Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 octobre 2024, la société Arkhenum, représentée par M^e Coll, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision du 10 octobre 2024 portant rejet de ses offres présentées pour l’attribution des lots n° 1 et n° 2 du marché de prestations de numérisation patrimoniale au profit de la direction de la mémoire, de la culture et des archives du ministère des armées et des anciens combattants, portant respectivement sur la numérisation patrimoniale de livres et de périodiques militaires et sur la numérisation patrimoniale de documents manuscrits et tapuscrits, de documents iconographiques et de prototypes ;

2°) d’enjoindre au ministre des armées et des anciens combattants de suspendre la procédure d’attribution et de la reprendre, s’il entend conclure ces marchés, conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

3°) de mettre à la charge de l’État la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les offres qu’elle a présentées n’étaient pas incomplètes ni, par suite, irrégulières ; elle a transmis l’ensemble des documents devant composer le mémoire technique, en particulier les rapports de numérisation test, pour les deux lots ; au regard du volume de certains échantillons, elle a été contrainte d’intégrer un lien pour y accéder, dans le mémoire technique, dès lors que la plateforme PLACE ne permettait pas le téléchargement de documents supérieurs à 1Gb ; le mémoire technique précisait la méthode de téléchargement, ainsi que le lien et les identifiants ;

— elle a effectivement transmis le BDU/DQE du lot n° 1, pour le lot n° 2, ce qui relève d’une erreur bénigne ;

— les modalités de remise des offres sur la plateforme PLACE, laquelle ne permet pas la transmission de tous les documents et fichiers par les candidats, méconnaissent le principe d’égalité de traitement ; elles favorisent les candidats transmettant des fichiers moins volumineux et donc de moindre qualité.

Par un mémoire en défense, enregistré le 30 octobre 2024, le ministre des armées et des anciens combattants conclut au rejet de la requête et ce que soit mise à la mise à la charge de la société Arkhenum la somme de 2 400 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— les échantillons tests constituent des éléments essentiels des offres des candidats ;

— le règlement de la consultation précisait que les offres devaient être transmises par la plateforme PLACE, en une seule fois ; il n’était donc pas permis de transmettre des documents ou fichiers en téléchargement externe ;

— la société Arkhenum semble opérer une confusion entre les échantillons-tests et les rapports de numérisation test, ou rapports tests selon l’intitulé retenu dans le bordereau des pièces constitutives de son offre ;

— la circonstance qu’elle utilise régulièrement le lien FTP pour répondre à des appels d’offre reste sans incidence ; cette plateforme n’est au demeurant pas sécurisée, en ce qu’elle ne permet pas l’horodatage de remise des pièces et documents ;

— le règlement de consultation incitait les candidats à remettre une copie de sauvegarde des fichiers et documents, de sorte que le prétendu risque de corruption des fichiers n’est pas utilement invocable ;

— le BDU/DQE du lot n° 2 n’a pas été transmis ;

— les offres présentées pour les deux lots étaient incomplètes et, par suite, irrégulières ; aucune inégalité de traitement ne saurait être caractérisée du simple fait que la taille des fichiers susceptibles d’être transmis par la plateforme PLACE serait limitée ; les échantillons-tests pouvaient être scindés et transmis en plusieurs fichiers, ou compressés ; tous les candidats étaient confrontés aux mêmes contraintes techniques ; l’échantillon-test du lot n° 1 ne faisait au demeurant que 745 Mo, soit moins que le 1 Gb autorisé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Thielen, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 7 novembre 2024 :

— le rapport de M^me Thielen ;

— les observations de M^e Coll, représentant la société Arkhenum, qui persiste dans ses conclusions écrites, tout en renonçant à ses conclusions en injonction, par les mêmes moyens développés, notamment :

* les documents de la consultation ne comportent aucune information relative à la taille limitée des fichiers susceptibles d’être transférés par la plateforme PLACE, obligatoirement utilisée, et n’interdisent pas l’insertion de liens de transfert ;

* l’offre ne pouvait être transmise qu’en en un seul envoi, ce qui est impossible en cas de taille limitée de fichiers ; la compression des fichiers n’était pas possible ; le mémoire technique ne pouvait être scindé et devait comprendre les échantillons ;

* son offre est complète, dès lors qu’elle comprend bien les échantillons requis, téléchargeables par les liens insérés dans le mémoire technique ;

* elle a vainement demandé à pouvoir régulariser son offre ;

* sont désavantagées les offres de meilleure qualité et technicité ;

— les observations de M. A, représentant le ministre des armées et des anciens combattants, qui persiste dans ses conclusions écrites, par la même argumentation ; il fait également valoir que :

* les échantillons sont essentiels pour apprécier la qualité technique des offres et les offres présentées par la société Arkhenum ne comportaient pas les échantillons requis ; les échantillons de test ne constituent pas les documents demandés ;

* les offres ne peuvent être transmises que par la plateforme dédiée PLACE et les liens de téléchargement, qui ne sont pas sécurisés, ne peuvent être autorisés ;

* le DQE/BPU transmis dans le cadre du lot n° 2 est celui du lot n° 1 ;

* la limitation à un gigaoctet est par fichier, et non pour le tout, de sorte qu’il était tout à fait possible de transmette chaque fichier par la plateforme, le cas échéant en les comprimant ; les échantillons pouvaient être transmis en plusieurs fichiers ; au surplus, l’échantillon du lot n° 1 était d’une taille inférieure à 1 gigaoctet ;

* aucune rupture d’égalité de traitement entre les candidats ne peut être constatée.

La clôture de l’instruction a été fixée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis publié le 26 juillet 2024 au bulletin officiel des annonces des marchés publics, sous le n° 24-88865, et le 29 juillet 2024 au journal officiel de l’Union européenne, sous le n° 455761-2024, la direction interarmées des réseaux d’infrastructure et des systèmes d’information de Brest (ministère des armées et des anciens combattants) a lancé, en appel d’offres ouvert, la procédure de passation d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande de prestations de numérisation patrimoniale au profit de la direction de la mémoire, de la culture et des archives, portant respectivement sur la numérisation patrimoniale de livres et de périodiques militaires et sur la numérisation patrimoniale de documents manuscrits et tapuscrits, de documents iconographiques et de prototypes. La société Arkhenum a présenté une offre pour l’attribution de ces deux lots et a été informée, par décision du 10 octobre 2024, de ce que ses deux offres étaient rejetées comme incomplètes, ne comportant pas les échantillons-tests ni, s’agissant du lot n° 2, le BPU-DQE. Par la présente requête, la société Arkhenum demande au juge des référés précontractuels l’annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Selon l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

3. En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de son article L. 2152-2 : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de son article R. 2152-2 : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

5. Aux termes de l’article 4.5 du règlement de la consultation du marche en litige : " La présente consultation prévoit des visites de sites au profit de chacun des soumissionnaires et la transmission d’échantillons-tests. / () / Les candidats devront numériser les échantillons puis transmettre les fichiers avec leur offre, avant la date limite de remise des offres indiquée en première page du présent document. / () / 4.5.2 Les échantillons-tests : / Lors des visites de site, les candidats doivent retirer les échantillons-test dans chacun des établissements concernés. / Des institutions détentrice de collections patrimoniales mettent à disposition des candidats un exemple représentatif des principaux types de volumes et documents à numériser dénommé 'l’échantillon’ : / – le musée national de la Marine pour le lot n°1, – le musée national de la Marine et le musée de l’Air et de l’Espace pour le lot n°2. / Cet échantillon servira à illustrer la qualité de travail de chaque candidat. / Il sera composé de quelques pages/vues extraites, par exemple : / – d’ouvrages imprimés au titre du lot n°1, seules les prestations de numérisation et d’océrisation sont demandées et notées ; / – de liasses, de registres, de cartes et plans, d’albums photographiques, diapositives, etc. au titre du lot n° 2, seule la prestation de numérisation est demandée et notée. / Chaque candidat aura le même type de documents à numériser. / Les pages à numériser seront signalées dans une liste jointe à l’échantillon ou par des signets insérés dans l’échantillon. / Les consignes de numérisation seront communiquées lors de la visite de site et devront être obligatoirement respectées. / Les candidats devront déposer les livrables issus des échantillons-tests selon les modalités indiquées infra (§ a). / Les adresses pour le retrait et la restitution de l’échantillon-test sont indiquées au tableau supra (§ 4.5). Les échantillon-test devront être restituées aux institutions détentrice comme indiqué infra (§ b). / a. Modalités de dépôt des échantillons-tests. / Les livrables issus des échantillons-tests (fichiers images, fichiers de récolement, rapports de production et d’anomalies conformes aux prescriptions du CCTP) seront adressés avec l’offre. En aucun cas, les livrables ne pourront faire l’objet d’une facturation. À l’issue de la consultation, ils resteront la propriété de l’administration. / () « . Aux termes de son article 7.3 : » Contenu des offres pour chaque lot. / À l’appui de leur offre, les soumissionnaires doivent produire pour chaque lot un dossier complet, comprenant impérativement, sous peine de rejet de leur offre, les documents ci-dessous : / () / Mémoire technique : Offre technique détaillée du soumissionnaire, comprenant notamment : –  Les méthodes et moyens que le soumissionnaire compte mettre en œuvre pour réaliser les prestations demandées dans le CCTP, dans le respect des exigences ; – Les éléments permettant d’apprécier les sous-critères techniques énoncés à l’article 11.2 du présent RC ; – La numérisation des échantillons-tests pour les lots 1 et 2 et l’OCR pour le lot 1. / () « . Aux termes de l’annexe 1 du règlement de la consultation, relative aux modalités de transmission des plis : » L’Acheteur impose la transmission de l’offre du soumissionnaire par voie électronique sur la plateforme PLACE. / Le soumissionnaire transmet à l’Acheteur son offre en une seule fois. Si plusieurs offres sont successivement transmises par un même soumissionnaire, seule est ouverte la dernière offre reçue par l’Acheteur dans le délai fixé pour la remise des offres. / () / Format des fichiers : / Les formats de fichiers acceptés et à utiliser pour le dépôt des offres sont les suivants : / – MS WORD (.doc, .docx) ; / – MS EXCEL (.xls, .xlsx) ; / – MS POWERPOINT (.ppt, .pptx) ; / – ADOBE READER (.pdf) ; / – Dossiers compressés au format .zip, .7z ; / – Formats d’images numériques .png, .jpg, .tiff. / Le soumissionnaire ne doit pas utiliser de code actif dans sa réponse, tels que : / – Formats exécutables, notamment : .exe, .com, .scr / – Macros ; / – ActiveX, Applets, scripts. / () / Copie de sauvegarde. / En sus de la transmission de son offre, le soumissionnaire peut faire parvenir à l’Acheteur une copie de sauvegarde, dans les délais impartis pour la remise des offres et selon les conditions fixées ci-après. La transmission d’une copie de sauvegarde par voie électronique n’est pas autorisée. / Il est fortement recommandé au candidat, en plus de la transmission par voir électronique, d’utiliser la possibilité qui lui est offerte de transmettre une copie de sauvegarde, sur support physique électronique (clé USB) ou sur support papier, avant la date de remise des offres indiquée en 1ère page de ce document « . Aux termes de son article 10.3 : » Traitement des offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables. / Les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables ne sont pas recevables, sont éliminées et ne font pas l’objet de l’examen des offres prévu à l’article 11 du présent RC. / Ainsi, l’offre doit notamment contenir, sous peine d’irrégularité, l’ensemble des documents ou informations exigés à l’article 7 du présent RC. / Toutefois, s’il le souhaite, l’Acheteur peut autoriser le soumissionnaire dont l’offre est irrégulière à la régulariser. En cas de recours à cette faculté par l’Acheteur, le soumissionnaire dispose d’un délai, déterminé par l’Acheteur et communiqué par lui au soumissionnaire lors de sa demande de régularisation, pour procéder aux modifications. () / L’attention des soumissionnaires est attirée sur le fait qu’il s’agit d’une simple faculté de l’Acheteur et que sa mise en œuvre n’est pas systématique. Ils doivent donc faire preuve d’une grande vigilance dans la constitution de leur dossier d’offre et s’assurer de sa complétude avant toute transmission à l’Acheteur ".

6. Les offres que la société Arkhenum a présentées pour l’attribution des deux lots du marché en cause ont été rejetées comme irrégulières, au motif que les mémoires techniques ne comprenaient pas les échantillons tests requis outre que, s’agissant du lot n° 2, avaient été joints le bordereau de prix unitaire et le devis quantitatif estimatif du lot n° 1.

7. Pour contester le rejet de ses offres, la société Arkhenum soutient qu’elles n’étaient pas incomplètes ni, par suite, irrégulières, dès lors que les mémoires techniques comprenaient les rapports de numérisation ainsi que les échantillons, accessibles par un lien de téléchargement vers le serveur FTP, dont elle avait indiqué la méthode de téléchargement, ainsi que le lien et les identifiants. Elle soutient à cet égard qu’elle a été contrainte de procéder ainsi, dès lors que la plateforme PLACE ne permet pas de joindre des fichiers et documents d’un poids supérieur à un gigaoctet, que le règlement de la consultation n’exclut pas l’usage de liens de téléchargement, que le précédent marché autorisait et, enfin, qu’interdire une telle modalité de transfert est discriminatoire et méconnaît l’égalité de traitement des candidats, en tant que cela favorise les fichiers moins volumineux et donc les offres de moindre qualité.

8. Il résulte toutefois de la combinaison des dispositions précitées du règlement de la consultation, d’une part, que le mémoire technique joint à l’offre présentée pour chaque lot devait comprendre, notamment, la numérisation des échantillons-tests, ces éléments étant indispensables à l’appréciation de la valeur technique de l’offre et, d’autre part, que l’ensemble des éléments, documents et fichiers constituant l’offre devait être transmis en une seule fois, le cas échéant en autant de fichiers et documents que nécessaires, exclusivement par la plateforme PLACE. C’est par suite en faisant une exacte application du règlement de la consultation, dont les termes sont clairs et dénués d’ambiguïté sur ces différentes exigences, que le pouvoir adjudicateur a pu considérer que les offres de la société Arkhenum, dont les mémoires techniques ne comprenaient pas, parmi ses composantes, les échantillons-tests, étaient incomplètes et donc irrégulières, sans tenir compte de l’existence des liens de téléchargement de ces fichiers d’échantillons-tests sur un serveur extérieur, alors même que le règlement en cause n’interdisait pas explicitement l’usage de tels moyens de dépôt de pièces externes à la plateforme PLACE ou qu’un tel usage ait été autorisé dans le cadre d’une précédente procédure de passation.

9. S’il est par ailleurs constant que cette plateforme PLACE ne permet de joindre que des fichiers d’un poids inférieur à un gigaoctet, il s’agit là d’une limitation par fichier et non par envoi global, de sorte que ni le poids du mémoire technique, ni celui de l’offre totale n’étaient limités, le mémoire technique pouvant être scindé en autant de fichiers que nécessaire, chacun pouvant au demeurant faire l’objet d’une compression. Dans ces circonstances, la société Arkhenum ne peut utilement ni sérieusement soutenir que les contraintes de fonctionnement de la plateforme PLACE faisaient techniquement obstacle à ce qu’elle joigne à son mémoire technique les échantillons-tests, compte tenu de leur volume trop important, seul celui du lot n° 2 dépassant, au surplus, un gigaoctet. Elle ne peut davantage soutenir, pour les mêmes motifs, que cette limitation de la taille des fichiers transférables sur cette plate-forme génère une rupture d’égalité entre les candidats et une discrimination au détriment des offres qualitatives.

10. Il résulte de ce qui précède que les deux offres de la société Arkhenum pouvaient, au seul motif de l’absence des échantillons-tests dans le mémoire technique, être écartées comme irrégulières, sans qu’il ne puisse être reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir donné suite à la demande de régularisation des offres, constituant une simple faculté.

11. En l’absence de manquement du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, les conclusions de la société Arkhenum tendant à l’annulation de la procédure de passation du marché en litige, de prestations de numérisation patrimoniale au profit de la direction de la mémoire, de la culture et des archives du ministère des armées et des anciens combattants ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’État, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société Arkhenum au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

13. Si, par ailleurs, une personne publique qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat peut demander au juge l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au titre des frais spécifiques exposés par elle à l’occasion de l’instance, elle ne saurait se borner à faire état d’un surcroît de travail de ses services. En l’espèce, le ministre des armées se borne à demander une prise en charge des frais d’instance, sans aucunement justifier de quelconques frais exposés au sens de ces dispositions. Par suite, les conclusions présentées à ce titre ne peuvent qu’être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Arkhenum est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre des armées et des anciens combattants au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Arkhenum et au ministre des armées et des anciens combattants.

Fait à Rennes, le 2 décembre 2024.

Le juge des référés,

signé

O. ThielenLa greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au ministre des armées et des anciens combattants en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

4