SMED au titre des dispositions citées au point 11, les conclusions tendant à ce qu’il lui soit adressé une injonction en vue de communiquer les motifs d’éviction et d’attribution du marché litigieux doivent être rejetées.
En ce qui concerne la contrariété du critère du prix avec l’objet du marché :
16. – D’une part, aux termes des dispositions générales du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment (…) le prix, la valeur technique, (…) les performances en matière de protection de l’environnement (…). D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…) ». Aux termes des dispositions du IV de l’article 73 dudit code, applicables aux marchés associant conception, réalisation et exploitation ou maintenance : « Les marchés (…) fixent le prix de l’ensemble des prestations et les modalités de rémunération du titulaire. La rémunération de l’exploitation et de la maintenance est liée à l’atteinte de performances mesurées fixées dans le marché pour toute sa durée d’exécution (…)./ Ces marchés prévoient, parmi les critères de choix des offres, le critère de coût global de l’offre ainsi qu’un ou plusieurs critères relatifs aux objectifs de performance (…) définis en fonction de l’objet du marché ». Il résulte de ces dispositions que si, dans le cadre de l’exécution d’un marché dit « CREM », la rémunération effective de l’exploitation est fonction des objectifs chiffrés de performance définis dans le contrat résultant de la procédure d’attribution, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu au stade de la passation d’élaborer, pour sélectionner l’offre économiquement la plus avantageuse, un critère de coût global apprécié au regard des objectifs de performance proposés par chaque candidat, dès lors que ces objectifs peuvent être pris en considération au titre d’un ou plusieurs autres critères liés et proportionnés à l’objet du marché et non discriminatoires. Il ne résulte en outre, d’aucune disposition du code des marchés publics ou des principes généraux de la commande publique que l’appréciation du coût global d’un marché « CREM » indépendamment des objectifs de performances proposés par les candidats et dont dépend leur rémunération soit prohibée, ni qu’en soi, le choix du pouvoir adjudicateur de procéder à cette appréciation distincte au regard de ses besoins ne lui permette d’apprécier objectivement l’offre économiquement la plus avantageuse.
17. – Aux termes de la rubrique IV.2.1 « critères d’attribution » de l’avis de marché : « Offre économiquement la plus avantageuse : 1. valeur économique de l’offre. Pondération : 55%. 2. Valeur technique de l’offre. Pondération : 40. 3. Valeur environnementale de l’offre. Pondération : 5 ». Aux termes de l’article 6 du règlement de la consultation « (…) Pour le critère « valeur économique de l’offre », le candidat proposant le meilleur prix se verra attribuer la note la plus élevée (…)./ Le prix utilisé pour la comparaison des coûts est le suivant : montant global et forfaitaire relatif aux travaux (montant total issu de la DPGF …) + montant du détail quantitatif estimatif (DQE) relatif à l’exploitation (montant total issu du DQE…)./ Pour le critère « valeur technique de l’offre », seront pris en compte : * conception générale de l’unité (…) et performances garanties Conception-Réalisation (15%) ; * délai, phasage et durée des arrêts d’exploitation (5%) ; * conditions d’exploitation et performances garanties Exploitation-Maintenance (20%)./ Pour le critère « valeur environnementale de l’offre », seront pris en compte : * impact environnemental du site (…) (2,5%) ; * maîtrise des impacts environnementaux liés à l’activité et plus particulièrement la gestion des refus (2,5%) ».
18. – Il résulte de l’instruction qu’en choisissant d’apprécier, comme il pouvait légalement le faire ainsi qu’il a été dit au point précédent, la valeur économique des offres, c’est-à-dire le prix pondéré à 55%, indépendamment des objectifs de performances garanties proposés par les candidats, ces performances faisant l’objet d’un sous-critère spécifique, pondéré à 20%, du critère de la valeur technique, le pouvoir adjudicateur a choisi d’apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, dont la pondération ne révèle pas une disproportion manifeste.
19. – D’autre part, il ressort des documents de la consultation que le marché litigieux est « un marché à prix mixtes, en ce sens qu’il comprend à la fois des prix unitaires (la rémunération de l’exploitation se fera à la tonne) et des prix forfaitaires (pour la conception des travaux »). Aux termes de l’article 17 du code des marchés publics : « Les prix des prestations faisant l’objet d’un marché sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées ». Aux termes de l’article 49 de ce code : « Quel que soit le montant du marché, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées (…) d’un devis descriptif et estimatif détaillé comportant toutes indications permettant d’apprécier les propositions de prix. Ce devis n’a pas de valeur contractuelle (…) ». Il résulte de ces dispositions que, pour apprécier objectivement les propositions de prix, lorsqu’il s’agit notamment de prestations rémunérées à prix unitaires appliqués aux quantités réellement exécutées, le pouvoir adjudicateur peut légalement recourir à un devis quantitatif estimatif lui permettant d’apprécier un prix théorique du marché au regard d’une estimation des quantités appliquées aux prix unitaires proposés par les candidats. A cet égard, le juge du référé précontractuel ne peut qu’exercer un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur le niveau de l’estimation retenue par le pouvoir adjudicateur pour comparer les offres.
20. – Il ressort de l’annexe 1 à l’acte d’engagement, que le détail quantitatif estimatif (DQE) à remplir par les candidats pour les prestations d’exploitation faisant l’objet de prix unitaire et dont le montant en résultant devait permettre au pouvoir adjudicateur d’apprécier, cumulé au prix forfaitaire proposé les candidats pour les prestations de conception-réalisation, le coût global d’une offre, était affecté de quantités estimatives résultant du « tonnage de référence apports SMED 2014 ». Le choix de recourir à une estimation résultant de données objectives, réelles et récentes, quand bien même l’objet même du marché était d’améliorer certaines quantités, notamment s’agissant du traitement des refus de tri des déchets apportés, n’apparaît entaché d’aucune erreur manifeste.
21. – Il résulte de tout ce qui précède que, alors que les prestations d’exploitation étaient rémunérées à prix unitaires et que les objectifs de performances garantis par les candidats qui constituent la spécificité d’un marché CREM faisaient l’objet d’une prise en compte sans disproportion manifeste dans l’appréciation de l’offre économiquement plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur n’a commis aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en choisissant, pour apprécier la « valeur économique » des offres au titre du critère de coût global, de noter ce critère au regard du prix forfaitaire proposé pour les prestations de conception-réalisation cumulé au montant du détail quantitatif estimatif relatif aux prestations d’exploitation qui permettait, de façon objective, au vu de quantités applicables à tous les candidats, d’apprécier objectivement pour chacune des offres le coût de ces prestations qui, par nature, dépend des quantités réellement exécutées. A cet égard, au demeurant, rien n’empêchait les candidats, pour calculer leurs prix unitaires exprimés en euros/tonne, dont le DQE n’avait pour seul objet que d’en donner une illustration réaliste, de prendre en compte les performances qu’ils garantissaient et d’ailleurs, la société requérante ne soutient pas qu’elle aurait proposé des prix unitaires différents si, comme elle le fait valoir, l’objet du marché commandait que le coût des prestations d’exploitation soit apprécié, non au regard des quantités du précédent marché, mais au regard des quantités sur lesquelles chaque candidat devait s’engager. Par suite, le SMED ne peut être regardé comme ayant manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence au regard du contenu et des conditions de mise en œuvre du critère du « coût global de l’offre » qu’il a retenu.
En ce qui concerne l’insuffisance de précision quant à l’étendue de l’obligation de reprise du personnel :
22. – Le groupe IHOL soutient que, en méconnaissance des principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, les documents de la consultation présentaient de manière confuse, contradictoire et insuffisante l’obligation de reprise du personnel du titulaire sortant susceptible de s’appliquer au nouveau titulaire du marché, s’agissant de la nécessité ou non de reprendre les salariés d’un sous-traitant actuellement affecté à l’exécution du contrat en cours et sur l’étendue de l’information relative aux avantages statutaires des personnels concernés.
23. – En application des principes généraux de la commande publique, au titre desquels figurent les principes de transparence et d’égalité de traitement des candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats à l’attribution d’un marché public, dans les documents de la consultation, des caractéristiques essentielles du contrat envisagé pour leur permettre notamment d’apprécier les charges qui pèseront sur le cocontractant et ainsi élaborer, dans des conditions d’égalité indépendantes des stratégieS des opérateurs économiques, une offre satisfaisante. A cet égard, lorsqu’une obligation de reprise des personnels du marché précédent est susceptible de s’appliquer au nouvel attributaire, notamment en vertu des dispositions générales de l’article L. 1224-1 du code du travail en cas de « modification dans la situation juridique de l’employeur », ou encore en vertu des stipulations d’une convention collective applicable aux activités faisant l’objet du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur d’en faire état dans les documents de la consultation, ainsi que d’indiquer aux candidats de façon suffisamment précise, dans la mesure des informations qu’il peut recueillir auprès du titulaire sortant, le nombre de personnels affectéS directement ou indirectement à l’exécution du précédent marché ainsi que la masse salariale que représentent ces derniers, de façon à ce que chaque candidat, ainsi également traité, puisse élaborer utilement son offre en toute connaissance de cause des charges susceptibles de lui incomber au titre de ses obligations légales en matière de reprise des personnels. En revanche, en ce que cette obligation, quelle qu’en soit le fondement, ne pèse pas en principe sur le pouvoir adjudicateur et peut différer selon son débiteur, il n’appartient pas dans cette mesure à ce dernier d’en déterminer les conditions de mise en œuvre mais seulement de mettre à même les candidats de pouvoir procéder à cette détermination en tant que seuls débiteurs de ladite obligation.
24. – Aux termes du point 19 de la rubrique VI.3 « informations complémentaires » de l’avis d’appel public à la concurrence : « Le titulaire est tenu de respecter les dispositions particulières en matière de reprise du personnel de l’ancien exploitant (dispositions de la directive communautaire 2001-23 CE du Conseil du 12 mars 2001, de l’article L. 1224-1 du code du travail et de la convention nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 étendue par l’arrêté du 5 juillet 2001). Est fournie dans le dossier de consultation une liste du personnel d’exploitation dépendant directement de l’exploitant sortant. Le SMED précise qu’il n’est pas à l’origine des données transmises, lesquelles ont été recueillies auprès du dernier exploitant ; le SMED ne garantit pas l’exactitude de ces données ». Aux termes de l’article 10.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) Exploitation-Maintenance : « Le prestataire se conforme à la réglementation sociale applicable./ L’exploitation du centre de tri est assurée par le personnel du prestataire qui détermine les qualifications et effectifs qui lui paraissent nécessaires pour accomplir les missions qui lui sont confiées (…)./ (…)./ Le titulaire est tenu de respecter les dispositions particulières en matière de reprise de personnel (code du travail, convention collective, etc…) de l’ancien exploitant. En annexe du présent CCTP exploitation-maintenance présente les informations relatives au personnel. Le SMED précise qu’il n’est pas à l’origine des données transmises, lesquelles ont été recueillies auprès du dernier exploitant, et que le SMED ne garantit pas l’exactitude des données transmises (…) ». L’annexe au CCTP Exploitation-Maintenance « données relatives au personnel du centre de tri » indique par ailleurs : « NB : l’attention des candidats est appelée sur le fait que le tableau ci-dessous, fourni par l’exploitant actuel du centre de tri et de la déchetterie, concerne ces deux installations (exploitation des deux unités au titre d’un seul et même marché). La colonne « affectation » renseigne l’affectation de chaque emploi, sur le centre de tri (CDT) et/ou la déchetterie. Pour plus de lisibilité, les emplois concernés par le centre de tri (en tout ou partie) ont été surlignés en jaune (…) ».
25. – Il ressort de l’annexe au CCTP relative au personnel précité, qui a 2015 pour année de référence, qu’y figurent, pour chacune des 61 personnes affectées au centre de tri et/ou à la déchetterie, la mention de leur employeur, à savoir le titulaire sortant du marché ou un sous-traitant de ce dernier, la nature de leur emploi ou qualification, leur statut, leur type de contrat, leur coefficient, leur niveau, leur âge, leur ancienneté dans l’entreprise, leur salaire brut, leur salaire « brut chargé », leurs « primes en sus », leurs autres avantages, leur coût global pour l’employeur, leur affectation ou la quote-part de celle-ci, leur quotité de temps de travail, ainsi que leur fonction. Figurent également dans ce document, la convention collective référent ayant servi à l’élaboration de cette liste, et le nombre de jours d’intérim effectués sur l’année 2015. Ainsi, dans la mesure des informations qu’il a pu recueillir auprès du titulaire sortant, le pouvoir adjudicateur a indiqué de façon suffisamment précise le nombre de personnels affectés directement ou indirectement à l’exécution du précédent marché ainsi que la masse salariale que représentent ces derniers. Par ailleurs, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que dans cette annexe figuraient 22 salariés d’un sous-traitant du précédent titulaire, n’impliquait pas que les candidats auraient été tenus de reprendre ces salariés, ce que ne pouvait légalement imposer le pouvoir adjudicateur au demeurant s’agissant d’une obligation de droit social qui ne concerne que les « employeurs » au sens du code du travail, mais constituait seulement un élément d’information parmi d’autres sur le nombre de personnels affectés directement ou indirectement à l’exécution du précédent marché et ainsi susceptible d’entrer dans le champ d’une obligation de reprise. En rappelant à cet égard aux candidats en cours de consultation en réponse à leurs questions, à juste titre compte tenu de ce qui vient d’être dit, qu’il leur appartenait seul de déterminer le personnel à reprendre au regard de leurs obligations légales en matière de reprise des personnels, le pouvoir adjudicateur ne peut être regardé comme ayant introduit de la confusion ou de la contradiction quant à l’information relative auxdites obligations. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction, qu’en fonction de sa propre situation et de sa propre stratégie d’entreprise, chaque candidat n’ait pas été mis égalitairement en mesure de déterminer, pour élaborer son offre, l’étendue de l’obligation de reprise des personnels qui lui incomberait en cas d’attribution du marché.
26. – Il résulte de ce qui précède que la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas mis à même tous les candidats de prendre connaissance d’une caractéristique essentielle du contrat envisagé, à savoir l’existence d’une obligation de reprise des personnes du marché précédent susceptible de s’appliquer au nouvel attributaire, sans qu’à cet égard aucune disposition ni principe n’impose au pouvoir adjudicateur de préciser les conditions de mise en œuvre de cette obligation qui relèvent de la seule responsabilité des candidats à l’attribution du marché public, ni que l’étendue de cette caractéristique essentielle n’aurait pas été suffisamment précisée, dès lors que l’ensemble des candidats disposaient des informations nécessaires à ce titre pour apprécier les charges de personnels qui leur incomberaient le cas échéant au vu du détail de la masse salariale correspondant au personnel affecté directement ou indirectement à l’exécution du contrat figurant dans les documents de la consultation. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur n’a pas manqué à ses obligations en matière de transparence, informant les candidats de l’existence et de l’étendue de l’obligation susceptible de leur incomber, ni méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats qui tous disposaient des éléments essentiels leur permettant d’apprécier les charges de personnels nées de la reprise des personnels qui seraient susceptibles de leur incomber légalement, et ainsi d’élaborer une offre en toute connaissance de cause. Par suite, aucun manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, au sens des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, ne peut être imputé au pouvoir adjudicateur à ce titre.
En ce qui concerne le caractère anormalement bas de l’offre de l’attributaire :
27. – Aux termes de l’article 1er du code des marchés publics, les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. L’article 55 de ce même code dispose : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…) ». Il résulte de ces dispositions que le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse, c’est-à-dire une offre manifestement sous-évaluée et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe donc au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse, de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. A cet égard, si le pouvoir adjudicateur peut, s’agissant d’une offre présentée dans le cadre d’un marché comportant des prix unitaires, fonder son appréciation sur certains prix unitaires pris isolément, il ne saurait toutefois se distraire entièrement de la cohérence d’ensemble de cette offre. Si les précisions et justifications alors apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur, sous le contrôle restreint du juge du référé préconctractuel, de rejeter l’offre. Il suit de là que, d’une part, s’il peut être utilement invoqué devant le juge du référé précontractuel, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû, en application des dispositions précitées, rejeter une offre comme anormalement basse, ce juge n’exerce sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur le caractère anormalement bas ou non des offres – ainsi que par conséquent sur la mise en œuvre ou non de la procédure contradictoire qui découle de l’apparence d’un tel caractère – qu’un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation. D’autre part, la seule circonstance que le prix de l’offre d’un candidat soit, sauf disproportion manifeste, inférieur à celui des offres des autres candidats ou même inférieur à l’évaluation de l’administration n’est pas, à elle seule, de nature à démontrer son caractère anormalement bas en l’absence de démonstration de ce que la réalisation de l’offre litigieuse serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché.
28. – En l’espèce, le groupe IHOL soutient que l’offre de l’attributaire aurait dû être détectée comme manifestement sous-évaluée et susceptible de rendre difficile l’exécution du marché, notamment au regard du caractère anormalement bas du poste relatif au traitement des refus de tri, lequel, au titre des prestations d’exploitation du marché, représentait environ 15% du DQE et faisait l’objet, dans l’offre de l’attributaire, d’un prix unitaire de 100 euros/tonne alors qu’économiquement le coût de ce traitement ne pouvait être inférieur à 130 euros/tonne.
29. – Il résulte de l’instruction que le coût global servant de référence au titre du critère du prix proposé par l’attributaire, dont il convient de rappeler qu’il n’était qu’une référence calculée sur la durée potentielle de 10 ans du marché, était de 32 356 369 euros, ventilé en 9 208 000 euros, pour la conception-réalisation, et 23 148 369 euros pour l’exploitation maintenance. L’offre du requérant, par comparaison, comportait un coût global de 39 534 473,08 euros, ventilé respectivement en 11 145 023,08 euros et 28 389 450 euros, soit un écart global de plus de 7 millions ou 18%, pourcentage d’écart se retrouvant de façon similaire sur les postes « conception » et « exploitation ». Toutefois, ce « prix global » proposé par l’attributaire n’était inférieur que de 4 567 960,50 euros, soit 12%, par rapport à la moyenne des offres soumises au SMED, laquelle s’élevait à 36 924 329,50 euros. Il ressort en outre du montant du DQE relatif aux prestations d’exploitation maintenance de l’offre de l’attributaire et du requérant, en particulier, que la différence annuelle, s’agissant du poste de traitement des refus de tri « catégorie 1 » mis en cause par la société requérante (100 euros/tonne contre 130 euros/tonne), ne représentait que 126 210 euros, soit 25% de l’écart entre les deux offres au titre des prestations d’exploitation. A cet égard, si l’écart de prix unitaire au titre de ces refus de tri s’élève à plus de 20% entre les deux sociétés, il résulte de l’instruction que, dans le secteur du traitement du déchet, le coût du tri peut varier de 100 à 220 euros la tonne, et que le SMED produit une facture établissant un coût de 110,45 euros pour le traitement à la tonne des refus de tri pratiqués par trois exploitants d’incinérateurs, dont deux du département des Alpes-Maritimes, de sorte que le requérant n’établit pas que le prix de 130 euros/tonne soit incompressible.
30. – Il résulte de ce qui précède que, compte tenu de la longue durée du marché sur laquelle le prix des offres a été apprécié, de ce que ce prix est un coût global de référence qui résulte de stratégies d’entreprise différentes dans la valorisation des déchets à trier, dont « les produits lui appartiennent » aux termes de l’article 6.2 du CCTP, de ce que l’écart global entre le montant de l’offre de l’attributaire et la moyenne des offres soumises n’apparaît pas manifestement élevé, de ce que le prix unitaire proposé par l’attributaire au titre du traitement des refus de tri, particulièrement compétitif, n’apparaît pas davantage comme inédit dans le secteur professionnel considéré et ne pouvait, en soi, au regard de la cohérence d’ensemble de l’offre, être regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, le pouvoir adjudicateur, en ne considérant pas que l’offre de la société attributaire apparaissait anormalement basse et, par conséquent, en ne sollicitant pas auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, ne peut être regardé comme ayant commis une erreur manifeste d’appréciation, ni, dès lors, méconnu le principe d’égalité entre les candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence.
En ce qui concerne l’irrégularité de l’offre de l’attributaire :
31. – Aux termes du 1° du I de l’article 35 du code des marchés publics : « (…) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (…) ». Aux termes du III de l’article 53 du même code : « Les offres (…) irrégulières (…) sont éliminées (…) ». Aux termes du III de l’article 58 dudit code : « Les offres (…) irrégulières (…) au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées (…) ». Il résulte de ces dispositions que sont irrégulières les offres qui, à défaut de contenir toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation, sont incomplètes et celles qui, bien que complètes, méconnaissent les exigences ou prescriptions contenues dans ces documents. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur est tenu d’éliminer ces offres.
32. – En premier lieu, la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur était tenu d’écarter comme irrégulière l’offre de la société attributaire, dès lors qu’elle n’a pu justifier, en méconnaissance des prescriptions de l’arrêté préfectoral autorisant l’exploitation du centre de tri auxquelles renvoie l’article 4.1 du CCTP, être en mesure de traiter les refus de tri.
33. – Aux termes de l’article 4. 1 du règlement de la consultation : « Les principes généraux d’exploitation sont les suivants : (…) * autorisation du SMED à traiter les déchets – report des obligations de l’arrêté d’autorisation d’exploitation au prestataire (…) ». Aux termes de l’article 9-2 « Evacuation des déchets triés » de l’arrêté préfectoral du 27 juin 2005 autorisant l’exploitation du centre de tri et de transfert des déchets ménagers de Cannes : « Les déchets non recyclables résultant du tri doivent être éliminés dans des installations autorisées à recevoir des déchets. L’exploitant doit être en mesure d’en justifier l’élimination. Les documents justificatifs doivent être conservés 5 ans (…) ». L’article 8.2.1 du CCTP Exploitation-Maintenance indique également que, pour les refus de tri de catégorie 1, « le prestataire est tenu d’informer le SMED du lieu des conditions de traitement des refus ».
34. – Il résulte seulement de la combinaison de ces dispositions et stipulations, lesquelles s’appliquent non au candidat à l’attribution du marché mais à « l’exploitant » ou au « prestataire », c’est-à-dire au cocontractant du SMED, que ce dernier est seulement tenu de pouvoir justifier pendant 5 ans au maître d’ouvrage, après traitement des refus de tri, qu’il a fait procéder à ce traitement dans une installation autorisée à cet effet. Aucune obligation de justification préalable des installations autorisées à traiter les déchets ne pesant au stade de l’exécution du contrat sur le titulaire du marché, aucune exigence de cette nature ne pouvait, à plus forte raison, être opposée aux candidats.
35. – En tout état de cause, à supposer même que les documents de la consultation puissent être interprétés comme exigeant des candidats, dès le dépôt de l’offre et quel que soit le sort de la consultation, d’être en mesure de traiter par élimination ou valorisation les refus de tri dans une installation autorisée à cet effet, et ainsi de faire état dès le dépôt des offres du lieu de ce traitement, il résulte de l’instruction que l’attributaire a mentionné dans son offre l’incinérateur de Nice pour faire procéder à l’élimination des refus de tri et un site en Haute-Garonne pour valoriser les refus de tri transformés en combustible solide de récupération (CSR). A cet égard, il ne résulte pas de l’instruction, et ce alors que le marché a notamment pour objet d’améliorer le tonnage des refus de tri que doit faire traiter l’exploitant qui s’élevait en 2014 à 4 207 tonnes, que ces installations ne seraient pas en mesure de traiter les refus de tri apportés par le futur titulaire du marché. Il ressort notamment des pièces du dossier, à cet égard, que l’incinérateur de Nice, dont l’arrêté préfectoral d’autorisation d’exploitation, limite la provenance des déchets entrant à « la zone d’influence de collecte prévue par le plan départemental de traitement des résidus urbains » dont il n’est contesté qu’y figure le centre de tri de Cannes, « dispose de capacités de traitement résiduelles disponibles quelques semaines dans l’année ». En outre, alors que la société attributaire avait indiqué dans son offre, qu’en cas « de changement d’exutoire ou d’impossibilité pour un exutoire de recevoir les tonnages prévus, le syndicat en sera immédiatement informé et devra donner son accord », de sorte qu’en tant que nouvel exploitant, rien ne l’empêchait de solliciter une autre installation, comme par exemple l’incinérateur d’Antibes dont s’est prévalu le requérant, titulaire sortant du marché.
36. – Il résulte de ce qui précède que le pouvoir adjudicateur n’a commis aucun manquement à ses obligations de mise en concurrence en n’écartant pas comme irrégulière l’offre de l’attributaire pour défaut de justification préalable d’un exutoire pour faire traiter les refus de tri.
37. – En deuxième lieu, il est soutenu que l’attributaire n’aurait pas respecté les prescriptions relatives à la sous-traitance figurant à l’article 5.1 du règlement de la consultation, dès lors que son offre ne comportait pas, ou ne pouvait comprendre en l’absence d’une solution pour le traitement des refus de tri, l’indication des montants de cette prestation de traitement qu’elle entendait confier en sous-traitance.
38. – Aux termes de l’article 48-II du code des marché publics : « Dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers (…) ». Aux termes de l’article 2.4 du règlement de la consultation : « Les sous-traitants (…) ainsi que leurs prestations, devront obligatoirement être présentés dans les offres (…) ». Aux termes de l’article 5.1 « documents à produire » de ce règlement : « (…) L’acte d’engagement (…). L’acte d’engagement sera accompagné éventuellement par les demandes d’acceptation des sous-traitants et d’agrément (…) pour tous les sous-traitants désignés au marché (que les sous-traitants soient ou non désignés au marché, le candidat devra indiquer dans l’acte d’engagement le montant des prestations qu’il envisage de sous-traiter…). Pour chaque sous-traitant présenté dans l’offre, le candidat devra joindre : a) la nature des prestations sous-traitées ; b) le nom (…) du sous-traitant proposé ; c) le montant maximum des sommes à verser par paiement direct (…) ». Il résulte de ces stipulations du règlement de la consultation, obligatoire dans toutes ses mentions, que les candidats étaient tenus, s’ils entendaient « éventuellement » recourir à la sous-traitance d’une partie des prestations prévues au marché litigieux, d’en faire état dans leur offre en identifiant le sous-traitant proposé et les conditions de son intervention.
39. – Aux termes de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1975 susvisée : « (…) la sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution (…) d’une partie du marché public conclu avec le maître d’ouvrage ».
40. – Aux termes de l’article 1er du règlement de la consultation : « (…) La prestation d’exploitation du centre de tri modernisé comprend : * l’accueil des déchets ; * le tri des déchets ; *la mise en balle des déchets ; * la gestion de l’évacuation des matériaux triés ; * l’entretien courant et gros entretien et renouvellement ; * le reporting à la collectivité ». L’article 4.1 du CCTP-Exploitation-Maintenance rappelle en outre, que le transport et le traitement des refus de tri de catégorie 1 sont à la charge du prestataire et que la prestation, qui comprend « stockage, gestion des évacuations, transport et traitement des refus de tri », s’effectue « au frais du prestataire ».
41. – Il résulte de l’instruction, au vu notamment des stipulations citées aux points précédents auxquelles ne contreviennent pas les stipulations de l’article 4.2.2 du CCTP détaillant le contenu des « prestations d’exploitation », que s’il incombe au titulaire du marché, au titre de son obligation contractuelle de « traitement des refus de tri » de catégorie 1 et en contrepartie d’une rémunération à la tonne prévue pour cette prestation, de stocker, évacuer, transporter et faire traiter les refus de tri, ce qui peut se faire soit par élimination soit par valorisation sous forme de « combustible solide de récupération » (CSR), l’opération effective de traitement des refus de tri ne lui incombe pas en propre. Il lui appartient ainsi seulement, en tant qu’exploitant du centre de tri, de faire traiter ces refus, par élimination ou valorisation, « à ses frais », c’est-à-dire en concluant un ou des contrats de prestations de services avec l’exploitant d’une unité de traitement de déchets dédiés à ces effets, selon les cas un incinérateur ou une unité de valorisation énergétique (UVE). Ainsi, l’opération d’élimination ou de valorisation effective des refus de tri doit être regardée comme une simple prestation de services de l’exploitant du « centre d’élimination » envers l’apporteur de déchets, exploitant du centre de tri, et non comme le fait pour ce dernier de confier à une autre personne, sous sa responsabilité, une partie du marché public en cause. Par suite, les prestations de service relatives à l’élimination ou la valorisation effective des refus de tri ne pouvant, en l’espèce, être regardées comme constituant une partie du marché public litigieux dont l’objet est l’exploitation d’un centre de tri et non un centre d’élimination par incinération ou valorisation, les candidats n’étaient pas tenus de faire état dans leur offre, en tant que sous-traitant au sens des dispositions légales citées au point précédent, du ou des exploitants auprès de qui ils envisageaient de faire éliminer les refus de tri et qui à ce seul titre ne participent pas à l’exécution d’une partie du marché public litigieux, mais se bornent à assurer l’exploitation de leur activité. Il en résulte que la société NCI, qui a déclaré n’envisager aucun recours à la sous-traitance au titre de l’exploitation-maintenance, à la différence de la conception-réalisation, et qui ne peut être regardée comme sous-traitant la prestation de traitement effectif des refus de tri, ne peut être regardée comme ayant méconnu les documents de la consultation exigeant de déclarer la part envisagée de sous-traitance en ne faisant pas état des tiers chargés de cette prestation dans son offre.
42. – En dernier lieu, il est soutenu que l’attributaire n’aurait pas présenté, ou ne pouvait présenter un compte d’exploitation prévisionnel à l’équilibre, comme l’exigeaient les documents de la consultation.
43. – Il ressort de l’annexe 2 au règlement de la consultation « descriptif du contenu des documents à remettre dans le cadre de l’offre », qu’au titre des « leviers financiers », les candidats devaient, afin de vérifier l’équilibre de leur compte prévisionnel d’exploitation, remplir l’annexe 12 audit règlement intitulé « cadre du compte prévisionnel d’exploitation », lequel devait présenter « l’ensemble des charges et recettes du prestataire pour le traitement des tonnes apportées par le SMED et les tonnes de déchets tiers garanties par le titulaire ».
44. – Mais d’une part, le requérant ne contredit pas utilement le SMED qui soutient que le compte prévisionnel produit par l’attributaire était équilibré. D’autre part, le requérant soutient surtout, en réalité, que ce compte prévisionnel ne pouvait qu’être artificiellement équilibré, dès lors que faute de disposer d’un exutoire pour le traitement des refus de tri, l’attributaire n’a pu imputer qu’une charge « fantaisiste » à ce titre. Mais outre que, ainsi qu’il a été dit, le prix de traitement des refus de tri de 100 euros/tonne proposé par l’attributaire sur lequel a pu se fonder ce dernier pour couvrir ses charges correspondantes n’apparaissait pas manifestement sous-évalué, il n’entre pas dans l’office du juge du référé précontractuel d’apprécier la sincérité comptable d’un compte d’exploitation, au demeurant prévisionnel.
45. – Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées par le groupe IHOL sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.
Sur l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :
46. – Ces dispositions font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge du SMED qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par le groupe IHOL à l’occasion du litige. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le fondement des mêmes dispositions par le SMED et par la société NCI Environnement.
ORDONNE :
Article 1er : La requête n° 1600249 présentée par le groupe IHOL est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par le syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes et la société NCI Environnement sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée au groupe IHOL, au syndicat mixte d’élimination des déchets (SMED) du moyen pays des Alpes-Maritimes et à la société NCI Environnement.
Copie en sera adressée, pour information, au préfet des Alpes-Maritimes.
Fait à Nice, le 12 février 2016.
Le Vice-président,
Juge des référés,
A. X
La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
P/ la greffière en chef,
La greffière,
Décisions similaires
Citées dans les mêmes commentaires • 3
- Palestine ·
- Délibération ·
- Tribunaux administratifs ·
- Commune ·
- Conseil municipal ·
- Collectivités territoriales ·
- Solidarité ·
- Justice administrative ·
- Associations ·
- Intervention
- Maire ·
- Concession ·
- Protection du littoral ·
- Commune ·
- Exploitation ·
- Justice administrative ·
- Voirie ·
- Lot ·
- Cahier des charges ·
- Véhicule
- Parents ·
- Juge des enfants ·
- Enfance ·
- Aide sociale ·
- Père ·
- Souffrance ·
- Mère ·
- Mineur ·
- Résidence ·
- Éloignement
Citant les mêmes articles de loi • 3
- Corse ·
- Crédit d'impôt ·
- Piscine ·
- Investissement ·
- Vacances ·
- Camping ·
- Clientèle ·
- Restaurant ·
- Installation ·
- Hôtel
- Baccalauréat ·
- Commission ·
- Sanction ·
- Élève ·
- Justice administrative ·
- Fraudes ·
- Éducation nationale ·
- Foyer ·
- Concours ·
- Jury
- Commune ·
- Sociétés ·
- Assainissement ·
- Carte communale ·
- Lot ·
- Réalisation ·
- Maire ·
- Autorisation ·
- Certificat d'urbanisme ·
- Plan
De référence sur les mêmes thèmes • 3
- Tva ·
- Valeur ajoutée ·
- Tribunaux administratifs ·
- Société par actions ·
- Pénalité ·
- Finances ·
- Administration ·
- Justice administrative ·
- Économie ·
- Imposition
- Urbanisme ·
- Maire ·
- Commune ·
- Permis d'aménager ·
- Justice administrative ·
- Plan ·
- Délibération ·
- Statuer ·
- Conseil municipal ·
- Attaque
- Carte de séjour ·
- Justice administrative ·
- Droit d'asile ·
- Séjour des étrangers ·
- Vie privée ·
- Demande ·
- Titre ·
- Juge des référés ·
- Suspension ·
- Refus
Sur les mêmes thèmes • 3
- Urbanisme ·
- Plan ·
- Évaluation environnementale ·
- Conseil municipal ·
- Parcelle ·
- Délibération ·
- Commune ·
- Zone humide ·
- Enquete publique ·
- Justice administrative
- Comités ·
- Entreprise ·
- Justice administrative ·
- Homologation ·
- Emploi ·
- Licenciement ·
- Code du travail ·
- Urgence ·
- Consultation ·
- Compétitivité
- Urbanisme ·
- Ville ·
- Commune ·
- Maire ·
- Permis de construire ·
- Justice administrative ·
- Accès ·
- Construction ·
- Légalité externe ·
- Lapin
Textes cités dans la décision
- Convention collective nationale des activités du déchet du 16 avril 2019 (Avenant n° 62 du 16 avril 2019) - Étendue par arrêté du 5 février 2021 JORF 11 février 2021
- Directive 2001/23/CE du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises, d'établissements ou de parties d'entreprises ou d'établissements
- Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978
- Décret n°86-520 du 14 mars 1986
- Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985
- Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975
- Code des marchés publics
- Code général des collectivités territoriales
- Code de justice administrative
- Code du travail
- Code de l'environnement
Aucune décision de référence ou d'espèce avec un extrait similaire.