Tribunal administratif de Strasbourg, 22 juin 2022, n° 2203654

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

mcs

DE STRASBOURG

REPUBLIQUE FRANCAISE N° 2203654

___________

SA AUTOCARS MUGLER AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS __________

M. B-C-D

Juge des référés Le Tribunal administratif de Strasbourg ____________

Le juge des référés, Ordonnance du 22 juin 2022 ____________ 39-08-015-01 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés au greffe du tribunal les 2 et 21 juin 2022, la SA Autocars Mugler, prise en la personne de son représentant légal en exercice, représentée par M^e Neveu, demande au juge des référés :

- d’annuler, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l’ensemble de la procédure de passation des lots S39, S40 et S43 du marché relatif à l’exécution de services réguliers de transports routiers de voyageurs destinés à titre principal aux usagers scolaires sur le réseau Fluo Grand Est ;

- de mettre à la charge de la région Grand Est une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- le rejet de ses offres pour l’attribution des lots litigieux est irrégulier dès lors que ses offres ont été dénaturées ;

- le sous-sous-critère « optimisation de l’exploitation » du sous-critère afférant à la qualité et à la continuité du service du critère de la valeur technique de l’offre et le sous-sous-critère « dispositions prises pour diminuer l’impact énergétique » du sous-critère « qualité environnementale » du même critère de la valeur technique de l’offre sont irréguliers ;

- le recours à la procédure négociée est irrégulier et la région Grand Est s’est octroyée une marge d’appréciation et un pouvoir discrétionnaire tel que

l’ensemble du marché pouvait être potentiellement sujet à variations et à adaptations au gré des propositions des candidats et des échanges avec ces derniers collectés durant la négociation.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 et 21 juin 2022, le président de la région Grand Est conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 1 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la société requérante n’établit pas un intérêt lésé pour chacun des lots pour l’attribution desquels elle a formé une offre ;

- les offres de la société requérante n’ont nullement été dénaturées ;

- l’irrégularité des sous-sous-critères « optimisation de l’exploitation » et « dispositions prises pour diminuer l’impact énergétique » n’est pas démontrée ;

- le recours à la procédure négociée n’était nullement irrégulier et, en tout état de cause, la société requérante ne démontre pas en quoi le recours à cette procédure l’aurait lésée ;

- l’annulation de la procédure d’attribution des lots litigieux porterait une atteinte grave à l’intérêt public et à la continuité du service de transports scolaires dans les territoires concernés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 juin 2022, la Société d’exploitation des Etablissements Y Z, prise en la personne de son représentant légal en exercice, représentée par M^e Coulon, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- le recours à la procédure négociée pour l’attribution des marchés litigieux était justifié, n’ayant au demeurant entraîné aucune lésion de la société requérante, dès lors que son offre initiale, avant négociation, était irrégulière et aurait en tout état de cause due être rejetée ;

- les offres de la société requérante n’ont nullement été dénaturées ;

- l’irrégularité des sous-sous-critères « optimisation de l’exploitation » et « dispositions prises pour diminuer l’impact énergétique » n’est pas démontrée ;

- l’annulation de la procédure d’attribution des lots litigieux porterait une atteinte grave à l’intérêt public et à la continuité du service de transports scolaires dans les territoires concernés.

Vu :

- le courrier de rejet de l’offre de la SA Autocars Mugler ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. B-C-D, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Après avoir, au cours de l’audience publique du 21 juin 2022 à 14h00 :

- présenté son rapport et entendu :

- les observations de M^e Neveu, pour la société requérante, qui persiste dans les écritures de sa requête et fait en outre valoir :

qu’elle est la « victime expiatoire » d’un rééquilibrage de l’attribution des marchés au bénéfice de la Société d’exploitation des Etablissements Y Z, suite aux contentieux de cette dernière avec la région ;

que des éléments saillants de son offre technique n’ont pas été pris en considération, comme l’aspect environnemental ;

que des éléments du CCTP ont été modifiés dans le cadre de la phase de négociation, eu égard au délai pour le « verdissement » des offres des candidats ;

que le recours même à la procédure de négociation n’a pas respecté l’égalité de traitement entre les candidats, dès lors qu’elle s’est faite au détriment de son offre sur le volet environnemental ;

qu’aucun intérêt public ne s’oppose à l’annulation sollicitée, dès lors que les personnels assurant actuellement le service seront transférés au nouvel opérateur pour assurer la rentrée scolaire 2022.

- les observations de M^me X, pour le président de la région Grand Est, qui persiste dans ses écritures et soutient en outre :

que le recours à la négociation a permis à la société requérante d’améliorer son offre, et même de la régulariser ;

que les offres de la société requérantes eu égard au sous-sous-critère « gestion des incidents d’exploitation et continuité du service – sécurisation des prises de service et actions en cas de panne ou d’incident d’exploitation » n’étaient nullement identiques pour les trois lots litigieux, offres qui n’ont dès lors nullement été dénaturées ;

que l’allongement de la durée du délai pour le « verdissement » des offres des candidats, accordé au cours de la phase de négociation, n’a pas méconnu l’égalité de traitement entre les candidats puisque toutes les offres étaient conformes s’agissant des critères environnementaux ;

que le recours à la négociation était nécessaire compte tenu des difficultés de définition des conditions d’exécution des besoins du pouvoir adjudicateur.

- et les observations de M^e Coulon, pour la Société d’exploitation des Etablissements Y Z, qui persiste dans ses écritures et soutient en outre :

que la négociation a été utile pour optimiser les offres des candidats et mieux répondre aux besoins de la collectivité publique ;

que la modification de la durée du délai pour le « verdissement » des offres des candidats, accordé au cours de la phase de négociation, n’a pas lésé la société requérante dès lors qu’elle remplissait, tout comme la société requérante, les critères environnementaux ;

que les conséquences combinées de la résiliation des marchés en cours d’exécution et de l’annulation éventuelle de la passation des présents marchés ne permettraient pas un fonctionnement normal du service public pour la rentrée scolaire 2022.

La clôture de l’instruction a été fixée, à l’issue de l’audience publique, au 22 juin 2022 à 9h00.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». Selon l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations (…) ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) ».

2. En vertu des dispositions précitées de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. Par un avis d’appel d’offres ouvert, la région Grand Est a lancé une consultation aux fins d’attribuer un marché intitulé « Exécution de services réguliers de transports routiers de voyageurs destinés à titre principal aux usagers scolaires ouverts au public sur le réseau Fluo Grand Est 67 », divisé en six lots, avec une date limite de remise des offres

au 16 mars 2022. A l’issue d’une phase de négociation, la date limite de remise des offres finales a été fixée au 22 avril 2022. Les offres que la SA Autocars Mugler a présentées pour les lots S39, S40 et S43 ont été rejetées le 23 mai 2022. La Société d’exploitation des Etablissements Y Z a été déclarée attributaire du marché des lots en cause. Par la présente requête, la SA Autocars Mugler demande au tribunal d’annuler, sur le fondement des articles L. 551-1 et L. 551-2 du code de justice administrative, l’ensemble de la procédure de passation des lots du marché en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, et d’une part, la société requérante soutient que le recours par le pouvoir adjudicateur à la procédure négociée était irrégulier. Il résulte de l’instruction que, s’agissant du lot S39, trois candidats ont remis une offre initiale et que le classement des offres avant et après négociation n’a pas évolué, l’offre de la société requérante restant en troisième position après les négociations, en réduisant toutefois l’écart de points avec l’offre de l’attributaire (de 23,86 à 17,38 points). Il en est de même s’agissant du lot S40, l’offre de la société requérante restant en troisième position après les négociations, en réduisant toutefois l’écart de points avec l’offre de l’attributaire (de 17,93 à 17,63 points). S’agissant du lot S43, il résulte de l’instruction que seuls deux candidats ont remis une offre initiale et que, là encore, le classement des offres avant et après négociation n’a pas évolué, l’offre de la société requérante restant en seconde position après les négociations, en réduisant toutefois l’écart de points avec l’offre de l’attributaire (de 14,74 à 10,51 points). Il est ainsi constant que la diminution, pour chacun des lots en cause, de l’écart de notation des offres de la société requérante et de la société attributaire, résulte de l’amélioration de ses offres par la société requérante, laquelle a dès lors pu participer à la procédure concurrentielle avec négociation en améliorant son offre dans les mêmes conditions que les autres candidats. Par suite, le moyen tiré du recours irrégulier à la procédure concurrentielle avec négociation doit être écarté.

5. D’autre part, aux termes de l’article R. 2161-17 du code de la commande publique : « Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales. / Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire. / Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations. ». Aux termes de l’article R. 2161-18 dudit code : « La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité. / Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres remplissant les conditions requises. » Enfin au termes de l’article R. 2161-19 du même code : « Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en application de l’article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau. ». Contrairement aux allégations formées la société requérante dans le dernier état de ses écritures, il ne résulte pas de l’instruction que la région Grand Est aurait fait une application inexacte des dispositions précitées, et notamment que les négociations auraient

porté sur les « exigences minimales » ou les critères d’attribution. En effet, la modification du cahier des clauses techniques particulières du marché concernant le délai pour la mise en conformité au « verdissement » des véhicules principaux est relative à l’exécution du marché et non aux « exigences minimales » ou aux critères d’attribution. Le moyen doit, dès lors, être écarté.

6. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

7. En l’espèce, et d’une part, si la société requérante soutient que ses offres auraient été dénaturées s’agissant du sous-sous-critère « gestion des incidents d’exploitation et continuité du service – sécurisation des prises de service et actions en cas de panne ou d’incident d’exploitation », dès lors qu’elle a obtenu une note de 3,5/5 sur les lots S40 et S43 alors qu’elle a obtenu la note maximale de 5/5 sur le lot S39 pour des offres au contenu pourtant identique dans les trois lots, ce vice, à le supposer établi, n’est en tout état de cause pas susceptible de l’avoir lésé compte tenu de l’écart global de points existant entre la société requérante et la société attributaire tel que mentionné précédemment (17,38 points pour le lot S39, 17,63 points pour le lot S40 et 10,51 points pour le lot S43). D’autre part, si la société requérante soutient que ses offres auraient également été dénaturées s’agissant des sous-sous- critères « délais d’intervention » et « étude de terrain », elle se borne à faire valoir des éléments relatifs à l’appréciation du mérite de ses offres, qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel d’apprécier. En outre, et en tout état de cause, ainsi qu’il vient d’être dit, le vice allégué, à le supposer établi, n’est en tout état de cause pas susceptible de l’avoir lésé compte tenu de l’écart global de points existant entre la société requérante et la société attributaire. Dans ces conditions, le moyen tiré de la dénaturation des offres de la société requérante doit être, dans toutes ses branches, écarté comme inopérant.

8. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

9. En l’espèce, la société requérante soutient que le sous-sous-critère « optimisation de l’exploitation » du sous-critère afférant à la qualité et à la continuité du service du critère de la valeur technique de l’offre et le sous-sous-critère « dispositions prises pour diminuer l’impact énergétique » du sous-critère « qualité environnementale » du même critère de la valeur technique de l’offre sont irréguliers. S’agissant tout d’abord du sous-sous-critère « optimisation de l’exploitation » du sous-critère afférant à la qualité et à la continuité du service du critère de la valeur technique de l’offre, que la société requérante estime

insuffisamment défini, ce vice, à le supposer établi, n’est en tout état de cause pas susceptible de l’avoir lésé compte tenu de l’écart global de points existant entre la société requérante et la société attributaire tel que mentionné précédemment (17,38 points pour le lot S39, 17,63 points pour le lot S40 et de 10,51 points pour le lot S43), alors que la note de la société attributaire sur ce sous-sous-critère n’est supérieure que de 0,67 point à celle de la société requérante pour le lot S43 et que la société requérante a même obtenu une note supérieure à celle de la société attributaire pour le lot S39 et une note identique pour le lot S40. S’agissant ensuite du sous-sous-critère « dispositions prises pour diminuer l’impact énergétique » du sous-critère « qualité environnementale » du critère de la valeur technique de l’offre, que la société requérante estime imprécis, ce vice, à le supposer établi, n’est là encore en tout état de cause pas susceptible de l’avoir lésé compte tenu de l’écart global de points existant entre la société requérante et la société attributaire (17,38 points pour le lot S39, 17,63 points pour le lot S40 et de 10,51 points pour le lot S43), alors que l’écart de points concernant ce sous-sous- critère n’est que de 2,5 points. Dans ces conditions, le moyen susmentionné doit également être, dans toutes ses branches, écarté comme inopérant.

10. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions susvisées de la société requérante doivent être rejetées.

Sur les frais de l’instance :

11. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ». Il y a lieu, d’une part, de rejeter les conclusions de la société requérante présentées au titre de ces dispositions. D’autre part, une somme de 1 000 euros est mise à la charge de la société requérante au profit de la région Grand Est et une somme de 1 500 euros est mise à sa charge au profit de la Société d’exploitation des Etablissements Y Z, au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SA Autocars Mugler est rejetée.

Article 2 : Les sommes respectives de 1 000 (mille) euros et 1 500 (mille cinq cents) euros sont mises à la charge de la SA Autocars Mugler, au profit de la région Grand Est et de la Société d’exploitation des Etablissements Y Z, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SA Autocars Mugler, au président de la région Grand Est et à la Société d’exploitation des Etablissements Y Z.

Fait à Strasbourg, le 22 juin 2022.

Le juge des référés,

F. B-C-D

La République mande et ordonne à la préfète du Bas-Rhin, en ce qui la concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, La greffière,

M-C A