TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE VERSAILLES

N°s 1007398-1008208-1104437-1206625

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Préfet de l’Essonne c/ Commune d’Epinay-sous-Sénart

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M^me Florent

Rapporteur

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M^me Marchessaux

Rapporteur public

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Audience du 16 avril 2013

Lecture du 4 juin 2013

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135-01-015-02

39-01-03-01

39-02-02-05

ea

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Versailles

(2^e Chambre)

Vu I et II, les déférés enregistrés sous les n°s 1007398 et 1008208 les 4 novembre 2010 et 21 décembre 2010, présentés par le préfet de l’Essonne, et tendant à l’annulation du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage pour l’opération d’aménagement du quartier des Cinéastes de la ville d’Epinay-sous-Sénart conclu par ladite commune avec la société Sorgem ;

Il soutient que le marché en cause, passé en application de la procédure négociée prévue à l’article 35 I 2° du code des marchés publics, a été conclu à la suite d’une procédure irrégulière dès lors que si le contrat litigieux est bien un marché de prestations de services, ces prestations ne portent pas sur la conception d’un ouvrage ; qu’en effet, la consultation a été lancée pour un mandat de maîtrise d’ouvrage tel qu’autorisé par l’article 3 de la loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP (maîtrise d’ouvrage publique), or les missions qui sont confiées au maître d’ouvrage sont parfaitement définies et énoncées dès l’avis d’appel public à la concurrence, complété par l’annexe à l’acte d’engagement ; que la commune d’Epinay-sous-Sénart ne saurait donc sérieusement soutenir qu’il s’agit de prestations d’une nature telle que les spécifications du marché ne pouvaient être préalablement établies ; que, d’une part, il appartient au maître d’ouvrage de déterminer avec précision, avant tout appel à la concurrence, la nature et l’étendue des besoins à satisfaire en application du principe général défini à l’article 5 du code des marchés publics ; que, d’autre part, les missions confiées au mandataire sont précisément énumérées aux articles 2 et 3 de la loi MOP et le maître d’ouvrage ne peut confier à son mandataire ses obligations concernant la définition de l’étendue de ses besoins et des programmes à réaliser ; que les conventions de mandat de maîtrise d’ouvrage étant des marchés relevant généralement de l’article 29 du code des marchés publics lorsque les missions d’assistance administrative et technique confiées au mandataire sont prépondérantes, la commune était donc dans l’obligation de recourir à la procédure d’appel d’offres, ou éventuellement à la procédure adaptée prévue à l’article 30 du code des marchés publics, lorsque les missions de représentation du maître d’ouvrage sont les plus importantes au vu de leur montant ;

Vu les ordonnances en date du 21 novembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 15 janvier 2013, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu les mémoires en défense, enregistrés les 14 janvier 2013 et 18 janvier 2013, présentés pour la commune d’Epinay-sous-Sénart, représentée par son maire en exercice, par M^e Peru, qui conclut au rejet des déférés et à ce que soit mise à la charge de l’Etat, pour chaque déféré enregistré, la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que l’article 35 I 2° du code des marchés publics permet le recours à la procédure négociée sans distinction des catégories de services et ne comporte pas de liste limitative, pouvant ainsi concerner les mandats de maîtrise d’ouvrage ; que la Commission européenne a d’ailleurs précisé que cette procédure pouvait notamment concerner les services d’assurance relevant de l’annexe I A de la directive « service » mais également des prestations intellectuelles de manière générale ; que, par ailleurs, le préfet de l’Essonne semble confondre les notions de définition des besoins et de spécifications du marché ; qu’en l’espèce, le programme de rénovation urbaine en cause présente une complexité particulière en raison d’une imbrication de différentes maîtrises d’ouvrage, de la présence d’une multiplicité d’intervenants, d’un phasage d’intervention impliquant de nombreux partenaires, de l’articulation de plusieurs types d’opérations, d’une phasage en site occupé avec l’organisation d’opérations à tiroirs, du croisement de plusieurs sources de financement et de la situation foncière particulière du quartier des cinéastes répartie entre la commune d’Epinay-sous-Sénart et un bailleur ; qu’en outre, bien que les missions attendues du futur prestataire ainsi que leur description aient été identifiées et mentionnées dans le cahier des clauses techniques particulières, certaines des spécifications de ces missions ne pouvaient être définitivement précisées qu’à travers un processus d’échange entre professionnels de la maîtrise d’ouvrage déléguée et le pouvoir adjudicateur ; que la négociation a ainsi permis, en premier lieu, de définir précisément les études complémentaires nécessaires pour ce type de projet et de déterminer si les candidats les avaient incluses dans leur prix, en deuxième lieu, d’analyser la pertinence des différents outils de communication qui pouvaient être mis en œuvre par le mandataire, en troisième lieu, de déterminer si la coordination urbaine de l’opération relevait ou non de la mission du titulaire du contrat, en quatrième lieu, de préciser la mission du mandataire sur l’organisation des appels de fonds, les financeurs ayant indiqué que le futur titulaire du marché ne pourrait être mandaté par la ville pour obtenir des collectivités les fonds nécessaires au financement de l’opération, en cinquième lieu, d’affiner le phasage et le calendrier de l’opération, engendrant une modification des coûts des missions, en sixième lieu, de spécifier le financement des honoraires des consultants extérieurs, en septième lieu, de rajouter une procédure de cession de charges foncières initialement non prévue, en dernier lieu, de débattre du mode de dévolution des marchés de travaux et de maîtrise d’œuvre ; qu’enfin, dans le cas où le tribunal considérerait que la procédure employée était irrégulière, la demande d’annulation devra être rejetée compte tenu des répercussions excessives qu’elle aurait sur les finances locales ; qu’en outre, la commune d’Epinay-sous-Sénart est liée par la convention nationale de rénovation urbaine signée avec l’Etat ; qu’en cas de non-respect des délais fixés par cette convention, les subventions destinées à permettre la rénovation et l’amélioration du cadre de vie du quartier des Cinéastes seraient supprimées et la commune serait contrainte de rembourser aux différents financeurs de l’opération les subventions déjà perçues ; qu’enfin, une telle annulation causerait également un préjudice moral aux habitants de ce quartier situé en zone urbaine sensible ;

Vu les mémoires, enregistrés le 15 janvier 2013, présentés pour la société Sorgem, représentée par son président en exercice, par M^e Salaün, qui conclut au rejet des déférés ;

Elle fait valoir que le marché en cause, par sa nature même, comporte une part déterminante de missions de représentation du maître d’ouvrage ; que seules les missions de « définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’opération sera étudiée et exécutée » ne comportent pas de mission de représentation, toutes les autres attributions étant exercées au nom et pour le compte du mandant ; que ce contrat pouvait ainsi faire l’objet d’une procédure adaptée en application de l’article 30 du code des marchés publics et partant, d’une procédure négociée, laquelle est expressément prévue par l’article 28 du même code ; qu’à cet égard, il est parfaitement indifférent que les documents de la consultation n’aient pas mentionné que le recours à la procédure négociée de l’article 35 I 2° du code des marchés publics était fait dans le cadre d’une procédure adaptée ; qu’en tout état de cause, à supposer même que le recours à la procédure négociée prévue par l’article 35 I 2° puisse être discuté en tant que mise en œuvre d’une procédure adaptée, le recours à une telle procédure apparaît, en l’espèce, justifié ; que, d’une part, la circonstance alléguée que le marché litigieux n’a pas pour objet des prestations de services portant sur la conception d’ouvrage est sans incidence dès lors que l’énonciation de l’article 35 I 2° du code des marchés publics n’est pas limitative ; que, d’autre part, la procédure négociée constitue une procédure formalisée au sens du code des marchés publics ; qu’enfin, aucun texte ni aucune jurisprudence interdit dans son principe, comme le soutient le préfet, la possibilité de recourir à la procédure négociée pour passer un contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage ; qu’en l’espèce, il n’est pas contestable qu’au moment du lancement de la procédure de passation, le mandat en cause était d’une nature telle que les spécifications du marché ne pouvaient être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à la procédure d’appel d’offres ; qu’en effet, l’opération d’aménagement du quartier des Cinéastes est une opération hors normes portant sur des travaux d’un montant estimé supérieur à onze millions d’euros HT, incluant la démolition de 227 logements et la construction de 166 logements sur une emprise de dix hectares ; que le projet associe par ailleurs plusieurs maîtres d’ouvrages publics et privés, différents intervenants et financeurs ; que la définition de l’opération n’appartenait donc pas uniquement à la commune d’Epinay-sous-Sénart, ce qui supposait nécessairement de ménager une marge de proposition aux candidats ; que le préfet de l’Essonne ne saurait valablement arguer du fait que le mandat de maîtrise d’ouvrage porte en l’espèce sur des attributions qui sont génériquement définies par l’article 3 de la loi MOP dès lors que les conditions du recours à la procédure négociée concernent les spécifications du marché et non la nature des services faisant l’objet du marché ; que la négociation n’a nullement remis en cause les attributions devant être conservées en propres par le maître d’ouvrage, ni la nature et l’étendue des besoins à satisfaire mais a permis de préciser les moyens de satisfaire ces besoins, ainsi qu’en attestent les questions posées aux candidats ; que, par ailleurs, la négociation s’est déroulée non seulement dans l’intérêt opérationnel du projet mais également dans l’intérêt financier de la ville dès lors que le montant des offres des candidats a été sensiblement diminué à l’issue de la phase de négociation, laquelle s’est déroulée de manière transparente et égalitaire ; qu’enfin, dans le cas où le tribunal retiendrait l’illégalité de la procédure de passation du contrat litigieux, il n’est pas contestable que l’annulation dudit contrat porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ainsi qu’aux droits de l’ensemble des cocontractants de la commune, cette opération étant financée par diverses collectivités publiques, notamment l’Etat et l’Agence nationale pour la rénovation urbaine (ANRU) et tendant à la rénovation d’une zone urbaine sensible couvrant 90 % du territoire communal et regroupant 85 % des habitants de la commune ; que les conséquences financières seraient tout aussi excessives dès lors que l’opération est aujourd’hui largement engagée et que l’annulation entraînerait la résiliation de l’ensemble des marchés attribués dans le cadre de ce mandat ;

Vu les ordonnances en date du 16 janvier 2013 portant réouverture de l’instruction et fixant la clôture d’instruction au 14 février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu les mémoires enregistrés le 13 février 2013, présentés par le préfet de l’Essonne qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Vu l’ordonnance en date du 21 mars 2013 portant réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu III, le déféré enregistré sous le n° 1104437 le 26 juillet 2011, présenté par le préfet de l’Essonne ; le préfet de l’Essonne demande au tribunal :

1°) d’annuler la délibération n° 127/2011, adoptée le 7 mars 2011, par laquelle le conseil municipal de la commune d’Epinay-sous-Sénart a autorisé la société Sorgem, en qualité de mandataire de la commune, à signer le marché de coordination urbaine, architecturale, paysagère et de maîtrise d’œuvre pour l’aménagement du quartier des Cinéastes de la ville d’Epinay-sous-Sénart avec la société Faubourg 2.3.4, mandataire du groupement conjoint constitué par les sociétés Faubourg 2.3.4, Bérim et X, pour un montant de 813.375 euros HT, ainsi que tous les documents afférents à ce marché ;

2°) d’annuler ledit contrat conclu le 11 avril 2011 ;

Il soutient que la délibération attaquée ainsi que le marché litigieux sont illégaux puisqu’ils résultent d’un marché de mandat de maîtrise d’ouvrage lui-même illégal pour les mêmes motifs que ceux exposés dans les déférés n°s 1007398 et 1008208 ;

Vu l’ordonnance en date du 21 novembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 15 janvier 2013, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 janvier 2013, présenté pour la société Sorgem, par M^e Salaün, qui conclut au rejet du déféré par les mêmes moyens que ceux exposés sous les déférés n°s 1007398 et 1008208 ;

Vu l’ordonnance en date du 16 janvier 2013 portant réouverture de l’instruction et fixant la clôture d’instruction au 14 février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 janvier 2013, présenté pour la commune d’Epinay-sous-Sénart, représentée par son maire en exercice, par M^e Peru, qui conclut au rejet du déféré par les mêmes moyens que ceux exposés sous les déférés n°s 1007398 et 1008208 et à ce que soit mise à la charge de l’Etat la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les mémoires, enregistrés le 13 février 2013, présentés par le préfet de l’Essonne qui conclut aux mêmes fins ;

Vu l’ordonnance en date du 21 mars 2013 portant réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu IV, le déféré enregistré sous le n° 1206625 le 19 octobre 2012, présenté par le préfet de l’Essonne et tendant à l’annulation du marché de travaux de dévoiement du réseau de chaleur dans le quartier des Cinéastes de la ville d’Epinay-sous-Sénart conclu par la société Sorgem, en qualité de mandataire de la commune d’Epinay-sous-Sénart, avec la société Dalkia France, pour un montant de 349.186 euros HT ;

Il soutient que le marché litigieux est illégal puisqu’il résulte d’un marché de mandat de maîtrise d’ouvrage lui-même illégal pour les mêmes motifs que ceux exposés dans les déférés n°s 1007398 et 1008208 ;

Vu l’ordonnance en date du 21 novembre 2012 fixant la clôture d’instruction au 15 janvier 2013, en application de l’article R. 613-1 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 15 janvier 2013, présenté pour la société Sorgem, par M^e Salaün, qui conclut au rejet du déféré par les mêmes moyens que ceux exposés sous les déférés n°s 1007398 et 1008208 ;

Vu l’ordonnance en date du 16 janvier 2013 portant réouverture de l’instruction et fixant la clôture d’instruction au 14 février 2013, en application des articles R. 613-1 et R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 18 janvier 2013, présenté pour la commune d’Epinay-sous-Sénart, représentée par son maire en exercice, par M^e Peru, qui conclut au rejet du déféré par les mêmes moyens que ceux exposés sous les déférés n°s 1007398 et 1008208 et à ce que soit mise à la charge de l’Etat la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les mémoires enregistrés le 13 février 2013, présentés par le préfet de l’Essonne qui conclut aux mêmes fins ;

Vu l’ordonnance en date du 21 mars 2013 portant réouverture de l’instruction, en application de l’article R. 613-4 du code de justice administrative ;

Vu les contrats et la délibération déférés ;

Vu les autres pièces et celles jointes aux dossiers ;

Vu la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 16 avril 2013 :

— le rapport de M^me Florent, rapporteur ;

— les conclusions de M^me Marchessaux, rapporteur public ;

— et les observations de M^e Godemer, substituant M^e Peru, pour la commune d’Epinay-sous-Sénart, et de M^e Salaün, pour la société Sorgem ;

1. Considérant que les déférés n°s 1007398, 1008208, 11004437 et 1206625 présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

2. Considérant qu’en application de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée et par un avis d’appel public à la concurrence envoyé pour publication au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne le 29 décembre 2009, la commune d’Epinay-sous-Sénart a lancé une procédure négociée, telle que prévue à l’article 35 I 2° du code des marchés publics, pour l’attribution d’un contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée en vue de la réalisation de l’opération d’aménagement du quartier des Cinéastes de la ville, dont les travaux étaient évalués à plus de dix millions d’euros ; que le marché, attribué à la société Sorgem pour un montant total de 936.378,45 euros HT en avril 2010, a été transmis au contrôle de légalité, ainsi que plusieurs marchés subséquents conclus par le maître d’ouvrage délégué, notamment un marché de coordination urbaine, architecturale, paysagère et de maîtrise d’œuvre pour l’aménagement du quartier des Cinéastes conclu le 11 avril 2011 avec la société Faubourg 2.3.4, mandataire du groupement conjoint constitué par les sociétés Faubourg 2.3.4, Bérim et X, pour un montant de 813.375 euros HT, et un marché de travaux de dévoiement du réseau de chaleur dans le quartier des Cinéastes conclu le 16 juillet 2012 avec la société Dalkia France pour un montant de 349.186 euros HT ; que le préfet de l’Essonne, considérant que le contrat de délégation de maîtrise d’ouvrage ne pouvait faire l’objet d’une procédure négociée mais devait être passé en application de la procédure formalisée d’appel d’offres, a décidé de déférer lesdits contrats au tribunal de même que la délibération du 7 mars 2011 autorisant la société Sorgem à signer le contrat de coordination urbaine, architecturale, paysagère et de maîtrise d’œuvre précité, ainsi que tous les actes afférents à ce marché ;

Sur les déférés n°s 1007398 et 1008208 :

En ce qui concerne la possibilité de recourir à la procédure adaptée, laquelle autorise expressément la négociation avec les candidats ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article 2 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée : « Le maître de l’ouvrage est la personne morale, mentionnée à l’article premier, pour laquelle l’ouvrage est construit. Responsable principal de l’ouvrage, il remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. / Il lui appartient, après s’être assuré de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée, d’en déterminer la localisation, d’en définir le programme, d’en arrêter l’enveloppe financière prévisionnelle, d’en assurer le financement, de choisir le processus selon lequel l’ouvrage sera réalisé et de conclure, avec les maîtres d’œuvre et entrepreneurs qu’il choisit, les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux. / Lorsqu’une telle procédure n’est pas déjà prévue par d’autres dispositions législatives ou réglementaires, il appartient au maître de l’ouvrage de déterminer, eu égard à la nature de l’ouvrage et aux personnes concernées, les modalités de consultation qui lui paraissent nécessaires. / Le maître de l’ouvrage définit dans le programme les objectifs de l’opération et les besoins qu’elle doit satisfaire ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d’insertion dans le paysage et de protection de l’environnement, relatives à la réalisation et à l’utilisation de l’ouvrage. / Le programme et l’enveloppe financière prévisionnelle, définis avant tout commencement des avant-projets, pourront toutefois être précisés par le maître de l’ouvrage avant tout commencement des études de projet. Lorsque le maître de l’ouvrage décide de réutiliser ou de réhabiliter un ouvrage existant, l’élaboration du programme et la détermination de l’enveloppe financière prévisionnelle peuvent se poursuivre pendant les études d’avant-projets. Il en est de même pour la réalisation d’ouvrages neufs complexes d’infrastructure et de bâtiment, sous réserve que le maître de l’ouvrage l’ait annoncé dès le lancement des consultations. Les conséquences de l’évolution du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle sont prises en compte par voie d’avenant. / Le maître de l’ouvrage peut confier les études nécessaires à l’élaboration du programme et à la détermination de l’enveloppe financière prévisionnelle à une personne publique ou privée. (…) » ; qu’aux termes de l’article 3 de cette même loi : « Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle qu’il a arrêtés, le maître de l’ouvrage peut confier à un mandataire, dans les conditions définies par la convention mentionnée à l’article 5, l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d’ouvrage : / 1° Définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté ; / 2° Préparation du choix du maître d’oeuvre, signature du contrat de maîtrise d’oeuvre, après approbation du choix du maître d’oeuvre par le maître de l’ouvrage, et gestion du contrat de maîtrise d’oeuvre ; / 3° Approbation des avant-projets et accord sur le projet ; / 4° Préparation du choix de l’entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l’entrepreneur par le maître de l’ouvrage, et gestion du contrat de travaux ; / 5° Versement de la rémunération de la mission de maîtrise d’oeuvre et des travaux ; / 6° Réception de l’ouvrage, / et l’accomplissement de tous actes afférents aux attributions mentionnées ci-dessus. Le mandataire représente le maître de l’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui ont été confiées jusqu’à ce que le maître de l’ouvrage ait constaté l’achèvement de sa mission dans les conditions définies par la convention mentionnée à l’article 5. Il peut agir en justice. » ; qu’aux termes de l’article 5 de ladite loi : « Les rapports entre le maître de l’ouvrage et le mandataire sont définis par un contrat écrit qui prévoit, à peine de nullité : / a) L’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître de l’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ; / b) Le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître de l’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’accomplissement du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ; / c) Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître de l’ouvrage aux différentes phases de l’opération ; / d) Les conditions dans lesquelles l’approbation des avant-projets et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître de l’ouvrage ; / e) Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître de l’ouvrage. » ;

4. Considérant, par ailleurs, qu’aux termes de l’article 26 du code des marchés publics, dans sa version applicable à la date de lancement de la procédure de passation de la convention de délégation de maîtrise d’ouvrage : « (…) II.- Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : (…) 2° 206 000 Euros HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 28 de ce code : « I. – Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée définis à l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix. / Pour la détermination de ces modalités, le pouvoir adjudicateur peut s’inspirer des procédures formalisées, sans pour autant que les marchés en cause soient alors soumis aux règles formelles qu’elles comportent. En revanche, s’il se réfère expressément à l’une de ces procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur est tenu de l’appliquer dans son intégralité. (…) » ; qu’aux termes de l’article 29 dudit code : « Sont soumis, en ce qui concerne leur passation, aux règles prévues par le présent titre les marchés publics et les accords-cadres ayant pour objet les services énumérés ci-dessous : (…) 9. Services comptables, d’audit et de tenue de livres ; 10. Services d’études de marché et de sondages ; 11. Services de conseil en gestion et services connexes ; 12. Services d’architecture ; services d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie ; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère ; services connexes de consultations scientifiques et techniques ; services d’essais et d’analyses techniques ; (…) » ; qu’aux termes de l’article 30 de ce même code : « I.- Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet des prestations de services qui ne sont pas mentionnées à l’article 29 peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l’article 28. (…) / III.- Lorsqu’un marché ou un accord-cadre a pour objet à la fois des prestations de services mentionnées à l’article 29 et des prestations de services qui n’y sont pas mentionnées, il est passé conformément aux règles qui s’appliquent à celle de ces deux catégories de prestations de services dont le montant estimé est le plus élevé. » ;

5. Considérant que par un arrêt du 20 octobre 2005, Commission c/ France, n° C-264/03, la Cour de justice de la Communauté européenne a jugé « qu’il ressort de l’article 3 de la loi nº 85-704, qui énumère les attributions que le maître de l’ouvrage peut confier à un mandataire, que le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée n’est pas seulement un contrat par lequel le mandataire s’engage à représenter le maître de l’ouvrage. Lesdites attributions comportent diverses missions correspondant, d’une part, à des prestations d’assistance à caractère administratif et technique et, d’autre part, à des tâches ayant pour objet la représentation du maître de l’ouvrage. (…) Pour ce qui est des missions d’assistance administrative et technique, telles que la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté, il apparaît qu’il s’agit de prestations de services au sens de l’article 8 et de l’annexe I A de la directive 92/50 et que le mandataire ne participe pas à l’exercice de l’autorité publique. (…) » ; qu’il résulte de cet arrêt que les contrats de maîtrise d’ouvrage peuvent comporter à la fois des missions de représentation relevant des prestations de services non prioritaires énumérés à l’annexe II B de la directive 92/50 pouvant faire l’objet, quel que soit leur montant, d’une procédure adaptée, et des missions d’assistance administrative et technique qui relèvent de la catégorie des services prioritaires énumérés à l’annexe I A de cette même directive et transposés à l’article 29 précité du code des marchés publics, lesquels doivent faire en principe l’objet d’une procédure formalisée dans le cas où l’estimation du prix du marché est supérieure au seuil fixé par l’article 26 du code des marchés publics ;

6. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que pour déterminer si le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée signé avec la société Sorgem devait en l’espèce faire l’objet d’une procédure formalisée, il y a lieu d’appliquer l’article 29 du code des marchés publics et de déterminer celles des deux catégories de services du contrat dont le montant est le plus élevé ;

7. Considérant que la société Sorgem soutient qu’il est de la nature même du contrat de délégation de maîtrise d’ouvrage de comporter une part prépondérante de fonctions de représentation et qu’en l’espèce, la part déterminante des missions de représentation est d’autant moins douteuse que le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage litigieux confie au mandataire l’ensemble des attributions visées à l’article 3 précité de la loi du 12 juillet 1985, dont seule la première, à savoir la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté, ne comporte pas de fonction de représentation de la maîtrise d’ouvrage ; que toutefois, il résulte de l’instruction que cette attribution n’est pas la seule confiée au mandataire ne comportant pas des missions de représentation, ces dernières devant faire l’objet d’une interprétation stricte et ne pouvant notamment inclure l’exécution d’actes matériels, tels que la réalisation d’études, la direction de travaux ou toute tâche intellectuelle de conception ou de conseil ; qu’il résulte par ailleurs de l’étude de la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) annexée au marché litigieux que l’ensemble des fonctions de représentation du contrat, qui ne sauraient en principe excéder les missions correspondant à l’information des candidats non retenus pour l’attribution du marché, le choix des cocontractants et la notification du marché, la délivrance des ordres de services, la vérification des décomptes et leur notification, les divers versements d’honoraires, les demandes d’autorisations administratives, la signature et la notification des avenants, la mise en œuvre des garanties contractuelles et le règlement des litiges éventuels, sont d’un montant largement inférieur à 50 % du prix total du marché, avoisinant tout au plus les 30 % ; que, dans ces conditions, le marché en cause, dont l’estimation excédait nécessairement le seuil de 206.000 euros HT fixé à l’article 26 précité du code des marchés publics, devait faire l’objet d’une procédure formalisée ; qu’ainsi, contrairement à ce qu’affirme la société Sorgem, le contrat de mandat litigieux ne pouvait faire l’objet d’une procédure adaptée ;

En ce qui concerne la légalité du recours à la procédure négociée prévue à l’article 35 I 2° du code des marchés publics :

8. Considérant qu’aux termes de l’article 26 du code des marchés publics : « I.- Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes : 1° Appel d’offres ouvert ou restreint ; / 2° Procédures négociées, dans les cas prévus par l’article 35 ; (…) » et qu’en application de ce dernier article : « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous. / I.- Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : (…) 2° Les marchés et les accords-cadres de services, notamment les marchés de services financiers mentionnés au 6° de l’article 29 et les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d’ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d’une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l’appel d’offres ; (…) » ;

9. Considérant, en premier lieu, qu’à supposer que le préfet ait entendu soutenir que le marché de maîtrise d’ouvrage déléguée en cause ne pouvait faire l’objet d’une procédure négociée au motif que celle-ci ne relèverait pas des procédures formalisées prévues par le code des marchés publics, il résulte cependant des termes mêmes de l’article 26 précité que la procédure négociée constitue l’une des procédures formalisées prévues par ce code ;

10. Considérant, en deuxième lieu, que contrairement à ce que soutient le préfet de l’Essonne, le recours à la procédure négociée dans le cas de marchés de prestations intellectuelles n’est pas subordonné à une mission de conception d’ouvrage mais peut concerner également d’autres objets ;

11. Considérant, en troisième lieu, que le préfet soutient, d’une part, qu’il appartient au maître d’ouvrage de déterminer avec précision, avant tout appel à la concurrence, la nature et l’étendue de ses besoins à satisfaire en application du principe général défini à l’article 5 du code des marchés publics et que, d’autre part, il ne peut confier à son mandataire ses obligations concernant la définition de ces besoins et des programmes à réaliser dès lors que les missions confiées au maître d’ouvrage délégué sont précisément énumérées aux articles 2 et 3 de la loi du 12 juillet 1985 ; que le préfet ajoute que les prestations de services du marché en cause ne sont pas d’une nature telle que les spécifications ne pouvaient être préalablement établies dans la mesure où les éléments de missions confiés à la société Sorgem sont ceux qui sont habituellement assurés par les maîtres d’ouvrage public ou leur mandataire, tels que définis à l’article 3 de la loi du 12 juillet 1985 et dès lors que ces missions étaient parfaitement définies et annoncées dans l’avis d’appel public à la concurrence, l’acte d’engagement, ainsi que par le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du contrat ;

12. Considérant, d’une part, qu’une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques mais que cette négociation ne peut pas porter sur les besoins de l’acheteur public qui, sauf exception, doit les avoir définis lui-même par avance ; que ces besoins doivent donc être décrits dans les documents de la consultation et ne peuvent faire l’objet d’une modification ; que, dans le cas d’espèce, ces besoins correspondent notamment aux missions du mandataire du maître d’ouvrage telles que prévues à l’article 3 de la loi du 12 juillet 1985, lesquelles ont été précisément définies dans les documents de la consultation du contrat litigieux ainsi que le souligne le préfet ; qu’en revanche, en application de l’article 35 I 2° du code des marchés publics, les spécifications de ces besoins et donc de ces missions, peuvent donner lieu à négociation dans le cas où elles ne peuvent être déterminées préalablement par le maître d’ouvrage avec suffisamment de précision ; que, par suite, le préfet n’est pas fondé à soutenir que le recours à la négociation par la commune d’Epinay-sous-Sénart avait pour objet de confier aux candidats la définition des besoins de la collectivité ou des missions du maître d’ouvrage délégué ;

13. Considérant, en quatrième lieu, qu’il résulte du procès-verbal d’attribution de la commission d’appel d’offres que « la procédure négociée a été retenue compte tenu de la spécificité technique du marché et en raison des garanties en termes de transparence et de collégialité des décisions qu’elle apporte » ; qu’il résulte en effet de l’instruction que le contrat en cause a pour objet l’aménagement d’un quartier classé comme zone urbaine sensible, couvrant 80 % du territoire communal, abritant plus de 85 % de la population de la commune et dont la propriété des terrains est répartie entre la commune d’Epinay-sous-Sénart et un bailleur social ; qu’il implique la démolition de 227 logements sociaux et la construction de 166 logements sociaux sur plus de dix hectares, imbrique une multitude d’acteurs, notamment plusieurs maîtrises d’ouvrages publiques et privées et différents intervenants et financeurs tels, par exemple, que l’entreprise sociale pour l’Habitat (OSICA), maître d’ouvrage pour les opérations de démolition et de construction de logements sociaux, l’association foncière logement (AFL), maître d’ouvrage pour les constructions des logements locatifs libres, la société d’économie mixte pour la gestion de la géothermie et des réseaux (SEMGEP), maître d’ouvrage du réseau de chaleur urbain, ou encore le syndicat intercommunal pour l’assainissement de la région Villeneuve-Saint-Georges (SIARV), concessionnaire du réseau d’assainissement de la ville ; que cette opération de rénovation, qui doit se dérouler sur huit ans et en site occupé, présente un coût estimé à plus de dix millions d’euros HT et nécessite, aux termes du CCTP, une intervention lourde aux fins d’enrayer la dégradation des conditions de vie des habitants de ce quartier ; qu’il résulte donc de l’instruction que la rénovation du quartier des Cinéastes de la commune d’Epinay-sous-Sénart, dans laquelle s’inscrit le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage contesté, présente une réelle complexité ;

14. Considérant, par ailleurs, que si certaines des questions posées au cours de la négociation constituaient, en l’espèce, de simples demandes de précisions pouvant avoir lieu dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ainsi que l’autorise l’article 59 du code des marchés publics, il résulte de l’instruction que certaines demandes ont toutefois permis de préciser certaines spécifications du marché qui ne pouvaient être définies préalablement, que ces spécifications ont fait l’objet d’une véritable négociation et ont conduit à une modification des offres qui n’aurait pu avoir lieu dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres ; qu’en effet, par lettre du 6 avril 2010, la commune d’Epinay-sous-Sénart a notamment demandé aux deux candidates retenues, à savoir les sociétés Sorgem et AFTRP, de clarifier le rôle du titulaire de la mission d’ordonnancement, de pilotage et de coordination urbaine (OPCU) et les relations entre ce dernier, la ville et la maîtrise d’ouvrage déléguée ; que ce point s’inscrivait dans le cadre des missions du futur mandataire mentionnées au point 1 de l’article III du CCTP concernant notamment la définition des différents intervenants, leurs missions et leurs responsabilités, pour lesquels la commune soutient, sans être précisément contredite par le préfet de l’Essonne, qu’il n’a pas été possible d’en définir préalablement les spécifications ; qu’il résulte par ailleurs du procès-verbal d’attribution de la commission d’appel d’offres, réunie le 17 juin 2010, que les sociétés AFTRP et Sorgem ont proposé de renouveler l’OPCU dès 2011 mais que la première société n’exerçait pas cette mission alors que la société attributaire proposait de l’assurer dans le périmètre du mandat, ce qui a eu une incidence en termes de coûts financiers pour la collectivité puisque cette modification a permis de réaliser une économie sur un intervenant extérieur ; qu’en outre, concernant le planning d’exécution des travaux, la ville a envisagé de réduire l’échéancier opérationnel des travaux initialement prévu sur une période s’étalant de 2011 à 2015 et de réserver la période résiduelle de 2016 à 2018 au bouclage administratif et financier de cette opération ; qu’elle a donc demandé dans quelle mesure les deux sociétés candidates pourraient s’adapter à ce calendrier et quelles en seraient les éventuelles incidences financières ; qu’à ce sujet, le procès-verbal d’attribution de la commission d’appel d’offres mentionne que suite à la négociation, les deux candidates ont modifié leur offre de prix au regard des éléments du nouveau calendrier ; que l’offre modifiée de la société Sorgem démontre que cette modification du planning d’exécution, dans le sens d’une réduction des délais, l’a conduite à adapter son détail d’honoraires ainsi que sa nouvelle proposition d’échéancier et a permis une diminution globale des coûts de traitement et une concentration de ceux-ci avant l’année 2016 ; que de même, la commune soutient, cette fois encore sans être valablement contestée par le préfet de l’Essonne, que s’agissant de la préparation du choix du maître d’œuvre, la question du mode de dévolution des marchés de travaux a été débattue en négociation, aucun élément n’ayant pu être préalablement établi ; qu’elle ajoute que le CCTP prévoyait une maîtrise d’œuvre urbaine, une maîtrise d’œuvre d’exécution, ainsi que des marchés de travaux pour chacune de ces maîtrises d’œuvre et qu’au cours de la négociation, la société Sorgem a proposé de recourir à une maîtrise d’œuvre unique à l’ensemble des missions incluant la réception, cette solution ayant, ici encore, permis de réaliser des économies ; qu’ainsi, au vu de l’ensemble de ces éléments, il résulte de l’instruction que la complexité du projet de rénovation du quartier des Cinéastes ne permettait pas de définir avec suffisamment de précision toutes les spécifications nécessaires et justifiait le recours à la procédure négociée pour le choix du mandataire de la maîtrise d’ouvrage, laquelle s’est déroulée, au cas d’espèce, aussi bien dans l’intérêt opérationnel du projet que dans l’intérêt financier de la commune ;

15. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la convention de maîtrise d’ouvrage n’est pas entachée d’un vice susceptible d’affecter sa validité et que le préfet de l’Essonne n’est donc pas fondé à en demander l’annulation ; que, par suite les déférés n°s 1007398 et 1008208 doivent être rejetés ;

Sur les déférés n°s 11004437 et 1206625 :

16. Considérant par ailleurs que, s’agissant des déférés susvisés, le préfet se borne à exciper de l’illégalité du contrat de maîtrise d’ouvrage pour demander l’annulation du marché de coordination urbaine, architecturale, paysagère et de maîtrise d’œuvre pour l’aménagement du quartier des Cinéastes, de la délibération du conseil municipal d’Epinay-sous-Sénart autorisant la société Sorgem à conclure ce marché ainsi que du marché de travaux de dévoiement du réseau de chaleur du même quartier conclu avec la société Dalkia ; que compte tenu de la validité du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage exposée ci-dessus, les déférés n°s 11004437 et 1206625 doivent être également rejetés ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

17. Considérant qu’en l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4.000 euros au titre des frais exposés par la commune d’Epinay-sous-Sénart et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les déférés n° 1007398, 1008208, 11004437 et 1206625 du préfet de l’Essonne sont rejetés.

Article 2 : L’Etat versera à la commune d’Epinay-sous-Sénart la somme de 4.000 euros (quatre mille) en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet de l’Essonne, à la commune d’Epinay-sous-Sénart, à la société Sorgem, à la société Faubourg 2.3.4, à la société Bérim, à la société X et à la société Dalkia France.

Délibéré après l’audience du 16 avril 2013, à laquelle siégeaient :

M. Hainigue, président,

M^me Housset, conseiller,

M^me Florent, conseiller,

Lu en audience publique le 4 juin 2013.

Le rapporteur, Le président,

J. FLORENT C. HAINIGUE

Le greffier,

XXX

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.