Tribunal administratif de Toulouse, 20 mai 2014, n° 1005292

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE TOULOUSE

N°1005292

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SARL AKWALYS

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M^me Milin-Rance

Président-rapporteur

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M. Truilhé

Rapporteur public

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Audience du 15 avril 2014

Lecture du 20 mai 2014

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Toulouse

(1^re Chambre)

19-04-01-02-06-01

C

Vu la requête, enregistrée le 22 décembre 2010, présentée pour la SARL Akwalys, dont le siège est au 1 rond-point de Flotis à XXX, représentée par son gérant en exercice, par M^e Rodriguez ; la SARL Akwalys demande au tribunal de prononcer la décharge du rappel de retenue à la source et des pénalités y afférentes d’un montant total de 42 789 euros auxquels elle a été assujettie au titre des mois d’avril et mai 2008 par un avis de mise en recouvrement en date du 7 mai 2010 ainsi que de mettre à la charge de l’Etat une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient :

— qu’elle a porté en charge, le 13 mars 2008, au débit du compte « 62220000 Commissions et courtages sur les ventes » la somme de 191 806,02 euros avec les références suivantes « 3F08 » libellé « F 2632006 Groupe Alpha Logic » qui correspond à l’enregistrement comptable d’une facture émise par la société de droit belge Groupe Alpha Logic SA dont le siège social est à Bruxelles ; qu’elle a ensuite enregistré en comptabilité le paiement d’une somme totale de 167 224,08 euros au profit de ladite société au titre de l’exercice clos le 30 juin 2008, dont elle s’est acquittée, ce qui n’est pas contesté par le service ; que le vérificateur a considéré qu’il y avait désinvestissement et a taxé cette somme par application d’une retenue à la source de 15 % au titre des mois d’avril et mai 2008 dont elle conteste le bien-fondé ;

— que c’est à tort que le vérificateur a considéré que la convention fiscale franco-espagnole était applicable aux motifs que la société Groupe Alpha Logic SA n’avait pas d’existence en Belgique au regard des registres officiels et que la somme avait été versée sur un compte bancaire en Espagne ; qu’en effet, la société Groupe Alpha Logic SA présentait tous les aspects d’une véritable société, puisque sa facture faisait état d’un siège social, d’une domiciliation bancaire, d’un numéro de téléphone et de télécopie et d’une adresse mail, et qu’elle lui a également adressé le procès-verbal d’une assemblée générale extraordinaire par laquelle elle donnait pouvoir à M. Z A, commercial, à l’effet notamment de réceptionner « les règlements par chèques ou de demander les règlements par virements sur les comptes du Groupe Alpha Logic à KBC-Bruxelles-Belgique ou Caixa Figueras-Espagne » ; que ce procès-verbal précise le nom des associés présents, le siège social et le n° d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés, la domiciliation bancaire, le numéro de téléphone et de télécopie et le numéro de TVA intracommunautaire ; que l’ensemble de ces éléments laissait donc supposer que la société avait une existence légale ; que le service ne lui reproche nullement l’existence d’une facture fictive ou de complaisance ; que, compte tenu de ces éléments et quand bien même la somme incriminée aurait été payée sur un compte ouvert en Espagne à la CaixaBank, la convention fiscale franco-espagnole ne peut être appliquée et c’est la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 qui aurait dû être appliquée ;

— qu’il ressort de l’interprétation donnée par le ministre des relations extérieures et de la décision du Conseil d’Etat du 27 juillet 1984 n° 16649, que ladite convention fait obstacle à l’application de la retenue à la source à une somme imposée à l’impôt sur les sociétés entre les mains d’une société française et versée par celle-ci à une société belge, lorsque cette somme ne revêt pas le caractère de dividendes au sens des articles 15-1, 15-2 et 15-5 de ladite convention ; qu’en l’espèce, l’administration n’a jamais démontré qu’il s’agissait d’une distribution de dividendes ;

— que l’application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré n’est ni motivée ni justifiée ; que l’administration n’a pas démontré son intention d’éluder l’impôt ; qu’en outre, il s’agit d’une retenue à la source donc d’un impôt payé pour le compte d’un tiers ; que les intérêts de retard seront déchargés par voie de conséquence du principal dont ils sont l’accessoire ;

Vu la décision en date du 22 octobre 2010 par laquelle le directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées a statué sur la réclamation préalable ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 16 mai 2011, présenté par le directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées par lequel celui-ci conclut au rejet de la requête ;

il fait valoir :

— que la somme de 191 806,02 euros n’a pas été admise en charge déductible, la SARL Akwalys ayant saisi la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires sur ce point, et a été considérée comme constitutive de revenus distribués ; qu’il a été fait application des dispositions de l’article 119 bis 2 du code général des impôts prévoyant une retenue à la source sur les produits distribués lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal en France ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, l’administration lui reproche l’existence d’une facture couvrant une charge fictive, ainsi qu’il ressort des termes de la proposition de rectification en date du 15 juillet 2009, confirmés dans la réponse aux observations du contribuable ;

— que les conditions d’application de la convention fiscale franco-belge ne sont pas réunies ; qu’en effet son article 1-4 prévoit qu’une personne morale est réputée résident de l’Etat contractant où se trouve son siège de direction effective ; que, dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL Akwalys, le service a réuni des éléments de nature à démontrer que la société Groupe Alpha Logic n’a pas d’existence effective en Belgique ; qu’elle est inconnue auprès du registre des sociétés belge ; que l’identifiant intracommunautaire porté au pied du procès-verbal d’assemblée générale (BE223836348000052) et repris sur la facture de façon erronée (FR2238363468000052) ainsi que le numéro d’immatriculation au RC belge indiqué (1991 B 01947) sont également inconnus ; que les autorités belges ont confirmé, le 9 juillet 2010, en réponse à la demande d’assistance qui leur a été adressée le 30 juin 2009, que la société Groupe Alpha Logic n’est pas recensée sur les bases de données Belconet, Websigna, Sitran, n’est pas connue du tribunal de commerce de Bruxelles et que son numéro d’immatriculation au RC belge est fictif ; que les enquêtes réalisées sur place n’ont pas permis de l’identifier ;

— qu’en s’appuyant sur les constatations matérielles telles que l’absence d’identification de la société Groupe Alpha Logic en Belgique et le versement de sommes sur un compte bancaire en Espagne, l’administration était fondée à considérer que ce pays était concerné par l’application de sa convention fiscale dès lors que la demande de paiement en Espagne laisse présumer que le siège de direction effective du prestataire y est situé ;

— que la charge de 191 806,02 euros a donc été régulièrement réintégrée et la somme constitutive d’un revenu distribué au bénéfice d’une société étrangère a donné lieu à l’application de la retenue à la source au taux de 15 % conformément à l’article 10-2 a de la convention fiscale franco-espagnole sur les sommes effectivement acquittées ;

— que l’application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré est motivée par les mentions de la facture enregistrée le 13 mars 2008, qui fait état d’une commission qui aurait été versée sur la vente de la totalité des parts sociales de la SCI du Grand Paradis par la SARL Akwalys, qui, acquises le même jour pour un prix de 150 000 euros, ont été cédées pour 600 000 euros ; qu’elles sont représentatives de parcelles agricoles sises sur la commune de Tourtour (Var) ; que la prestation facturée par la société Groupe Alpha Logic pour un montant de 191 806,02 euros a été regardée comme fictive, en l’absence de justification suffisante ; qu’en outre, la facture présentée comporte des anomalies formelles ; qu’il ne s’agit pas d’un document original mais d’une télécopie, qui a été modifiée à la main, le chiffre 1 ayant été rajouté devant la somme de 91 806,02 euros pour donner 191 806,02 euros ; que le taux de commission pratiqué de 32 % s’écarte très fortement des taux habituellement pratiqués en matière de transaction immobilière, qui varient de 4 à 10 % pour une agence immobilière, et de 2 à 5 % pour un apporteur d’affaires, selon les publications professionnelles ; que les deux actes authentiques dressés par M^e Ruquet, notaire à XXX, correspondant à l’achat des parts puis à leur revente, indiquent que les opérations ont été négociées directement entre elles, sans intermédiaire de quelque nature que ce soit ; qu’enfin, deux autres commissions ont été comptabilisées en charge et effectivement versées par la SARL Akwalys dans le cadre de cette transaction au bénéfice de deux entités domiciliées en France pour des montants significatifs de 50 000 euros chacune ; que la preuve de l’intention d’éluder l’impôt et notamment, la retenue à la source, apparaît ainsi distinctement à travers la pratique de l’entreprise qui a procédé à l’enregistrement d’une dépense fictive au profit apparent d’une société belge et au règlement effectif, à hauteur d’une somme totale de 167 224,08 euros de cette présumée prestation sur un compte bancaire en Espagne ; que la société disposait de l’ensemble des éléments pour constater que la dépense comptabilisée n’était pas déductible, constitutive, à hauteur des sommes transférées en Espagne, d’une distribution de bénéfice entrant dans les prévisions de l’article 119 bis 2 du code général des impôts relatif à la retenue à la source ; que la SARL Akwalys est le débiteur français du montant de la retenue à la source qu’elle s’est abstenue d’opérer ; que les pénalités et intérêts de retard ont été régulièrement appliqués ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention fiscale franco-belge du 10 mars 1964 ;

Vu la convention fiscale franco-espagnole du 10 octobre 1995 ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 15 avril 2014 :

— le rapport de M^me Milin-Rance, rapporteur ;

— et les conclusions de M. Truilhé, rapporteur public ;

Considérant qu’à la suite d’une vérification de comptabilité de la SARL Akwalys, qui exerce notamment une activité de marchand de biens, l’administration a remis en cause le caractère déductible de la somme de 191 806,02 euros figurant sur une facture émise, le 13 mars 2008, par la société Groupe Alpha Logic SA ayant son siège social à Bruxelles (Belgique), regardée comme présentant le caractère d’une charge fictive, et corrélativement, a soumis à la retenue à la source, sur le fondement de l’article 119 bis 2 du code général des impôts et lui a appliqué le taux de 15 % prévu par l’article 10-2 a de la convention fiscale franco-espagnole, la somme totale de 167 224,08 euros correspondant aux paiements afférents à cette opération effectués au cours des mois d’avril et mai 2008 sur un compte ouvert dans une banque espagnole, regardée comme distribuée au bénéfice d’une société n’ayant pas son domicile fiscal en France ; que la SARL Akwalys demande la décharge de cette retenue à la source mise en recouvrement le 7 mai 2010 pour un montant de 42 789 euros, en droits et pénalités ;

Sur les conclusions en décharge :

En ce qui concerne le bien-fondé de l’imposition :

Considérant qu’aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l’espèce : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France. Un décret fixe les modalités et conditions d’application de cette disposition. (…) » ;

Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que la facture émise, le 13 mars 2008, par la société Groupe Alpha Logic SA pour un montant de 191 806,02 euros hors taxes, comporte la mention « commissions sur négociation foncière d’un terrain sis lieudit « Combe d’XXX » surface propriété XXX plus Bergerie cadastrée XXX » ; que, pour regarder cette facture comme correspondant à une charge fictive, l’administration relève, en premier lieu, que la facture présentée comporte des anomalies formelles dès lors qu’il ne s’agit pas d’un document original mais d’une télécopie, qui a été modifiée à la main, le chiffre 1 ayant été rajouté devant la somme de 91 806,02 euros pour donner 191 806,02 euros ; qu’en deuxième lieu, les investigations du service, corroborées par la réponse des autorités belges à la demande d’assistance internationale, ont permis d’établir que la société Groupe Alpha Logic n’avait pas d’existence effective en Belgique, son numéro d’immatriculation au RC belge étant fictif et que les enquêtes réalisées sur place n’ont pas permis de l’identifier ; que, contrairement à ce que soutient la SARL Akwalys, la facture en litige, eu égard aux irrégularités formelles ainsi constatées, et aux contradictions avec certaines mentions figurant sur le procès-verbal d’une assemblée générale extraordinaire établi le 18 août 2008, soit postérieurement aux paiements, dont elle se prévaut, ne peut être regardée comme laissant penser que la société Groupe Alpha Logic SA avait une existence légale ; que l’identifiant intracommunautaire porté au pied du procès-verbal d’assemblée générale (BE223836348000052) est d’ailleurs différent de celui figurant sur la facture (FR2238363468000052) ; que, par ailleurs, l’administration fait valoir sans être contredite que l’opération foncière en litige correspond à la vente de la totalité des parts sociales de la SCI du Grand Paradis par la SARL Akwalys, qui, acquises le même jour pour un prix de 150 000 euros, ont été cédées pour 600 000 euros, que les deux actes authentiques dressés par M^e Ruquet, notaire à XXX, indiquent que les opérations ont été négociées directement entre les parties, sans intermédiaire de quelque nature que ce soit et que deux autres commissions ont été comptabilisées en charge et effectivement versées par la SARL Akwalys dans le cadre de cette transaction au bénéfice de deux entités domiciliées en France pour des montants significatifs de 50 000 euros chacune ; qu’eu égard à l’ensemble de ces éléments, qui ne sont pas contestés par la SARL Akwalys, l’administration doit être regardée comme établissant le caractère fictif de la charge ainsi comptabilisée qui a été à bon droit réintégrée à ses résultats imposables ; que cette somme a été à bon droit regardée comme constitutive d’un revenu distribué au profit de son bénéficiaire, sur le fondement des dispositions de l’article 109-1-1° du code général des impôts ; que cette distribution entrait dans le champ d’application des dispositions précitées de l’article 119 bis 2 du code général des impôts prévoyant l’application d’une retenue à la source ;

Considérant, d’autre part, que si la SARL Akwalys conteste l’application de la convention fiscale franco-espagnole, il résulte de ce qui a été dit au point 3 que la convention fiscale franco-belge ne pouvait trouver à s’appliquer ; qu’elle ne remet pas en cause la qualification de résident par l’administration, au regard des stipulations de l’article 4-1 de la convention fiscale franco-espagnole, au motif que la demande de paiement en Espagne laissait présumer que le siège de direction effective du bénéficiaire y était situé ; qu’en vertu des stipulations de l’article 10-4 a de ladite convention, le terme « dividendes » concerne également « les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l’Etat contractant dont la société distributrice est un résident » ; que, dans ces conditions, la SARL Akwalys n’est pas fondée à soutenir que l’administration n’aurait pas démontré qu’il s’agissait d’une distribution de dividendes ; que, de plus, la requérante n’est pas fondée à se plaindre de ce que l’administration a réduit le taux de 25 %, qui aurait résulté de l’application de l’article 187 du code général des impôts, à 15%, en application des stipulations de la convention franco-espagnole ;

En ce qui concerne les pénalités :

Considérant qu’aux termes de l’article 1727 du code général des impôts : « Le défaut ou l’insuffisance dans le paiement ou le versement tardif de l’un des impôts, droits, taxes, redevances ou sommes établis ou recouvrés par la direction générale des impôts donnent lieu au versement d’un intérêt de retard qui est dû indépendamment de toutes sanctions (…). » ;

Considérant que la SARL Akwalys, dont la contestation du bien-fondé de l’imposition a été rejetée au point 4, ne développe aucune argumentation spécifique relative aux intérêts de retard qui ont été légalement appliqués ;

Considérant, par ailleurs, qu’aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : « Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 80 D du livre des procédures fiscales : « Les décisions mettant à la charge des contribuables des sanctions fiscales sont motivées au sens de la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, quand un document ou une décision adressés au plus tard lors de la notification du titre exécutoire ou de son extrait en a porté la motivation à la connaissance du contribuable. /Les sanctions fiscales ne peuvent être prononcées avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification du document par lequel l’administration a fait connaître au contribuable ou redevable concerné la sanction qu’elle se propose d’appliquer, les motifs de celle-ci et la possibilité dont dispose l’intéressé de présenter dans ce délai ses observations. » ;

Considérant, d’une part, qu’il ressort de l’examen de la proposition de rectification en date du 15 juillet 2009 que, pour motiver l’application au rappel de retenue à la source de la majoration de 40 % visée au a de l’article 1729 du code général des impôts, l’administration a estimé que les agissements exposés supra démontrant que la SARL Akwalys avait comptabilisé une charge fictive caractérisaient un manquement délibéré destiné à occulter, pour des sommes significatives, différentes impositions dues par ladite société ; qu’elle a ainsi suffisamment motivé l’application de ladite majoration ;

Considérant, d’autre part, qu’en faisant valoir que la preuve de l’intention d’éluder l’impôt et notamment, la retenue à la source, apparaît distinctement à travers la pratique de l’entreprise qui a procédé à l’enregistrement d’une dépense fictive au profit apparent d’une société belge et au règlement effectif, à hauteur d’une somme totale de 167 224,08 euros de cette présumée prestation sur un compte bancaire en Espagne, que la société disposait de l’ensemble des éléments pour constater que la dépense comptabilisée n’était pas déductible, constitutive, à hauteur des sommes transférées en Espagne, d’une distribution de bénéfice entrant dans les prévisions de l’article 119 bis 2 du code général des impôts relatif à la retenue à la source et que la SARL Akwalys est le débiteur français du montant de la retenue à la source qu’elle s’est abstenue d’opérer, l’administration justifie le bien-fondé de l’application de ladite majoration ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions de la SARL Akwalys tendant à la décharge du rappel de retenue à la source et des pénalités y afférentes d’un montant total de 42 789 euros auxquels elle a été assujettie au titre des mois d’avril et mai 2008 par un avis de mise en recouvrement en date du 7 mai 2010 ne peuvent qu’être rejetées ;

Sur l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que l’Etat n’étant pas, dans la présente instance, la partie perdante, les conclusions de la SARL Akwalys tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la SARL Akwalys est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Akwalys et au directeur de contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l’audience du 15 avril 2014, à laquelle siégeaient :

M^me Geslan-Demaret, présidente,

M^me Milin-Rance, premier conseiller,

M^me Ghiandoni, conseiller ;

Lu en audience publique le 20 mai 2014.

Le rapporteur, La présidente,

Florence MILIN-RANCE Armelle GESLAN-DEMARET

Le greffier,

X Y

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics, en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme :

Le greffier en chef,