Tribunal administratif de Pau, 21 janvier 2016, n° 1401149

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Chronologie de l’affaire

Sur la décision

Texte intégral

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PAU

N° 1401149

___________

M. Z

___________

M. Y

Rapporteur

___________

M. Sorin

Rapporteur public

___________

Audience du 7 janvier 2016

Lecture du 21 janvier 2016

___________

bl

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Pau

(1re Chambre)

39-02

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 juin et 14 décembre 2010, 15 avril et 22 août 2011, M. F Z, représenté par Me Fernandez-Bégault, demande au Tribunal :

1°) d’annuler le marché du 2 avril 2010 conclu entre la société d’économie mixte (SEM) du Gers, agissant en qualité de mandataire du département du Gers, et Mme B pour la maîtrise d’œuvre relative à la rénovation du gymnase du collège de Samatan et à la création d’un dojo ;

2°) de condamner la SEM du Gers et le département du Gers à lui verser une somme de 3 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la requête est recevable dès lors qu’il est architecte à titre individuel, exerce sous une forme libérale sa profession et que la qualification « agence Z » ne renvoie à aucune société de droit ou de fait ; il a agit en qualité de mandataire du groupement de maîtrise d’œuvre et a signé l’acte d’engagement en tant que tel ;

— aucun délai n’a commencé à courir à défaut d’information relative à la date de signature du marché et aux modalités de consultation ;

— son offre a été écartée au motif qu’elle était anormalement basse, sans aucune justification ;

— la SEM du Gers aurait dû mettre en œuvre la procédure contradictoire prévue par l’article 55 du code des marchés publics préalablement au rejet de son offre ;

— la SEM ne pouvait recourir à la procédure négociée pour l’attribution du marché dès lors que le 1° du III de l’article 74 du code des marchés publics ne s’applique pas à ce marché concernant notamment la construction d’un ouvrage ;

— les conditions exigées à l’article 35 du code précité n’étaient pas davantage remplies ;

— la SEM du Gers a commis une erreur dans l’appréciation de son offre ;

— les dispositions des articles 65 et 66 du code des marchés publics ont été méconnues par l’exigence de remise d’une étude ;

— les dispositions de l’article 5-6 du cahier des clauses administratives particulières concernant le taux des intérêts moratoires sont contraires au décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics ;

— une annulation du marché ne porterait pas atteinte aux droits du cocontractant et à l’intérêt général.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 9 septembre 2010, 21 février 2011, 23 mai 2011 et le 15 décembre 2015, le département du Gers conclut à l’irrecevabilité et au rejet de la requête.

Il soutient que :

— la requête est irrecevable dans la mesure où elle est dirigée contre la collectivité départementale et non contre la SEM du Gers ;

— le requérant n’avait aucune chance d’obtenir le marché et ne justifie d’aucun droit lésé ;

— l’annulation du marché porterait une atteinte aux droits du cocontractant et à l’intérêt général ;

— l’offre du requérant n’a pas été jugée anormalement basse et l’examen de cette offre a été sans rapport avec cette notion ;

— le marché de maîtrise d’œuvre concernait un projet de réhabilitation et de construction justifiant la dérogation à la procédure du concours ;

— la procédure négociée est pleinement justifiée dès lors que les spécifications du marché ne pouvaient être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à la procédure d’appel d’offres ;

— la note attribuée au groupement Z pour le critère prix est justifiée compte tenu des incohérences relevées dans le prix global proposé par le requérant ;

— la SEM du Gers n’a pas méconnu les dispositions des articles 65 et 66 du code des marchés publics ;

— le requérant n’établit pas que la clause relative au défaut de paiement et aux intérêts moratoires le lèse ; qu’en tout état de cause, le juge a le pouvoir d’en imposer la modification aux parties.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 mai 2011 et 15 décembre 2015, la SEM du Gers conclut au rejet de la requête, à la poursuite de l’exécution du marché et à la condamnation du requérant au paiement d’une somme de 4 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dans la mesure où le contrat attaqué n’est pas joint à la requête et que le requérant n’a pas la capacité et l’intérêt pour agir contre ce contrat ;

— l’offre du requérant n’a pas été écartée en raison de son caractère anormalement bas ;

— les irrégularités, éventuellement commises, ne justifient pas l’annulation du marché dans la mesure où elles sont restées sans incidence sur le déroulement de la procédure et le choix de l’attributaire ;

— elle n’a commis aucune erreur manifeste dans l’appréciation de l’offre du requérant ;

— le recours à la procédure négociée était possible eu égard au montant du marché et à son objet ;

— les articles 65 et 66 du code des marchés publics n’ont pas été méconnus ;

— les modalités de paiement prévues par le cahier des clauses administratives particulières n’étaient pas irrégulières.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2011, Mme B conclut au rejet de la requête, à la poursuite de l’exécution du marché et à la condamnation du requérant au paiement d’une somme de 4 000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la requête est irrecevable dans la mesure où le contrat attaqué n’est pas joint à la requête ; le requérant n’a pas la capacité d’ester en justice et ne peut se prévaloir de la qualité de candidat évincé ;

— l’offre du requérant n’a pas été écartée en raison de son caractère anormalement bas ;

— le recours à la procédure négociée était parfaitement justifié eu égard au montant du marché et à son objet ;

— les articles 65 et 66 du code des marchés publics n’ont pas été violés ;

— les modalités de paiement prévues au cahier des clauses administratives particulières n’étaient pas irrégulières ;

— l’annulation du marché porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et aux droits des cocontractants.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— le jugement n° 1001184 du 17 novembre 2011 du Tribunal administratif de céans ;

— l’arrêt n°12BX00061 du 7 mai 2014 par lequel la Cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement précité et a renvoyé au Tribunal administratif de céans la requête de M. Z.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée ;

— les décrets n° 93-1268, 93-1269 et 93-1270 du 29 novembre 1993 ;

— le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 modifié ;

— l’arrêté du 21 décembre 1993 précisant les modalités techniques d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Y ;

— les conclusions de M. Sorin, rapporteur public ;

— et les observations de Me Larrouy-Castéra, pour le département et la SEM du Gers.

1. Considérant que, par délibération en date du 25 mars 2010, le conseil général du Gers a décidé d’attribuer le marché de maîtrise d’œuvre relatif à la rénovation du gymnase du collège de Samatan et à la création d’un dojo, à l’équipe de maîtrise d’œuvre B et d’autoriser la SEM du Gers, mandataire de l’opération pour le département, à signer le marché correspondant ; que ce marché, passé selon la procédure négociée prévue au 2° du I de l’article 35 du code des marchés publics, a été signé le 10 mai 2010 ; que M. Z a formé un recours contestant la validité de ce marché devant le tribunal de céans qui, par jugement du 17 novembre 2011, a rejeté cette demande ; que, par un arrêt du 7 mai 2014, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a annulé le jugement précité et a renvoyé l’affaire à juger devant le Tribunal ;

Sur les fins de non recevoir soulevées par le département du Gers, la SEM du Gers et Mme B :

2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant de demandes indemnitaires ; que, pour statuer sur la recevabilité d’un tel recours et des conclusions indemnitaires susceptibles de l’accompagner, il appartient au juge du contrat d’apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé ; que cette qualité est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ;

3. Considérant, d’une part, que le département du Gers soutient que les conclusions de la requête n’ont été dirigées que contre lui et que le seul défendeur attrait à l’instance devait être la SEM du Gers ; qu’il résulte, toutefois, de l’instruction, notamment de l’article 14 de la convention de mandat du 16 juillet 2009, que le mandat confié par le département à celle-ci ne faisait pas de la SEM le défendeur de plein droit ; qu’en tout état de cause, la requête est dirigée à la fois contre le département et la SEM du Gers ; qu’ainsi, cette fin de non recevoir doit être écartée ;

4. Considérant, d’autre part, qu’il résulte de l’instruction, et notamment de l’appel public à concurrence pour l’attribution du marché de maîtrise d’œuvre relatif à la rénovation du gymnase du collège de Samatan et à la création d’un dojo neuf, que le pouvoir adjudicateur souhaitait mettre en concurrence des équipes composées d’un architecte diplômé, d’un bureau d’études tous corps d’état, d’un bureau d’études spécialisé en acoustique et d’un économiste de la construction, chaque équipe ayant la forme d’un groupement conjoint dont le mandataire devait obligatoirement être un architecte diplômé ; que l’acte d’engagement du 27 novembre 2009 mentionne que M. Z, architecte diplômé, est mandataire du groupement conjoint comprenant, outre lui-même, la société EBM, la société SATEC Ingénierie, la société Gamba Acoustique Architecturale & Urbaine et l’EURL X Sist ; que M. Z justifie exercer une activité d’architecture sous forme libérale depuis 1984 à la même adresse que celle de l’Agence Z ; que, dès lors, M. Z a intérêt à agir et est recevable à former un recours de pleine juridiction tendant, notamment, à l’annulation du marché de maîtrise d’œuvre dont s’agit ; qu’ainsi, les fins de non recevoir opposées en défense doivent, conformément à l’arrêt précité du 7 mai 2014 de la Cour administrative d’appel de Bordeaux, devenu définitif et revêtu de l’autorité absolue de la chose jugée, être écartées ;

5. Considérant, enfin, que la SEM du Gers et Mme B soulèvent une autre fin de non-recevoir, tirée de l’absence de production de l’acte attaqué en violation des dispositions de l’article R. 421-1 du code de justice administrative ; qu’il est constant que le contrat attribuant le marché de maîtrise d’œuvre à l’équipe de Mme C a été produit par le requérant ; que, par suite, cette fin de non recevoir doit être écartée ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

6. Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu’ensuite, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article 74 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 : « (…) / II.-Les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26 sont passés selon la procédure du concours dans les conditions précisées ci-après (…) / III / (…) / Pour les marchés de maîtrise d’œuvre d’un montant égal ou supérieur aux seuils des marchés passés selon une procédure formalisée, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de recourir au concours de maîtrise d’œuvre dans les cas suivants : / 1° Pour l’attribution d’un marché de maîtrise d’œuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants ; (…) Si le pouvoir adjudicateur ne retient pas la procédure du concours, la procédure applicable est : / a) Soit celle de l’appel d’offres pour lequel un jury est composé dans les conditions définies au I de l’article 24. (…) ; / b) Soit la procédure négociée, si les conditions de l’article 35 sont remplies, après publicité préalable et mise en concurrence selon les modalités suivantes. / Dans ce cas, la mise en compétition peut être limitée à l’examen des compétences, références et moyens humains et matériels des candidats. Le pouvoir adjudicateur, après avis du jury tel que défini au I de l’article 24, dresse la liste des candidats admis à négocier, dont le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre de candidats n’est pas suffisant. Le pouvoir adjudicateur engage les négociations. Au terme de ces négociations, le marché est attribué » ; qu’aux termes de l’article 35 du même code, dans sa rédaction alors applicable : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. / I.- Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : / (…) / 2° (…) les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres (…) » ;

8. Considérant que si au-dessus des seuils de procédure formalisée, l’acheteur public est tenu de mettre en œuvre outre les règles de publicité, le principe de mise en concurrence prévu par le législateur à l’article 1er du code des marchés publics et les directives européennes, en dessous des seuils de procédure formalisée, les marchés publics peuvent être passés selon une procédure négociée, sans que toutefois le pouvoir adjudicateur soit dispensé de respecter des règles de publicité et le principe de mise en concurrence prévu par le législateur ; que si les dispositions de l’article 26 du code des marchés publics permettent à l’autorité administrative, éventuellement, de ne pas retenir les procédures formalisées définies par le code des marchés publics, il résulte des dispositions précitées qu’il lui appartient de fixer elle-même un contenu adapté à la procédure définie par ses soins, sous le contrôle du juge, permettant à la fois, l’égalité de traitement des candidats dès l’origine de la passation du marché, le respect réel de la liberté d’accès à la commande publique et des règles de mise en concurrence proportionnées à l’objet et au montant du marché, ainsi que le respect du principe de mise en concurrence ; que dès lors, s’il appartient à la collectivité publique désireuse de recourir à la procédure de marché adapté de définir elle-même les règles de mise en concurrence selon des modalités librement décidées, elle demeure néanmoins tenue de respecter les règles de passation du marché public qu’elle s’est ainsi imposée et notamment celles contenues dans l’information préalable publiée ;

9. Considérant qu’il résulte de l’instruction, en particulier des mentions portées sur l’avis d’attribution du marché, publié le 12 juin 2010 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, qu’a été mise en œuvre, pour la passation du marché contesté, une procédure négociée pour la rénovation du gymnase du collège et la création d’un dojo neuf ; que la prestation de services à réaliser ne pouvait, en l’espèce, être regardée comme étant d’une nature telle que les spécifications du marché ne pouvaient être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres comme en atteste le caractère particulièrement détaillé des missions confiées au mandataire et définies dans les documents de consultation ; qu’il ressort en particulier du cahier des clauses administratives particulières et de l’acte d’engagement du marché que le pouvoir adjudicateur a décomposé le marché en dix missions de base en bâtiment et deux éléments de mission complémentaire et a fixé des délais d’établissement des documents d’étude ; que les documents contractuels détaillent les prestations attendues et n’invoquent aucune difficulté particulière de réalisation ; que si le département du Gers fait valoir l’originalité et la spécificité de l’opération en cause, cette circonstance ne suffit pas à regarder la prestation à réaliser comme présentant une difficulté particulière et comportant des spécifications d’une complexité justifiant le recours à la procédure négociée pour le choix du mandataire de la maîtrise d’ouvrage ; qu’ainsi, la SEM et le département du Gers ont fait une inexacte application des dispositions du 2° du I de l’article 35 du code des marchés publics en ayant recours à une procédure négociée, par dérogation à la procédure de concours ou à celle de l’appel d’offres ; que, par suite, en ayant fait le choix de la procédure négociée, la SEM et le département du Gers ont manqué à leurs obligations de publicité et de mise en concurrence ;

10. Considérant que le recours illégal à la procédure de marché négocié constitue une atteinte aux obligations de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation du marché en cause ; que cette irrégularité ayant trait au choix du cocontractant est de nature à entraîner l’annulation du contrat ; qu’un tel manquement est, au regard de sa gravité, de nature à justifier, à lui seul et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, l’annulation du marché en litige dès lors qu’en l’espèce, le marché ayant été entièrement exécuté, une telle annulation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant ;

que, dès lors, M. Z est fondé à solliciter l’annulation de la procédure de passation du marché de mandat de maitrise d’ouvrage public pour la rénovation du gymnase du collège et la création d’un dojo à Samatan ; qu’il y a lieu, par suite, de prononcer l’annulation du marché ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. » ;

12. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner le département du Gers et la SEM du Gers à verser à M. Z la somme globale de 1 000 € au titre de ces dispositions ; qu’en revanche, les conclusions à ce titre du département du Gers, de la SEM du Gers et de Mme B, parties perdantes, doivent être rejetées ;

D É C I D E :

Article 1er : Le marché de maîtrise d’œuvre pour la rénovation du gymnase du collège et la création d’un dojo à Samatan conclu le 4 juin 2010 entre la SEM du Gers et le groupement B est annulé.

Article 2 : La SEM du Gers et le département du Gers verseront à M. Z la somme totale de 1 000 € (mille euros) au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le département du Gers, la SEM du Gers et

Mme B sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. F Z, à Me D E, liquidateur judiciaire pour la société d’économie mixte du Gers, à Mme H B et au département du Gers.

Délibéré après l’audience du 7 janvier 2016, à laquelle siégeaient :

M. Rey-Bèthbéder, président,

M. Y, premier conseiller,

Mme Beltramo, conseiller.

Lu en audience publique le 21 janvier 2016.

Le rapporteur, Le président,

H. Y É. REY-BÈTHBÉDER

Le greffier,

J-P. MIADONNET

La République mande et ordonne au préfet du Gers en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme :

Le greffier,

J-P. MIADONNET

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