Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 26 décembre 2024, la société par actions simplifiée Nogema technology, représentée par M^e Dailly, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre à la communauté d’agglomération du grand Dax de reprendre la procédure de consultation engagée pour l’attribution du lot n° 4 d’un marché public de techniques de l’information et de la communication relatif au déploiement, à la gestion et à la maintenance d’un système de télérelève à distance des compteurs d’eau potable, concernant le logiciel de collecte des relevés des compteurs et d’exploitation des alarmes ;

2°) de mettre à la charge de la communauté d’agglomération du grand Dax les entiers dépens ainsi qu’une somme de 2000 € en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le lot n° 4 a été attribué en violation des règles de concurrence du fait que la société Itron France s’est vu attribuer le lot n° 1 du marché, lequel permettait de disposer d’une marge suffisante pour présenter une offre plus avantageuse ;

— l’offre de cette société a pu être plus ajustée sur le prix en raison de sa connaissance des conditions de fourniture et de pose des compteurs par l’attribution du lot n° 1, notamment le nombre de compteurs à poser qu’elle seule connaissait ;

— la note attribuée à son offre en ce qui concerne le critère du prix des prestations revêt un caractère disproportionné par rapport à la différence de prix proposé dans l’offre de la société Itron France ;

— son offre a été dénaturée compte tenu qu’il n’a pas été pris en compte l’information selon laquelle elle était en mesure d’adapter le prix du marché en fonction du nombre de compteurs à traiter effectivement ;

— la question du prix des prestations contenu dans son offre n’a jamais été abordée au cours de la phase de négociation alors que la société Itron France a baissé le prix de sa prestation au cours de cette même phase.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 janvier 2025, la communauté d’agglomération du grand Dax, représentée par M^e Laveissière, avocat, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Nogema technology une somme de 5000 € au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la société Nogema technology ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. B comme juge des référés.

Au cours de l’audience publique tenue le 14 janvier 2025 en présence de M^me Caloone, greffière d’audience, M. B a lu son rapport et entendu les observations de :

— M^e Dailly, représentant la société Nogema technology ;

— M^e Laveissière, représentant la communauté d’agglomération du grand Dax ;

— M^me A, responsable des commandes publiques à la communauté d’agglomération du grand Dax.

Les parties ont été informées que la clôture d’instruction était différée au 15 janvier 2025 à 12 heures, en vue de produire des informations sur la corrélation entre le prix de l’offre de la société Nogema technology et le nombre de compteurs d’eau à installer, ainsi que des éléments sur l’information des candidats relative au nombre de ces compteurs d’eau à installer.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2025 à 18h33, la communauté d’agglomération du grand Dax conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire.

Elle soutient en outre que le nombre des compteurs d’eau à installer correspond à celui du nombre d’abonnés, soit environ 18 000, cette information étant contenue dans le cahier des clauses techniques particulières figurant dans le dossier de consultation des entreprises.

Par un mémoire, enregistré le 15 janvier 2025 à 10h25, la société par actions simplifiée Nogema technology conclut aux mêmes fins que son précédent mémoire.

Elle soutient en outre que le prix de l’offre comporte une part variable qui dépend de la capacité de stockage des données sur les serveurs, laquelle dépend elle-même du nombre de compteurs d’eau à installer chaque année.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté d’agglomération du grand Dax, qui gère le service public de production, de traitement et de distribution de l’eau potable qui couvre le territoire de cinq communes, a engagé une procédure avec négociation en vue de l’attribution d’un accord-cadre à bons de commande relatif au renouvellement et à la pose de compteurs d’eau potable dans le cadre de la mise en place d’un système de relève à distance de ces compteurs. Cet accord-cadre se répartit en deux lots, dont le lot n° 1 est relatif à la fourniture de compteurs d’eau froide munis de modules radios, et le lot n° 2 est relatif à la pose des compteurs et de la robinetterie. Parallèlement, cette entité adjudicatrice a engagé une procédure avec négociation en vue de l’attribution d’un marché relatif au déploiement, à la gestion et à la maintenance d’un système de télérelève des compteurs d’eau. Ce marché est décomposé en deux lots, dont le lot n° 3 est relatif au déploiement et à la maintenance d’un réseau de télérelève privé, et le lot n° 4 est relatif au logiciel de collecte des relevés des compteurs d’eau et d’exploitation des alarmes. Par lettre du 12 décembre 2024, le président de la communauté d’agglomération du grand Dax a informé la société Nogema technology de ce que son offre concernant le lot n°4 du marché relatif au déploiement, à la gestion et à la maintenance d’un système de télérelève des compteurs d’eau était écartée, et de ce que ce marché concernant le même lot était attribué à la société Itron France. La société Nogema technology demande qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération du grand Dax de reprendre la procédure de consultation engagée pour l’attribution du lot n° 4 de ce marché public.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-5 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-6 du même code dispose : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ».

4. Il ne résulte d’aucune disposition législative ou réglementaire, ou bien du règlement de consultation qu’un même candidat ne peut présenter plusieurs offres pour l’attribution de plusieurs lots. Si la société Nogema technology soutient que la société Itron France a été attributaire du lot n° 1 rappelé au point 1, ce qui lui a permis de disposer d’une marge financière suffisante pour présenter une offre plus avantageuse en ce qui concerne le lot n° 4, cette seule circonstance, à la supposer avérée, ne porte pas atteinte aux obligations de mise en concurrence. En tout état de cause, la méconnaissance éventuelle des dispositions du code de commerce prohibant les abus de position dominante n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des référés précontractuels.

5. En deuxième lieu, il résulte de l’instruction que le nombre de compteurs d’eau dont les relevés doivent être collectés par le logiciel, objet du lot n° 4, qui correspond au nombre d’abonnés au service public de l’eau potable géré par la communauté d’agglomération du grand Dax, soit environ 18 000, figure dans le cahier des clauses techniques particulières relatif aux lots n° 3 et 4, qui est au nombre des pièces du dossier de consultation des entreprises relatif à ces mêmes lots. Dès lors, la société Nogema technology disposait de cette information avant de présenter son offre. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’indisponibilité de cette donnée est constitutive d’un manquement aux règles de mise en concurrence.

6. En troisième lieu, l’entité adjudicatrice définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’elle a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

7. Le paragraphe 6.2 du règlement de consultation prévoit que les offres pour l’attribution du lot n° 4 du marché sont appréciées sur la base de quatre critères, dont celui du prix des prestations auquel est attribué une note de 50 sur un total de 100 points. La communauté d’agglomération du grand Dax soutient que pour attribuer à la société requérante la note de 46,9sur le critère du prix des prestations, elle a fait application de la formule (prix de l’offre la plus basse proposée / prix de l’offre analysée) x 50. Il n’est ni allégué ni établi que cette formule ne conduirait pas à la fixation d’une note qui ne serait pas proportionnelle, compte tenu du coefficient de pondération, à l’écart existant entre le prix des prestations contenu dans l’offre de la société Itron France, soit 92 880 € TTC, et celui contenu dans l’offre de la société requérante, soit 98 976 € TTC. Par suite, cette dernière n’est pas fondée à soutenir qu’il aurait été ainsi porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

8. En quatrième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par l’entité adjudicatrice, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’elle est saisie d’un moyen en ce sens, de vérifier que l’entité adjudicatrice n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

9. Le paragraphe 6.1 du règlement de consultation prévoit que l’offre pour l’attribution du lot n° 4 doit notamment contenir l’acte d’engagement et la décomposition du prix global forfaitaire. Le paragraphe 6.3 du même règlement prévoit que si l’entité adjudicatrice décide de négocier, il sera organisé une première phase de négociation à l’issue de laquelle les candidats pourront proposer une nouvelle offre. Les cinq candidats arrivés en tête de l’analyse des offres issues de cette première phase seront invités à la deuxième phase de négociation à l’issue de laquelle les candidats pourront à nouveau proposer une nouvelle offre.

10. Il résulte de l’instruction que si à l’issue de la deuxième phase de négociation des offres, par lettre du 20 novembre 2024, la société Nogema technology a informé l’entité adjudicatrice que « le forfait de télérelève pourra être facturé progressivement en fonction du nombre de compteurs télérelevés », et si elle produit une simulation de la décomposition du prix global forfaitaire d’un montant total de 77 251,68 euros TTC qui fait apparaître une progressivité annuelle du prix des prestations en fonction du nombre de compteurs installés sur une période de dix années, la décomposition du prix global forfaitaire annexée à l’offre de la société requérante faisait apparaître un montant de 98 976 € TTC et l’acte d’engagement contenu dans l’offre de cette dernière, daté du 20 novembre 2024, portait la mention du même montant. Enfin, il n’est pas démontré que la société Nogema technology a informé l’entité adjudicatrice de cette simulation. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que son offre aurait été dénaturée.

11. En dernier lieu, il résulte de l’instruction que, par lettre du 12 juillet 2024, en réponse à l’invitation faite par l’entité adjudicatrice à l’issue de la première phase de négociation, la société Nogema technology a fait une nouvelle offre de prix relative au lot n° 4 du marché. Par message électronique du 13 novembre 2024, à la suite d’une audition tenue dans le cadre de la deuxième phase de négociation, la communauté d’agglomération du grand Dax a invité à nouveau la société requérante à lui proposer sa meilleure offre de prix, ce qu’elle a fait par la production de la décomposition du prix global forfaitaire et de l’acte d’engagement rappelés au point précédent. Dans ces conditions, contrairement à ce que soutient cette société, l’entité adjudicatrice a engagé avec elle des discussions sur le prix de son offre au cours de la négociation. Par suite, la société Nogema technology n’est pas fondée à soutenir qu’il aurait été ainsi porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats.

12. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la requête de la société Nogema technology présentées sur le fondement de l’article L. 551-5 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés à l’instance :

13. En premier lieu, aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « Les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties. / L’Etat peut être condamné aux dépens. ».

14. La société Nogema technology ne justifie pas avoir exposé des dépens dans la présente instance. Par suite, les conclusions présentées par elle à ce titre doivent être rejetées.

15. En second lieu, aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

16. En vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le juge des référés ne peut pas faire bénéficier la partie tenue aux dépens ou la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge. Les conclusions présentées à ce titre par la société Nogema technology doivent dès lors être rejetées. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de cette dernière une somme de 1500 € au titre des frais exposés par la communauté d’agglomération du grand Dax et non compris dans les dépens.

ORDONNE:

Article 1er : La requête de la société Nogema technology est rejetée.

Article 2 : La société Nogema technology versera à la communauté d’agglomération du grand Dax une somme de 1500 (mille cinq cents) euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Nogema technology, à la communauté d’agglomération du grand Dax et à la société Itron France.

Fait à Pau, le 16 janvier 2025.

Le juge des référés,

F. DE SAINT-EXUPERY DE CASTILLON

La greffière,

M. CALOONELa République mande et ordonne au préfet des Landes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme :

La greffière,